劉曉丹

（中國人民大學 法學院，北京10087）

一、引 言

我國在《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》）中確立了鑒定意見排除規(guī)則，包括相關(guān)性規(guī)則、鑒定人和鑒定機構(gòu)資格規(guī)則、送檢材料真實、充分規(guī)則、鑒定程序和方法可靠性規(guī)則、鑒定文書形式要件規(guī)則以及鑒定意見質(zhì)證規(guī)則。這些規(guī)定是在分析鑒定意見的形成機制基礎(chǔ)上，借鑒英美法系專家證言可采性規(guī)則基礎(chǔ)上確立的，以規(guī)范法官在審查認定鑒定意見時的自由裁量權(quán)，防止法官對鑒定意見不加審查并賦予其過高的證據(jù)價值。另一方面，考慮到法官在專業(yè)知識上的不足，我國移植了大陸法系國家的專家輔助人制度，旨在專家的輔助下，使控辯雙方能對鑒定意見進行有效的質(zhì)證。

然而，鑒定意見和專家證言的審查認定與鑒定制度和審判模式密不可分。我國的鑒定制度和審判模式既不同于英美法系也不同于大陸法系國家。英美法系的鑒定采用“無固定資格原則”，在對抗制訴訟模式基礎(chǔ)上以及傳聞證據(jù)規(guī)則的限制，專家證人必須出庭接受直接詢問和交叉詢問，由裁判者對專家證言進行實質(zhì)審查。大陸法系國家的預(yù)審法官在庭前可以對鑒定的啟動和鑒定過程進行審查監(jiān)督，庭審中實行直接言詞原則，在控辯雙方對鑒定意見存在異議的情況下，鑒定人必須出庭接受質(zhì)證。

長期以來，公安機關(guān)、檢察院和法院三機關(guān)相互配合的“流水作業(yè)”刑事訴訟模式導(dǎo)致庭審中法官直接以公訴方宣讀的各種案卷筆錄作為定案的根據(jù)，鑒定人出庭率較低，法官對鑒定意見的審查僅限于形式審查。這已經(jīng)成為導(dǎo)致許多冤假錯案的原因之一。盡管新刑事訴訟法確立了鑒定人應(yīng)當出庭，拒不出庭作證的鑒定意見不得作為定案根據(jù)的證據(jù)規(guī)則，但同時又規(guī)定對于未到庭的鑒定人的鑒定意見應(yīng)當當庭宣讀。這就意味著，如果鑒定人不出庭，法官仍然可以直接采信未經(jīng)質(zhì)證的公訴方案卷中的鑒定意見，將其作為定案的根據(jù)。鑒定意見排除規(guī)則失去了適用的空間。

本文擬從比較法的角度分析鑒定制度和審判模式對鑒定意見審查認定的規(guī)制作用，并對我國現(xiàn)階段鑒定意見的審查認定中存在的問題進行分析，指出鑒定意見的實質(zhì)審查，鑒定意見排除規(guī)則有效適用，有賴于以“審判為中心”的裁判模式改革的推進。

二、兩大法系對鑒定意見或?qū)＜易C言的實質(zhì)審查

由于鑒定體制、證據(jù)制度、訴訟和審判模式的差異，大陸法系和英美法系對鑒定意見采取了不同的審查方式。英美法系國家專家證言以口頭證言的形式在法庭上提出，通過控辯雙方的質(zhì)證，對專家證言可靠性進行實質(zhì)審查。而大陸法系國家對鑒定意見的實質(zhì)審查從庭前的鑒定委托和鑒定事實過程中就已經(jīng)開始了，在法庭上不必重復(fù)進行。只有在法官認為必要時，鑒定人才出庭接受質(zhì)證。

大陸法系國家實行職權(quán)主義訴訟模式，鑒定人被定位為“法官的科技助手”。鑒定人是接受法院或法官的委托利用專門知識幫助法官或法院進行專門事項判斷的法官的科學輔助人，其職責是彌補法官在專門知識和經(jīng)驗上的不足。大陸法系國家如法國和德國，無論是鑒定事項的決定、鑒定人的選任及其人數(shù)的確定均由預(yù)審法官和審判法官決定和任命。預(yù)審法官和審判法官也可以根據(jù)檢察院的要求，或依職權(quán)，或一方當事人的申請進行鑒定委托。

