王舒

摘 要：近些年，作為調整商事關系的《商事通則》成為眾多學者研究的熱點。為了使其在立法工作層面得以盡快的落實，需要圍繞《商事通則》的立法模式選擇、立法體系重構、基本原則確認、立法淵源厘定等相關基本問題做進一步研究。

關鍵詞：商事通則；立法模式；立法體系；基本原則；立法淵源

一、我國《商事通則》之立法模式選擇

隨著民法商法化與商法民法化潮流趨勢的影響，徘徊于民商合一與民商分立立法模式選擇的《商事通則》具有重要的研究價值。究竟是跟隨我國實踐民商不分的混合立法模式進行選擇，還是以境外立法例民商分離國家《商事通則》的設立為參考，值得認真思考。目前，我國還未建立或形成正式的《商事通則》，僅存的是除了將商法規(guī)范內化為一般性民法規(guī)定外，還增加了在民法規(guī)范中制定體現商事理念的特別規(guī)定。不可否認，上述設計確實在一定程度上開啟了有效的立法模式，但是作為民法規(guī)范中的例外性規(guī)定，還要體現商事理念、規(guī)范商事行為，就有必要對現存的民事法律規(guī)范做相應的調整，而由此帶來的成本將大幅度提高、民事法律規(guī)范的繁冗復雜等一系列問題。此外，基于對商事行為的規(guī)范而對民事法律規(guī)范的變動在一定程度上影響了民法的安定性。由此可見，將商事法律規(guī)范集中于民事法律規(guī)范中的設計有些不妥。結合國外《商事通則》相關立法例來看，在民商分離式國家中的《商事通則》在“去法典化”的影響下，已逐漸顯露出不少弊端，參考此立法模式進行我國的《商事通則》設計也不屬最優(yōu)選擇。綜合來看，我國《商事通則》之立法模式選擇的確立要將民商法日益融合的大環(huán)境、《商事通則》的總綱式規(guī)定以及相應的具體構成等具體問題做可操作性調查研究后，方可進行。

二、我國《商事通則》之立法體系重構

作為商事立法有史以來的開創(chuàng)性設計，《商事通則》的立法體系重構要建立在借鑒境外現存的立法體例基礎上形成。目前來看，《商事通則》的立法體系主要有主觀主義、客觀主義與折衷主義之說。對于該立法體系的選擇既關系到我國正式的《商事通則》的整個體系的架構，也決定了《商事通則》的調整對象與適用范圍。主觀主義立法體系側重于將“商人”確認為商行為的唯一主體，但實踐中通常會通過司法解釋對“商人”做擴大解釋。客觀主義立法體系則主張建立以“商行為”為中心的立法規(guī)范，但與主觀主義對于“商人”的界定一樣，“商行為”在實踐運用中的范圍也相對寬泛，即對于凡是從事營利活動并以之為經常性職業(yè)的行為郡守《商事通則》法律規(guī)范的調整與規(guī)范。折中主義立法體系當然是綜合了主觀主義立法體系與客觀主義立法體系的特點，將“商人”與“商行為”作為規(guī)制的對象，既避免了主觀主義立法體系符合商行為規(guī)定但商主體不適合的尷尬，又防止了客觀主義立法體系中商行為不明定的困擾產生。結合當前世界范圍內各國家商法立法體系與立法趨勢來看，越來越多的國家傾向于選擇折中主義立法體系，當然這不是我國《商事通則》立法體系重構的必然選擇，但由其作為參考，同時結合我國商事實踐中由商行為與商主體實施而產生的法律關系的具體情況確定更具科學性。

三、我國《商事通則》之基本原則確認

《商事通則》之基本原則是商事法律規(guī)范性質與宗旨的集中體現，具有指導商事法律關系、統(tǒng)領商事法律規(guī)則體系的重要作用。此外，對于保障商事法律關系要素的穩(wěn)定性與統(tǒng)一性、促進商事活動簡便、快速、安全進行提供了制度支撐?！渡淌峦▌t》基本原則是商事活動必須遵循和普遍適用的基本規(guī)則，確認基本原則需要對商事活動涉及到諸如商事立法、司法做進一步研究，以保持其體系上的規(guī)范性與邏輯上的嚴密性。近些年，商事領域不少學者對《商事通則》的基本原則作了相應的研究，但總的來看，圍繞商事活動營利性這一主要特點，從商法的精神、理念、主要內容、基本制度等角度出發(fā)，本著商事法律關系的穩(wěn)定與統(tǒng)一以及上市活動交易安全與第三方利益保障，基本確認如下參考原則：首先，為保障現代商事活動管理有序進行，促進傳統(tǒng)商事活動模式下商事主體行為自由向當代商事活動國家適當干預轉變，需要建立商事主體資格法定原則。其次，對于實現企業(yè)組織穩(wěn)定、協調運行，最大程度實現和保障合伙企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，有必要建立企業(yè)維持原則。再次，《商事通則》的制定是為了實現和保障市場經濟條件下商品與資金的充分流轉以博取最大經濟效益，故簡便、快捷是商事法律規(guī)范運行的重要基本原則。最后，謀求上市活動和諧穩(wěn)定發(fā)展的基本前提條件即維持商事活動交易的安全。因此，交易安全原則也是我國《商事通則》需要確立的基本原則。

四、我國《商事通則》之立法淵源厘定

《商事通則》立法淵源的厘定是確定規(guī)范商行為法律約束力來源的重要參考。作為商事活動開展與進行的重要法律依據，《商事通則》的立法淵源與民法淵源在法律性質與外在表現形式上趨于一致。當然，這樣說不是要求《商事通則》機械照搬民法規(guī)范的立法淵源，而是在此基礎上結合商事活動的具體運作形式與商事法律規(guī)范的內涵與外延進行厘定。世界各國對于商事立法淵源的確立與司法實踐并不統(tǒng)一，現代商法淵源的認可度與承認度也存在差異。就我國《商事通則》之立法淵源厘定來講，除了吸收傳統(tǒng)商法立法淵源之商事制定法、商事判例法、商事習慣法和商事理論學說在商事活動中商事關系處理與商事法律適用中的指導作用外，還需要建立以商事組織意思自治為中心的商事約定，在原有法律保護的基礎上，加強其適用時法律效力的確認性。這是隨著社會主義市場經濟規(guī)模的發(fā)展，相應的社會經濟組織形態(tài)也越加形式多樣，結構組織與內部制度的日趨完善，商事活動交易手段的科技化與快捷化所提出的要求，力求《商事通則》法理嚴謹性與實踐適用性的共同實現。（作者單位：長春工業(yè)大學）

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