鄭果

【摘要】英國法學(xué)家梅因曾做過著名論斷：“我們可以說，所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)?！?這堪稱揭示社會(huì)發(fā)展動(dòng)因的經(jīng)典論斷。在人類社會(huì)誕生以來的幾千年歷史長河中，契約一直扮演著一個(gè)無處不在，有時(shí)卻又無影無蹤的神秘角色。有學(xué)者說：“中國是世界歷史上出現(xiàn)契約關(guān)系和契約制度最早的國家”。契約關(guān)系和契約制度本身是兩個(gè)不同的問題，契約關(guān)系出現(xiàn)最早并不意味著就形成了世界上最早的契約制度。在中國特殊歷史語境下，契約自由和契約制度才初見端倪。

【關(guān)鍵詞】契約自由；民主社會(huì)；歷史語境中圖分類號(hào)：D92

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1006-0278（2015）03-073-02

一、契約要旨

在中國古代，契，本意為刻；②約，本意為繩索，亦有纏束之義。@契、約兩字相連，在古代人生活之中，就是指事先約定好一些事項(xiàng)，然后用刀等工具，將這些約定的事項(xiàng)刻在樹木或者金屬之上，以此作為約束雙方信守承諾的憑證。在歷史文獻(xiàn)中，記載契約的稱謂有很多，比如：判書、質(zhì)劑、書契、約契等等。這些最早在《周禮>《易經(jīng)》《戰(zhàn)國策》里而都有零星記載。

在西方法文化中，歷來有“公法”和“私法”之分。受此影響，法律意義上的契約也有“公法之上的契約”和“私法之上的契約”兩大類。公法之上的契約意指?jìng)€(gè)人與國家之間的契約，是將契約觀念引入政治領(lǐng)域的結(jié)果。公法之上的契約當(dāng)以盧梭的《社會(huì)契約論》為代表。而私法之上的契約是指?jìng)€(gè)人與個(gè)人之間的契約，不涉及國家公權(quán)力，是處分和行使私權(quán)的結(jié)果。

筆者認(rèn)為，白人類社會(huì)產(chǎn)生時(shí)起，就會(huì)因人與人之間生活交往的頻繁化，以及身份關(guān)系的復(fù)雜化而出現(xiàn)契約關(guān)系，因此從這個(gè)意義上講，契約關(guān)系是人類社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物。是故，要斷定哪個(gè)國家最早出現(xiàn)契約關(guān)系是很難考證的，學(xué)者們不能妄下定論。正如前述，契約制度有別于契約關(guān)系，契約制度必須是契約關(guān)系發(fā)展到一定階段，由國家制定或者雖未制定，人們?cè)谏钪衅毡閷?shí)踐并認(rèn)可的慣例所形成的一種規(guī)則。

二、中國歷史語境下的契約自由

中國現(xiàn)代契約自由從1978年的改革開放才剛剛開端。為何剛剛初見端倪，筆者以為，在改革開放之前，中國社會(huì)中雖不乏契約關(guān)系的存在，但現(xiàn)代意義的契約自由在中國的產(chǎn)生才剛剛開始。

（一）幾千年的封建統(tǒng)治形成了根深蒂固的身份等級(jí)制度和宗法制

身份等級(jí)制度和宗法制的基本內(nèi)涵就是人與人之間是有身份差別的，比如父父子子、君君臣臣。這種架構(gòu)在人與人之間的身份關(guān)系使人們不能自由平等的進(jìn)行商品交換，隨意的“討價(jià)還價(jià)”。封建時(shí)期的身份關(guān)系到現(xiàn)在就演變成學(xué)者所稱的“熟人社會(huì)”，盡管兩者之間有所不同。比如，現(xiàn)在人與人之間的身份等級(jí)差別已經(jīng)不復(fù)存在，但是身份關(guān)系依然存續(xù)。在熟人社會(huì)里，同樣缺乏討價(jià)還價(jià)的空間，也沒有國家法律全方位的“侵入”。