大陸法系國家實行司法鑒定人名冊制。鑒定人在執(zhí)業(yè)前須首先取得有關(guān)部門或組織頒發(fā)的職業(yè)資格證書，取得鑒定人資格的均登錄進司法鑒定人名冊中，供預(yù)審法官或?qū)徟蟹ü傩枰b定時進行選任。司法鑒定人在登錄進名冊時，需要完成宣誓義務(wù)。在鑒定人接受委托時不必再進行宣誓。例如，《法國刑事訴訟法典》第160條規(guī)定，司法鑒定人在登錄進名冊時，應(yīng)當在其住所地的上訴法院宣誓將依據(jù)自己的榮譽和良心對司法工作提供協(xié)助。只有在特殊情況下，法院才可以做出附理由的決定，從司法鑒定人名冊外選任專家。而沒有列入名冊的專家，在每次接受委托時都須在預(yù)審法官或主管法院指定的法官面前進行宣誓。［1］33大陸法系國家對鑒定機構(gòu)和鑒定人采用的“固定資格”原則及鑒定人在鑒定前的宣誓制度，為法官對鑒定人的信任奠定了基礎(chǔ)。此外，司法官委托鑒定人進行鑒定時，司法官可以監(jiān)督司法鑒定工作的具體實施，甚至要求鑒定人提供必要的協(xié)助，司法鑒定人有義務(wù)接受監(jiān)督和提供協(xié)助。例如，《法國刑事訴訟法典》第156條第2款規(guī)定，鑒定專家在預(yù)審法官或者指定進行鑒定的轄區(qū)領(lǐng)導(dǎo)指定的法官的監(jiān)督下進行鑒定。［1］52《德國刑事訴訟訴訟法典》第78條規(guī)定，法官認為必要時可以主持鑒定人的鑒定工作。在鑒定過程中，法官、檢察官、當事人可能就鑒定問題提出意見或要求，鑒定人對這些意見均須記載并將有關(guān)情況附于案卷或鑒定意見之后。

由此可見，影響鑒定意見可靠性的有關(guān)要素，如鑒定事項的關(guān)聯(lián)性、鑒定機構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)和資格、鑒定人是否宣誓、回避、鑒定材料的真實性等都已經(jīng)在委托鑒定時，由預(yù)審法官或該主管法院指派的法官得以確認；鑒定過程由法官進行監(jiān)督，或在法官的主持下進行鑒定；當事人就鑒定問題提出的意見和要求都已被鑒定人考慮，并將對這些要求和意見附于鑒定意見之后。因此，可能影響客觀、中立、公正地完成鑒定任務(wù)的要素均已在審前進行了實質(zhì)性的審查與確認，無需在庭上再進行重復(fù)的實質(zhì)審查。至于鑒定人適用的鑒定原理、方法、操作過程及其論證是否科學、規(guī)范，作為外行的法官沒有真正的能力予以實質(zhì)審查，但是鑒定人的中立性、鑒定機構(gòu)和鑒定人的資格、鑒定前的宣誓，法官對鑒定過程的監(jiān)督，確保了鑒定人依據(jù)良心、職業(yè)道德和技術(shù)規(guī)范，認真、客觀、無偏見地完成鑒定工作，并得出可靠的鑒定意見。因此，在審判中大陸法系的法官更多的是直接采信鑒定意見。

盡管大陸法系國家將鑒定人視為法官的科技輔助人，但為了保證當事人對鑒定意見的有效質(zhì)證，一些大陸法系國家法律規(guī)定，控辯雙方可以聘請鑒定人以外的專家參與對鑒定意見進行質(zhì)證。例如，《德國刑事訴訟法典》規(guī)定，為了證明過去的事實、情況需要詢問具有專門知識的人員時，適用關(guān)于證人的規(guī)定。［2］意大利實行的是混合式訴訟模式，確立了技術(shù)顧問制度。在法院啟動鑒定后，公訴人和當事人有權(quán)任命自己的技術(shù)顧問。技術(shù)顧問有權(quán)參加聘任鑒定人的活動，并可以向法官提出評論和保留性意見；有權(quán)參加鑒定工作，向鑒定人提議進行具體的調(diào)查工作，發(fā)表評論和保留性意見，可以對鑒定報告加以研究，并要求法官允許他詢問接受鑒定的人和考察被鑒定的物品和地點。［3］允許法庭以外的專家參與訴訟，詢問鑒定人，對鑒定人的鑒定意見提出疑問，增加了庭審的抗辯性，使得當事人在專家的幫助下對專業(yè)性問題進行有效的質(zhì)證，在一定程度上，防止法官盲目采信鑒定意見。

