黃璟

摘 要 2013年8月全國人大常委會通過了新《商標(biāo)法》，并于2014年5月1日實施。新《商標(biāo)法》對于商標(biāo)使用做出了較多的規(guī)定，不僅明確了商標(biāo)使用的定義，還將已在實務(wù)中得到認(rèn)可的商標(biāo)先用權(quán)與商標(biāo)合理使用納入到法律規(guī)范之中本文結(jié)合《商標(biāo)法》的修改，探討商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用。從商標(biāo)權(quán)取得入手，分析商標(biāo)使用制度的具體內(nèi)涵。同時，結(jié)合國內(nèi)外立法以及最新判例，研究對于權(quán)利維持中的商標(biāo)使用與侵權(quán)認(rèn)定中的商標(biāo)使用的不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。最后，從司法實務(wù)出發(fā)，具體分析商標(biāo)不使用的正當(dāng)事由。

關(guān)鍵詞 商標(biāo)使用 權(quán)利維持 商標(biāo)侵權(quán) 商譽 正當(dāng)事由

一、商標(biāo)法含義上的使用

（一）各國商標(biāo)法對于使用含義的規(guī)定

對于使用的含義，各國商標(biāo)法主要采取了定義法與列舉法兩種方式。

歐共體、日本等地區(qū)采用了列舉的方式?！稓W共體商標(biāo)條例》對商標(biāo)使用規(guī)定為： 商標(biāo)所有人有權(quán)阻止他人未經(jīng)許可在商業(yè)行為中使用相同或是類似的標(biāo)志。并認(rèn)為以下四種方式構(gòu)成侵權(quán)： 在產(chǎn)品包裝或是其本身上貼附標(biāo)識；供應(yīng)帶有該標(biāo)識的產(chǎn)品，將其投放市場或是出于此種原因擁有或使用該標(biāo)識來提供服務(wù)；出口或是進口帶有該標(biāo)識的產(chǎn)品；在商業(yè)文書或廣告上使用該標(biāo)識。①

另外，包括我國臺灣地區(qū)在內(nèi)一部分國家與地區(qū)對商標(biāo)使用采取了定義法。定義法一般是從商標(biāo)使用的目的、效果，以及商標(biāo)使用的方式來定義這一概念的。

這兩種方式都難免有其局限性。列舉法雖然能夠詳細(xì)地舉出商標(biāo)的使用方式，但是對于新出現(xiàn)的商標(biāo)使用形式難以迅速做出規(guī)定。這往往會要求法官在司法實踐中做出擴張性解釋來彌補成文法的缺漏。定義法在一定程度上可以涵蓋新出現(xiàn)的使用形式，把握住了使用的本質(zhì)，但是其在具體實務(wù)過程中會產(chǎn)生較多的不確定性。

（二）我國《商標(biāo)法》中的商標(biāo)使用

2002年商標(biāo)法實施條例第3條規(guī)定：商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。這是我國法律最早對于商標(biāo)使用的規(guī)定。

在2013年商標(biāo)法修改中，立法者將實施條例的規(guī)定納入了商標(biāo)法中，并強調(diào)商標(biāo)使用的目的是識別商品來源。將商標(biāo)使用增加入商標(biāo)法體現(xiàn)了國家對于商標(biāo)使用的重視。同時，明確商標(biāo)使用的目的是說明和區(qū)別商品來源，突顯了商標(biāo)的識別功能。

商標(biāo)的首要功能是區(qū)別商品或是服務(wù)來源，也即使消費者通過商標(biāo)將相同或者類似的商品或者服務(wù)區(qū)別開來。只有商標(biāo)在實際使用過程中發(fā)揮了識別功能，才能被認(rèn)定為真正的商標(biāo)使用。同時，在認(rèn)定商標(biāo)使用的過程中，需要引入“混淆”理論。只有可能導(dǎo)致消費者產(chǎn)生混淆的使用才能夠被認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用。假如商標(biāo)的使用不可能導(dǎo)致混淆，比如說屬于商標(biāo)的指示性使用或者是描述性使用，則不能認(rèn)定其屬于侵權(quán)中的商標(biāo)使用。

二、商標(biāo)使用與商標(biāo)權(quán)的取得

（一）商標(biāo)注冊與商標(biāo)使用

注冊原則、使用原則、混合原則是商標(biāo)權(quán)原始取得的三種主要原則。

注冊原則是指商標(biāo)權(quán)必須通過注冊方式才能獲得，目前大多數(shù)國家商標(biāo)法都規(guī)定了商標(biāo)需要經(jīng)過注冊才能取得。使用原則是指商標(biāo)權(quán)必須通過商標(biāo)的使用而獲得，其與注冊原則相對應(yīng)。在確定商標(biāo)權(quán)的歸屬時，使用原則要求以權(quán)利人使用的先后順序作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國現(xiàn)在對于商標(biāo)權(quán)利的取得主要采取注冊原則。