（二）封建社會(huì)“天下為公”的意識(shí)形態(tài)是中國社會(huì)出現(xiàn)契約自由和契約文明的最大障礙

在封建集權(quán)統(tǒng)治之下，皇帝居高臨下，社會(huì)結(jié)構(gòu)分成三六九等，人與人之間并不是平等和自由的。“天下為公”的社會(huì)意識(shí)形態(tài)同樣是磨滅個(gè)人意識(shí)，忽視私權(quán)的。為什么千百年來，在中國的社會(huì)意識(shí)形態(tài)里，國家利益高于一切，公共利益和集體利益高于個(gè)人利益？這是因?yàn)?，歷來中國就處于一個(gè)“大政府，小社會(huì)”的形態(tài)，政府主導(dǎo)型社會(huì)磨滅了個(gè)人私的意識(shí)。④整個(gè)社會(huì)對(duì)私權(quán)保護(hù)不夠，而又過于偏袒公權(quán)。在國家和集體高于個(gè)人的壓制之下，做為個(gè)人哪里還有充分的白由進(jìn)行商品交換，平等的進(jìn)行民事活動(dòng)。

（三）幾千年落后的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)和重農(nóng)抑商政策嚴(yán)重壓制了資本社會(huì)的萌芽，人與人之間進(jìn)行契約交易的空間嚴(yán)重受限

雖然，中國古代曾出現(xiàn)過“貞觀之治”、“康乾盛世”等極盛時(shí)期，但是這樣的極盛時(shí)期并沒有從根本上改變社會(huì)性質(zhì)，改變的結(jié)果不過是人們生活變得豐衣足食，安居樂業(yè)，但束縛白由和平等的制度和觀念依然存在。即使人們生活豐衣足食，有更多的剩余商品可以進(jìn)行交易，但盛世在歷史長河中往往曇花一現(xiàn)，屈指可數(shù)。自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)終究成為了束縛中國資本主義萌芽和商品經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)的罪魁禍?zhǔn)住?/p>

當(dāng)西方國家的堅(jiān)船利炮打開了封建帝國的大門，清政府為挽救危在旦夕的統(tǒng)治政權(quán)，在國家立法和制度建設(shè)等方而做出了“垂死掙扎”。其中，就包括《大清民律草案》，但由于完成時(shí)間已是1911年，因清王朝的迅速崩潰而夭折。民國時(shí)期，也有一些民法典的頒布和施行，但都由于歷史傳統(tǒng)和歷史局限，現(xiàn)代意義上的契約自由并未形成。

從新中國成立后到改革開放前，全國性的立法工作開始進(jìn)入國家政治生活。但民法方而的立法仍相當(dāng)有限，民事基本法只有一部《婚姻法>，除此之外就是一些零星的法規(guī)和條例。有法律并不意味著有法治，即使制定再多的法律條文，如果沒有切實(shí)得到實(shí)施，權(quán)利沒有得到法律的切實(shí)保障，法律將形同虛設(shè)。所以，即便是改革開放以前，國家制訂了再多的法律法規(guī)，但在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下，民法所倡導(dǎo)的自由、平等、公平、誠信等價(jià)值仍受到制度的嚴(yán)重阻礙。

改革開放之后，民事方而的法律法規(guī)開始大量制定和實(shí)施，國家權(quán)力的觸角逐步從社會(huì)的各個(gè)層而逐漸退出，私營企業(yè)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)如雨后春筍般出現(xiàn)在中華大地。人與人之間才開始有了較為白由的經(jīng)濟(jì)交往，現(xiàn)代意義上的契約自由初見端倪。為何是“較為白由”呢？筆者認(rèn)為，雖然社會(huì)開放了，人們可以走向國際社會(huì)，商品可以進(jìn)入國際市場(chǎng)，但阻礙人們自由交往和制度并沒有被完全廢止，比如城鄉(xiāng)身份差別制度、嚴(yán)禁農(nóng)民進(jìn)城、收容制度等等。廣大農(nóng)民不能白由進(jìn)入經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的城市，結(jié)果只能是城鄉(xiāng)差距日益拉大。