與大陸法系國家相反，英美專家證人被看做“當事人的科技助手”。英美法系國家實行對抗制。專家證人由當事人選擇聘請，為當事人服務(wù)。當事人雇傭?qū)＜易C人的根本目的是為了勝訴，因此當事人選擇的是能提出對其有利的判斷意見的專家，能盡一切可能說服陪審團相信他的專家證人的意見證言，至于這個專家的意見是否科學可靠，并不是當事人最關(guān)心的。由于對抗制，控辯雙方都可以聘請專家證人在同一專門事項上提出專家意見，各方的專家意見是相反的，結(jié)果在對抗制下，法庭成了專家對科學意見爭論的戰(zhàn)場，裁判者需要對爭議的專家意見做出選擇。英美法系國家也賦予了法庭指定專家證人的權(quán)力。例如，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第706條規(guī)定，法院可以指定經(jīng)當事人同意的任何專家證人，也可以根據(jù)自己的選擇指定專家證人。［4］118但由于對抗制的原因，法庭指定專家證人的規(guī)定很少被法官采用。

由于鑒定事項和專家證人是控辯雙方在庭前自行決定，專家證言只能以口頭的方式提出，因此對于鑒定事項的關(guān)聯(lián)性，專家證人的適格性，鑒定使用的理論方法的有效性，操作的正確性，論證和結(jié)論的可靠性只能在法庭上通過質(zhì)證進行實質(zhì)審查。

英美法系專家證人屬于證人的范疇，專家證人必須出庭宣誓，接受直接詢問和交叉詢問。根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條，英美法系的專家是指任何以其“知識、技能、經(jīng)驗、培訓和教育”能夠幫助事實審理者理解證據(jù)或者裁決爭議事實的人。［4］117對專家證人資格的判斷，英美法系法官更重視在具體個案中，專家解決案件專門問題的實際能力，而不是專家學歷和職稱的高低。因此，當事人在直接詢問階段充分展示本方專家證人資格尤為重要。對專家資格的展示包括專家的專業(yè)領(lǐng)域、教育背景、從事檢驗鑒定和出庭作證的經(jīng)歷。在交叉詢問過程中，當事人會質(zhì)疑對方專家證人的資格，如專家專業(yè)領(lǐng)域的局限性，使專家證人承認他不是某領(lǐng)域的專家；或者指出專家證人在資格上的缺陷，如學歷不高；或者將本方專家資格與對方專家資格比較，使反方專家證人承認本方的專家在該領(lǐng)域更具有權(quán)威性。也就是說，對專家證人資格的審查圍繞著專家證人是否具有解決本案中專門問題的能力和經(jīng)驗，而不是籠統(tǒng)地對專家的專業(yè)領(lǐng)域和教育背景進行審查。

對于用于鑒定的檢驗材料真實性的審查適用實物證據(jù)的鑒真規(guī)則。法庭須傳喚供檢驗鑒定的實物證據(jù)的持有者、提取人、目擊者、保管人以及其他經(jīng)手過該項證據(jù)的人出庭作證。對該證據(jù)的來源、提取、收集、保管過程的可靠性提供證言，或者對該證據(jù)的真實性和同一性做出辨認，以證明供檢驗鑒定的實物證據(jù)來源的真實性。英美法系的傳聞證據(jù)規(guī)則排斥了控辯雙方采用書面證據(jù)對于實物證據(jù)進行鑒真的可能性。

