金華杰

【摘要】試用期是勞動合同雙方當(dāng)事人相互考察之階段。在此階段雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)具有一特殊性。完善我國試用期制度，一方面通過理論分析，另一方面應(yīng)該對比國外對于試用期制度和剖析實(shí)踐中試用期制度暴露的缺陷。通過研究我國試用期制度，以保障勞動者在試用期間的合法權(quán)益。

【關(guān)鍵詞】試用期；價值；考核

中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼A文章編號1006-0278（2015）07-133-01

一、勞動合同試用期制度的功能與價值

在勞動合同法領(lǐng)域，對于什么是試用期，學(xué)界有不同解釋?！皠趧雍贤囉闷谑钱?dāng)事人雙方在合同中約定試用工作的期限，即指用人單位和勞動者為互相了解、選擇而確定的一定期限考察期。”但筆者認(rèn)為試用期應(yīng)定義為用人單位與初次就業(yè)勞動者或者新上崗勞動者在建立勞動關(guān)系時，依法約定供雙方相互考察、增進(jìn)了解，從而決定是否繼續(xù)履行勞動合同的特殊時期。試用期間，用人單位和勞動者之間相互磨合，進(jìn)一步增加相互間的了解，構(gòu)建穩(wěn)定和諧的勞動關(guān)系。

從微觀角度看，設(shè)置試用期為了賦予勞動關(guān)系雙方相對自由的勞動合同解除權(quán)。用人單位和勞動者在相互磨合后，任意一方在試用期內(nèi)可相對自由的解除雙方之間勞動合同。我國勞動法和勞動合同法的立法主要傾斜于保護(hù)處于弱勢的勞動者。筆者認(rèn)為在這樣的立法理念下設(shè)置試用期制度的價值除了保護(hù)勞動者合法權(quán)益外，還有就是為了傾斜于勞動者的立法模式。

二、當(dāng)前我國試用期制度存在的問題

（一）試用期限設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)和期限不合理

我國《勞動合同法》規(guī)定，勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；3年以上規(guī)定期限和無固定期限的勞動合同，不得超過6個月。我國的試用期的長短完全與勞動合同長短相適應(yīng)。雖然該規(guī)定保護(hù)了勞動者的利益，避免用人單位利用強(qiáng)勢地位無限制的擴(kuò)大試用期期限，但筆者認(rèn)為這種設(shè)定試用期標(biāo)準(zhǔn)完全背離了在勞動合同中設(shè)定試用期條款的原意和價值。試用期設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)和期限應(yīng)該以該崗位和行業(yè)中用人單位和勞動者相互磨合需要的最短時間來確定試用期限。雖然由于社會的不斷發(fā)展，新工種和新產(chǎn)業(yè)不斷的出現(xiàn)，但是立法上不能完全忽視不同行業(yè)之間的差異性。

（二）試用期內(nèi)最低工資標(biāo)準(zhǔn)不妥

《勞動合同法》第20條規(guī)定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地最低工資標(biāo)準(zhǔn)?！睂τ诒緱l具有兩種理解方式，一是試用期間的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十和勞動合同約定工資的百分之八十。二是試用期間的最低工資不得低于勞動合同約定的百分之八十和本單位相同崗位最低檔工資。因此，用人單位面對上述的選擇條款，往往會做出不利勞動者的選擇。對于一些占有優(yōu)勢地位勞動者，試用期間工資又往往與正式勞動關(guān)系期間的工資一致。所以在筆者看來，《勞動合同法實(shí)施條例》第15條不僅使用人單位欺騙勞動者有法律依據(jù)，而且使得勞動關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)。

（三）試用期適用對象范圍過大

閱讀我國勞動法法律法規(guī)可知，試用期適用對象包括新就業(yè)或者新上崗的所有的勞動者。這些規(guī)定并沒有區(qū)分不同人員及不同行業(yè)對試用期的需要。有些行業(yè)并不需要試用期，比如建筑工地中的小工、洗碗工人等等。對于這些人約定試用期更多的是侵害了他們的權(quán)利。對于一些社會上需要特殊保護(hù)的弱勢群體，社會本應(yīng)該對于這部分人給予更多的照顧和優(yōu)待，筆者也認(rèn)為不應(yīng)該對于他們約定試用期，比如殘疾人、未成年勞動者、年滿70周歲的勞動者等等。所以，現(xiàn)在在試用期適用對象上的“一刀切”具有一定的不合理的地方，我們應(yīng)該深深的反思。

三、完善我國試用期制度

（一）合理規(guī)定試用期設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)和期限

我國《勞動合同法》根據(jù)勞動合同期限的長短來對試用期的最長期限做出不同規(guī)定。但是參照各國設(shè)置試用期制度的理念，試用期的長短與合同期限的長短并無直接關(guān)系，各個行業(yè)、各國崗位設(shè)置最長試用期，應(yīng)根據(jù)不同行業(yè)、崗位需求來設(shè)置不同的標(biāo)準(zhǔn)和期限。現(xiàn)在，我國處于改革開放深水期，各行各業(yè)快速發(fā)展，新行業(yè)新崗位的勞動者不斷涌現(xiàn)出來，直接參照國外的立法模式，不僅會增加立法難度，而且也會造成許多立法空白。筆者建議在我國現(xiàn)行以勞動合同期限來確定試用期限的基礎(chǔ)上適當(dāng)依照行業(yè)崗位特點(diǎn)區(qū)分不同行業(yè)崗位的最長試用期限。比如對于高技術(shù)性的勞動者，如醫(yī)生、建筑師、工程師等，可適用六個月的試用期限，對于較低技術(shù)性的勞動者，如環(huán)衛(wèi)工人、保安等，可適用三個月的試用期限。

（二）完善試用期工資標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定

《勞動合同法實(shí)施條例》雖對《勞動合同法》的不同理解做出選擇，但立法者沒有意識到用人單位在面對“不得低于本單位相同崗位最低檔工資標(biāo)準(zhǔn)的80%”和“不低于勞動合同約定工資的80%”的選擇時，自然會選擇一個相對較低的標(biāo)準(zhǔn)來支付工資。這無疑侵害了勞動者權(quán)利，很容易制造勞資關(guān)系緊張和沖突爆發(fā)。為保護(hù)勞動者權(quán)益，筆者建議在立法時應(yīng)明確在選擇本單位相同崗位最低檔工資標(biāo)準(zhǔn)80%和勞動合同約定工資80%的工資支付標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)選擇兩者中最高者。

（三）限制試用期的適用范圍

我國勞動法規(guī)定新就業(yè)和新上崗勞動者可約定試用期，也規(guī)定以完成一定任務(wù)為期限勞動合同和不滿三個月勞動合同等不能約定試用期。但適用對象上，我國法律對此并無特殊約定排除?！抖砺?lián)邦勞動法典》規(guī)定，對于未滿18周歲人、職業(yè)技術(shù)學(xué)校畢業(yè)的青年工人、中高級專業(yè)學(xué)校畢業(yè)的青年專業(yè)人員、衛(wèi)國戰(zhàn)爭的殘疾人以及應(yīng)聘到外地工作和調(diào)動到其他企業(yè)、機(jī)關(guān)、團(tuán)體工作的人員不適用試用期。同樣，我國也應(yīng)考慮對于特殊人群如懷孕的婦女、未成年勞動者、殘疾人、職業(yè)學(xué)校畢業(yè)的青年工人等排除試用期適用。這部分群體排除適用試用期不僅有利用勞動者利益的維護(hù)，而且體現(xiàn)試用期制度的價值和國家對弱勢群體的照顧與關(guān)懷。

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