三、在建設(shè)中國特色社會(huì)主義民主法治國家背景下契約自由的再思考

根據(jù)盧梭的社會(huì)契約論原理，社會(huì)上的每個(gè)人讓渡出自己的一部分權(quán)利共同組成一個(gè)強(qiáng)大的國家，以此保衛(wèi)自己的權(quán)利。換言之，國家是全社會(huì)的人民通過訂立契約讓渡白己的一部分權(quán)利而組建的。這在西方法文化中，叫做“公法意義上的契約”。通過社會(huì)契約建立的國家就是民主社會(huì)的雛形，人民可以根據(jù)白己的喜好選擇白己的國王，罷免白己的討厭的君主。其實(shí)，此時(shí)的國王和君主并不是國王和君主，而用人民財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的“守衛(wèi)者”更為貼切。無論在古代還是現(xiàn)代，無論是中國還是國外，常見的情形卻是：政府由人組成，他們?cè)诒Ｗo(hù)人的同時(shí)，也在“吃人”。在中國的城市化、現(xiàn)代化進(jìn)程中，“趕農(nóng)民上樓”“強(qiáng)拆隊(duì)”“唐福珍”屢見不鮮。這樣的稱呼已不僅僅代表著其原本的意義，它己成為一種符號(hào)，成為歷史的腳注。當(dāng)這樣殘酷的命運(yùn)降臨在每一個(gè)中國人的頭上時(shí)，我們能做的就是改革。

在中共十八屆四中全會(huì)作出全而推進(jìn)依法治國重大決議的背景下，所謂的改革不僅僅是經(jīng)濟(jì)層而的，更為重要的是政治體制和法律制度層而的。不管是經(jīng)濟(jì)體制改革還是政治體制、法律制度改革，核心都可以理解為契約自由。在經(jīng)濟(jì)體制方而，要改變計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制殘存的缺陷，放寬市場(chǎng)準(zhǔn)入的門檻，讓更多的民事主體有權(quán)利白由進(jìn)出國內(nèi)和國際市場(chǎng)，讓人們享受改革開放帶來的福利。在政治體制和法律制度改革方而，就是要大力推進(jìn)民主法制建設(shè)，讓人民在政治生活中有發(fā)言權(quán)，讓國家和政府能夠聽到他們的聲音，同時(shí)政府要簡政放權(quán)，“重新發(fā)現(xiàn)社會(huì)”的力量。因此，這既包括公法的契約也包括私法的契約。盡管改革開放為全社會(huì)的經(jīng)濟(jì)交往掃清了諸多障礙，契約自由開始初見端倪。但歷史和現(xiàn)實(shí)的諸多因素，依然對(duì)契約自由的產(chǎn)生和發(fā)展形成威脅。如何做出進(jìn)一步改革，筆者認(rèn)為有以下幾個(gè)方而：

（一）加快政治體制改革，從“大政府小社Aj過渡到“小政府大社會(huì)”

目前，最能概括中國發(fā)展?fàn)顩r的一句話就是“中國處于轉(zhuǎn)型期”，確實(shí)，我們正在從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向全方位的現(xiàn)代意義的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，政府正在從權(quán)力主導(dǎo)型政府向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)型。而最為關(guān)鍵的就是政府職能轉(zhuǎn)型，這是從上而下的改變，只有體制轉(zhuǎn)型了，人民才有途徑救濟(jì)權(quán)利，為自己謀幸福，才不會(huì)出現(xiàn)諸如以死相抗的唐福珍的悲壯慘劇。從“大政府小社會(huì)”向“小政府大社會(huì)”的過渡意味著，國家權(quán)力觸角的收斂，人民能有更多白由和平等的空間。