隨著防止偽科學進入法庭，英美法系也確立了專家證言的可靠性標準。英國和加拿大證據(jù)法規(guī)定，專家證言依據(jù)的理論已獲得同行的普遍接受，該專家證言具有可采性。［5］美國確立了道伯特（Daubert）檢驗標準，即爭議的科學理論或技術(shù)能被檢驗或者已被檢驗了嗎？該理論和技術(shù)已經(jīng)受同行審查和出版了嗎？爭議技術(shù)潛在的錯誤率是多少？該理論或技術(shù)在科學團體中普遍接受的程度？①Daubert v.Merrell Dow Pharm.，Inc.509U.S.593（1993）.593.從檢驗標準來看，可檢驗性和錯誤率標準是從認識論的角度確定專家證言依據(jù)的理論假設(shè)和方法是否屬于科學知識，而同行審查標準和普遍接受標準則是從社會學方面確定專家證言依賴的理論主張和方法是否具有科學性。

例如，在1999年的U.S.v.Mitchell案②U.S.v.Mitchell，365F.3d215，242（3dCir 2004）.中，控辯雙方都聘請了多位指紋專家就指紋證據(jù)的科學性進行了激烈的辯論。美國賓斯法尼亞州的聯(lián)邦法官路易斯·波拉克（Louis Pollak）做出了一項轟動性的裁決：指紋檢驗不科學，指紋證據(jù)不具有可采性。理由是指紋證據(jù)沒有滿足道伯特檢驗標準。但兩個月后，波拉克法官同意起訴方提出的對指紋證據(jù)可采性進行復(fù)議，這一次波拉克法官推翻了自己做出的第一次裁決的結(jié)論，認為指紋證據(jù)能夠滿足道伯特檢驗標準，及指紋檢驗方法具有有效性，通過了同行審查和普遍接受，很低的錯誤率，檢驗過程具有控制標準，指紋證據(jù)可以被法庭采納。

盡管以上兩大法系對鑒定意見或?qū)＜易C言的審查認定方式不同，但兩大法系均由法官對鑒定意見或?qū)＜易C言進行實質(zhì)審查。大陸法系雖未確立復(fù)雜的鑒定意見的審查認定規(guī)則，但是大陸法系的預(yù)審法官在審前委托鑒定時對鑒定相關(guān)要素的審查、對鑒定過程的監(jiān)督以及庭審時技術(shù)顧問的參與，均為法官對鑒定意見的實質(zhì)審查提供了制度上的保障。而英美法系的對抗制、傳聞證據(jù)規(guī)則確保了對專家證言的實質(zhì)審查和專家證言采納規(guī)則的有效適用。相比之下，我國既缺乏大陸法系的預(yù)審法官的庭前審查制度，又未完全擺脫書面審和筆錄審的審判模式，導(dǎo)致法官對鑒定意見的審查只限于對鑒定報告書的形式審查，欠缺可操作性。

三、我國鑒定意見審查認定中存在的問題

為防止法官對鑒定意見不加審查并賦予鑒定意見過高的證明價值，2010年我國《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》）在借鑒英美法系專家證言采納規(guī)則基礎(chǔ)上，確立了鑒定意見排除規(guī)則，盡管這些規(guī)則反映了鑒定意見的形成機制，但從司法實踐操作層面進行分析，發(fā)現(xiàn)法官對鑒定意見的審查認定仍存在以下問題。

（一）對鑒定人資格、能力缺乏實質(zhì)審查

《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》規(guī)定，國家對諸如法醫(yī)類、物證類、聲像類等鑒定的鑒定人和鑒定機構(gòu)、鑒定事項實行登記管理。隸屬于公安、檢察機關(guān)、國家安全機關(guān)的鑒定機構(gòu)和鑒定人的登記、注冊和管理由公安、檢察機關(guān)、國家安全機關(guān)負責。在登記注冊范圍內(nèi)的機構(gòu)和人員具有相應(yīng)的鑒定資格。也就是說，我國對鑒定主體資格實行的是“有固定資格原則”。鑒定機構(gòu)不具備法定的資格和條件，或者鑒定事項超出本鑒定機構(gòu)項目范圍或者鑒定能力的；鑒定人不具備法定的資格和條件、鑒定人不具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)或者職稱的，鑒定意見不具有證據(jù)能力。

由于在刑事訴訟中司法鑒定只能由公檢法三機關(guān)啟動，在偵查階段，司法鑒定均由隸屬于公安機關(guān)和檢察機關(guān)的鑒定機構(gòu)作出。長期以來，公檢法三機關(guān)“流水作業(yè)”和“接力賽”式的法律關(guān)系以及在“案卷筆錄中心主義”審判模式下，許多法官認為沒有必要再對鑒定機構(gòu)和鑒定人進行審查。例如，在念斌案①（2012）閩刑終字第10號判決書。中，福州市公安局鑒定機構(gòu)未按照規(guī)定進行重新登記，卻以自己名義進行鑒定，屬于無資質(zhì)鑒定，其鑒定人員也無鑒定資格，但在一審中法官未對鑒定機構(gòu)和鑒定人進行實質(zhì)審查，直接將鑒定意見作為定案的根據(jù)。

此外，盡管鑒定人的能力和經(jīng)驗應(yīng)當是將鑒定人資格的重要組成部分，然而我國鑒定人出庭率很低，法官無法對鑒定人的能力和經(jīng)驗是否能勝任某具體的鑒定進行實質(zhì)審查。

（二）對送檢材料真實性和充分性缺乏實質(zhì)審查

《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》規(guī)定，對于鑒定對象與送檢材料不一致的，送檢材料、樣本來源不明或者確實被污染且不具備鑒定條件的，不能作為定案的根據(jù)。這是對用于鑒定的檢材和樣本真實性、充分性和證據(jù)保管鏈完整性的要求。送檢材料主要來自偵查階段通過勘驗、檢查、搜查、扣押取得的物證、書證、視聽資料和電子證據(jù)等實物證據(jù)或有待確定案件關(guān)聯(lián)性的可疑材料。如果這些有待鑒定的實物證據(jù)或用于鑒定的檢材和樣本不能通過勘驗、檢查筆錄或搜查扣押筆錄證明其來源的真實性，或者對收集過程有疑問，不能做出合理解釋的，存在被替換、偽造、編造、篡改的可能，即使鑒定人再有能力和經(jīng)驗，鑒定方法再科學，也不能保證鑒定意見的可靠性。

我國法庭對實物證據(jù)的真實性和證據(jù)保管鏈的完整性的證明主要是通過宣讀庭前由偵查人員制作的案卷筆錄和偵查人員在庭前制作的辨認筆錄。而提取實物證據(jù)的偵查人員、實物證據(jù)的持有者、證據(jù)形成過程的目擊者及證據(jù)保管人員都極少親自出庭作證。即使在辯護方對相關(guān)筆錄的合法性、真實性提出異議的情況下，筆錄的制作人也極少被傳喚出庭作證，更無法接受控辯雙方的質(zhì)證。由于對各種筆錄的真實性的形式審查使得對送檢材料真實性的審查也僅僅是一種形式上的審查，而非實質(zhì)審查。

（三）對鑒定方法、程序和論證過程缺乏實質(zhì)審查

《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》要求法官對鑒定方法、程序、鑒定標準等進行審查，對于鑒定程序、方法有錯誤的，違反有關(guān)鑒定特定標準的，鑒定意見不能作為定案的根據(jù)。根據(jù)最高法院副院長張軍的評價，“鑒定意見之所以被視為科學證據(jù)，就在于鑒定過程需要立足于先進的科學儀器設(shè)備，遵守嚴格規(guī)范的檢驗鑒定規(guī)程，并使用相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)方法?！保?］此規(guī)則要求法官審查鑒定的原理、方法、分析過程和技術(shù)標準等影響鑒定意見正確性的各個要素，但并未提供法官審查鑒定的原理、方法、分析過程等具體可操作的手段和標準。

由于法官缺乏必要的專業(yè)知識和技能而不得不聘請鑒定人出具鑒定意見，而在新技術(shù)方法的層出不窮的今天，要求連專業(yè)領(lǐng)域的基本概念都尚未掌握的法官對鑒定的程序、理論和鑒定標準進行審查，在鑒定人和專家輔助人都不出庭的情況下，實屬難以做到的事情。在司法實踐中，法官主要對鑒定書進行形式上的審查，只要鑒定書中注明了鑒定過程、檢驗方法和檢驗過程，即完成了對鑒定程序、方法和鑒定過程的審查。