（二）完善立法，清退國家干預(yù)私法自治的權(quán)力觸角

《行政許可法》可以說是一部限制行政權(quán)力的法律，其頒布和實(shí)施對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建設(shè)和發(fā)展具有積極的促進(jìn)作用。但是立法上的不足，依然為數(shù)不少。比如，《合同法》規(guī)定一些合同必須經(jīng)過國家有關(guān)機(jī)關(guān)審批或者登記后方能生效、法院有對(duì)原告撤訴的請(qǐng)求予以駁回的自由裁量權(quán)等等。這都是國家權(quán)力干預(yù)私權(quán)，干預(yù)契約自由的法律規(guī)定，對(duì)于那些可有可無的審批程序，應(yīng)當(dāng)通過立法予以廢除。法律不僅僅要減少國家權(quán)力對(duì)契約自由的干預(yù)，與此同時(shí)還要積極倡導(dǎo)和保護(hù)契約自由，讓社會(huì)成為一個(gè)自由有序，誠實(shí)守信的公民社會(huì)。倡導(dǎo)和保護(hù)契約自自，何嘗不是改變當(dāng)前社會(huì)誠信體系崩潰，人人白危的一劑良方？

（三）徹底消解傳統(tǒng)身份文化對(duì)人們心靈的禁錮，徹底打破傳統(tǒng)身份體制對(duì)社會(huì)資源的不合理配置，營造自主平等、生動(dòng)活潑、寬松和諧的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活環(huán)境，這是契約社會(huì)形成的必要前提

在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，契約仍然是民事主體參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)交往活動(dòng)和進(jìn)行物質(zhì)利益交換的最普遍、最基本的形式。契約社會(huì)是充分體現(xiàn)自由和平等精神的自治社會(huì)，它要求發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的基礎(chǔ)性作用，允許包括勞動(dòng)力資源在內(nèi)的社會(huì)資源的自由流動(dòng)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的優(yōu)化配置。目前，我國已經(jīng)放寬“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的政策，但是城鄉(xiāng)有別的戶籍制度依然存續(xù)，有差別的對(duì)待就意味著歧視，“同命不同價(jià)”便是明證。排除這樣的障礙，需要深化經(jīng)濟(jì)體制改革，拆除經(jīng)濟(jì)生活中種種身份體制的樊籬，使進(jìn)入市場(chǎng)的民事主體享有平等的地位和機(jī)會(huì)參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，真正實(shí)現(xiàn)通過市場(chǎng)機(jī)制而不是通過權(quán)力身份關(guān)系來配置社會(huì)資源，切實(shí)給各種民事主體創(chuàng)造自由選擇、公平競(jìng)爭(zhēng)的社會(huì)環(huán)境。缺乏這一重要前提，契約自由就不可能生成。而且，社會(huì)主體自由平等地參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活，成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的主人，是社會(huì)主體自由平等地參與國家政治生活，成為國家政治生活主人的前提和基礎(chǔ)。

在中國語境下，為建立契約自由所做的努力必須是全方位的，既從上而下，又從下而上，更多的則是從上而下。契約自由的精髓就是自由和平等，只有自由和平等得到實(shí)現(xiàn)和保障，才談得上契約自由。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要旨也是自由、平等競(jìng)爭(zhēng)，所以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和契約自由是相通的，沒有契約自由的社會(huì)不可能建立起真正意義上的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立反過來又促進(jìn)著契約自由的深化和契約文明的新紀(jì)元。

眼下的中國，社會(huì)生機(jī)初現(xiàn)。一切正如羅曼-羅蘭眼里當(dāng)年的法國：“我明白了我的力量，明白了我的民族的力量。我們只要等洪水退下去。法蘭西的質(zhì)地細(xì)致的花崗石決不會(huì)因之剝落的。在洪水帶來的污泥之下，我可以教你摸到它。眼前，東一處西一處，有些巖石的峰尖已經(jīng)露出水而了。”⑤

注釋：

①[英]梅因.古代法[M].商務(wù)出版社，1959：97.

②③李倩明國時(shí)期契約制度研究[M].北京大學(xué)出版社，2005

④⑤熊培云.重新發(fā)現(xiàn)社會(huì)LM].新星出版社，2011