四、對我國鑒定意見審查認定制度的反思

雖然我國從英美法系借鑒了鑒定意見規(guī)則排除規(guī)則及從大陸法系借鑒了專家輔助人制度，但是我國現(xiàn)階段的鑒定制度和書面審的審判模式不能與移植來的鑒定意見排除規(guī)則相契合，使得鑒定意見審查認定規(guī)則難以在司法實踐中發(fā)揮積極的作用。

鑒定意見屬于言詞證據(jù)，對鑒定意見的實質(zhì)審查，要求鑒定人出庭接受控辯雙方的質(zhì)證，確立必要的鑒定意見排除規(guī)則，為控辯雙方的抗辯提供基礎(chǔ)。只有在以庭審為中心的裁判模式基礎(chǔ)上，法官在庭審中通過聽取控辯雙方當庭對鑒定人的詢問、質(zhì)證，通過法庭調(diào)查，才能對鑒定意見的證明能力和證明力做出令人信服的權(quán)威性的裁判，保證案件事實的準確認定。

英美法系對專家證言的審查認定建立在以交叉詢問為核心的對抗制制度基礎(chǔ)之上，對抗制和傳聞證據(jù)規(guī)則確保了專家證人出庭接受控辯雙方的質(zhì)證和事實裁判者對專家證言的實質(zhì)審查。大陸法系國家盡管采用職權(quán)主義訴訟模式，但其預(yù)審法官對鑒定啟動和鑒定過程的審查與監(jiān)督，加之庭審貫徹直接言詞的訴訟原則，在鑒定人的出庭和當事人聘請的技術(shù)顧問的輔助下，同樣可以保證法官對鑒定意見的實質(zhì)審查。

我國不同于大陸法系國家，我國沒有確立庭前預(yù)審法官對鑒定啟動和鑒定過程的審查監(jiān)督制度。刑事訴訟中的鑒定主要由公安和檢察機關(guān)啟動，并委托本部門內(nèi)部的鑒定機構(gòu)實施。長期以來公檢法三機關(guān)相互配合，在刑事審判中既為確立直接言詞原則又為確立傳聞證據(jù)規(guī)則，鑒定人極少出庭，而是在書面審、筆錄審的裁判模式下，以公訴方宣讀鑒定意見書的形式完成舉證，鑒定意見排除規(guī)則并無適用的空間，法官只能對鑒定意見書進行形式審查。

為了推進我國刑事審判制度從書面審和筆錄審向以“審判中心主義”的裁判模式的轉(zhuǎn)變，新《刑事訴訟法》確立了鑒定意見的審查認定規(guī)則。其第187條規(guī)定，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。我國的鑒定意見是以鑒定報告書的形式出具，并不要求所有案件的鑒定人均需出庭作證。但是當被告方對鑒定意見持有異議時，可以申請鑒定人出庭接受質(zhì)證，鑒定人是否需要出庭接受質(zhì)證由法院作出決定。

然而，新《刑事訴訟法》第190條又規(guī)定，對于未到庭的鑒定人的鑒定意見應(yīng)當當庭宣讀。此規(guī)定使得應(yīng)當出庭而未出庭的鑒定意見并未喪失證據(jù)資格。司法實踐中，即使當事人及其辯護人、訴訟代理人對鑒定意見存在異議，法院仍然可以以其他理由，如以鑒定意見“對定罪量刑沒有重大影響”或者“與其他證據(jù)可以相互印證”為由，拒絕通知鑒定人出庭作證，并允許公訴人當庭宣讀鑒定意見，鑒定意見仍然具有證據(jù)資格。而對于法院拒絕傳喚鑒定人出庭作證的，當事人及其辯護人、訴訟代理人難以獲得有效的程序救濟。被告方既無法對法院拒絕傳喚鑒定人出庭的決定表達異議，也難以對法院堅持采納鑒定意見的決定提出上訴。無救濟即無權(quán)利，既然當事人及其辯護人、訴訟代理人申請鑒定人出庭作證的權(quán)利無法獲得有效的司法救濟，不能保證在當事人對鑒定人有異議時傳喚鑒定人出庭，就無法實現(xiàn)對鑒定意見的實質(zhì)審查。

為保證當事人對鑒定人的有效質(zhì)證，新《刑事訴訟法》借鑒了一些大陸法系國家的做法，確立了專家輔助人（又稱專家證人，有專門知識的人）制度。新《刑事訴訟法》第192條規(guī)定，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人做出的鑒定意見提出意見。有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定。此規(guī)定旨在通過專家輔助人在專業(yè)知識上的優(yōu)勢幫助當事人理解專業(yè)性問題和鑒定意見，幫助當事人對鑒定意見進行有效的質(zhì)證，防止法官對鑒定意見的錯誤認證。如果沒有鑒定人的出庭和專家輔助人的協(xié)助，法官根本無法對鑒定的理論方法、操作和論證進行實質(zhì)審查。法官只能根據(jù)鑒定意見與其他證據(jù)是否印證，判斷鑒定意見的可靠性。但是，在不能保證證據(jù)彼此獨立的前提下，以印證作為判斷證據(jù)真實可靠的方法是十分危險的。

但是，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請專家輔助人需要獲得法院的批準，而法官對當事人及其辯護人、訴訟代理人的申請是否批準具有很大的自由裁量權(quán)和隨意性。如果當事人及其辯護人、訴訟代理人聘請專家輔助人的申請沒有被批準，法律也沒有為他們提供必要的司法救濟途徑。在鑒定人出庭申請和專家輔助人出庭的申請缺乏司法救濟的情況下，專家輔助人制度難以發(fā)揮積極的作用，使得當事人不能對鑒定意見進行有效的質(zhì)證，法官對鑒定意見的審查只能流于形式。

綜上所述，新《刑事訴訟法》對于未到庭的鑒定人的鑒定意見應(yīng)當當庭宣讀的規(guī)定，是對我國長期以來刑事訴訟中實行的筆錄審的一種妥協(xié)。鑒定意見的實質(zhì)審查有賴于“審判中心主義”裁判模式下的鑒定人出庭接受法庭調(diào)查和質(zhì)證。只有排除有合理懷疑的未到庭的鑒定人的鑒定意見，才能在真正意義上限制法官在審查認定鑒定意見時的自由裁量權(quán)，鑒定意見排除規(guī)則才具有現(xiàn)實的可操作性。

念斌案為在“審判中心主義”的裁判模式下鑒定意見的實質(zhì)審查提供了很好的樣板。該案前七次開庭，法官均只對公訴方提供的案卷筆錄進行書面審，對該案中最為重要的鑒定意見以及用于鑒定的檢驗材料的真實性均未經(jīng)實質(zhì)審查，直接作為定案的根據(jù)。在最后二次庭審中，正是鑒定人、偵查人員和專家輔助人出庭接受質(zhì)證，法官充分聽取各方證言和意見，才發(fā)現(xiàn)了該案中鑒定機構(gòu)不具有鑒定毒物的資質(zhì)、鑒定材料真實性存疑、鑒定操作過程不符合規(guī)范、甚至將對照樣本作為檢材、有意提供虛假檢驗報告等諸多無法排除合理懷疑的疑點。根據(jù)鑒定意見排除規(guī)則，公訴方的鑒定意見不具有可采性。

五、結(jié) 語

我國雖然確立了鑒定意見審查排除規(guī)則和專家輔助人制度，并規(guī)定了鑒定人應(yīng)當出庭未出庭的，鑒定意見不具有證據(jù)能力。但新《刑事訴訟法》又規(guī)定鑒定人未出庭的，公訴方可以宣讀鑒定意見書，使鑒定意見取得證據(jù)資格。在鑒定人和專家輔助人出庭申請缺乏司法救濟的情況下，當事人不能對鑒定意見進行有效的質(zhì)證，法官對鑒定意見的審查也僅限于對鑒定意見的書面形式審查。

鑒定意見審查認定規(guī)則是一定訴訟模式和鑒定制度下的產(chǎn)物，由于我國刑事訴訟模式和鑒定制度不同于英美法系和大陸法系國家，未對我國的刑事訴訟模式和鑒定制度進行深刻的分析，這些移植來的規(guī)則在司法實踐中難以發(fā)揮有效的作用。只有推進以“審判為中心”的審判方式改革，充分保證被告方申請鑒定人和專家輔助人出庭及獲得有效的司法救濟的權(quán)利，通過對鑒定人的有效質(zhì)證，確保法官對鑒定意見書的實質(zhì)審查，才能防止冤假錯案的發(fā)生。

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