但是注冊制的弊端隨著時間的推移不斷顯現(xiàn)出來。近年來，注冊商標(biāo)的數(shù)量不斷增加，出現(xiàn)了大量注而不用的閑置商標(biāo)，影響了商標(biāo)作用的發(fā)揮。同時，一些投機者搶先注冊已經(jīng)使用并且具有一定知名度的商標(biāo)，再高價兜售給原先的商標(biāo)使用人，從而嚴(yán)重地擾亂了市場秩序。

針對這一情況，多數(shù)國家的商標(biāo)立法將注冊原則和使用原則結(jié)合起來，形成了所謂的混合原則。從形式上來看，商標(biāo)使用與商標(biāo)注冊不再是非此即彼、非彼即此的選擇了，混合制的出現(xiàn)是最典型的表現(xiàn)。②我國《商標(biāo)法》也逐漸體現(xiàn)出了混合制的特征。除了規(guī)定對注冊商標(biāo)加以保護外，商標(biāo)法第十三條對經(jīng)過使用達(dá)到馳名程度的未注冊商標(biāo)加以保護。商標(biāo)法第十五條則規(guī)定代理人以及與在先使用者有合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系的人不得提出注冊。商標(biāo)法第三十二條規(guī)定了不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人在先使用并具有一定影響的商標(biāo)。

（二）商標(biāo)使用與商譽

商標(biāo)只有在實際使用中才能發(fā)揮識別作用并積累商譽。即使在商標(biāo)注冊制度下，商標(biāo)法保護的真正對象仍然是商譽，而非單純的標(biāo)志本身，這是美國聯(lián)邦最高法院近百年前雖斷言的“對特定商標(biāo)的權(quán)利來源于對它的使用”。③未投入使用的注冊商標(biāo)是不能積累商譽的，他人也不可能為了利用商譽而對其進行使用，因而從這一意義上來講，用商標(biāo)法對未使用商標(biāo)進行保護缺乏正當(dāng)性。

在“齊魯證券”案中，齊魯眾合公司取得了“齊魯”文字商標(biāo)的獨占使用權(quán)，并起訴齊魯證券有限公司南京太平南路營業(yè)部在商業(yè)活動中突出使用“齊魯證券”的行為侵犯其商標(biāo)權(quán)。法院沒有支持原告的請求，其原因之一是：證券行業(yè)實行嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，原告并無特許資格，無法實際從事相關(guān)業(yè)務(wù)，因而未能對“齊魯”商標(biāo)進行使用，并未產(chǎn)生任何商譽，不存在導(dǎo)致消費者產(chǎn)生混淆的可能性。④

但是，對未使用的商標(biāo)進行注冊并非毫無意義。商標(biāo)注冊可以使注冊人獲得在核準(zhǔn)使用的商品或服務(wù)上排他性地使用商標(biāo)并積累商譽的權(quán)利。他人在使用商標(biāo)之前有義務(wù)查詢該商標(biāo)是否已經(jīng)注冊。未使用商標(biāo)的注冊人雖然不應(yīng)該獲得損害賠償，但可以要求他人停止使用并支付其為制止侵權(quán)所支出的合理開支。

三、商標(biāo)使用的分類：權(quán)利維持中的使用與商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的使用

商標(biāo)權(quán)主要體現(xiàn)在兩方面：一是權(quán)利人自己使用商標(biāo)的積極權(quán)利，二是商標(biāo)權(quán)人權(quán)利人禁止他人使用的消極權(quán)利。但是，從商標(biāo)法的本質(zhì)來說，消極權(quán)利更為重要。區(qū)分權(quán)利維持中的使用與商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的使用的目的在于正確劃分商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利與義務(wù)，防止他人不正當(dāng)?shù)乩蒙虡?biāo)權(quán)權(quán)人積累的商譽，同時也要求商標(biāo)權(quán)人積極使用自己的商標(biāo)，預(yù)防注而不用現(xiàn)象的發(fā)生。

權(quán)利維持中的商標(biāo)使用主要是指商標(biāo)權(quán)人在獲得商標(biāo)專用權(quán)之后必須要積極的使用商標(biāo)，使得商標(biāo)能夠切實的發(fā)揮區(qū)別商品來源的作用，否則將承擔(dān)一定的法律后果。商標(biāo)法中規(guī)定的三年不使用就可以撤銷商標(biāo)就是其具體體現(xiàn)。可以說，商標(biāo)使用要求是懸在商標(biāo)權(quán)利人頭上的達(dá)摩克利斯之劍，時刻督促著商標(biāo)權(quán)利人忠實地使用商標(biāo)。⑤維持商標(biāo)權(quán)必須要求商標(biāo)權(quán)利人進行真實、善意、并具有一定商業(yè)規(guī)模的使用。德國、法國的判例中認(rèn)定，僅僅在網(wǎng)絡(luò)、電視、報刊上做廣告而沒有實際銷售商品的，一般不構(gòu)成商標(biāo)使用。我國新商標(biāo)法要求商標(biāo)使用必須具有“識別商品來源”的功能。因此，對于權(quán)利維持中的商標(biāo)使用必須進行嚴(yán)格解釋，一些僅僅為了維持權(quán)利的象征性使用，如注冊信息的公布、單純的轉(zhuǎn)讓行為是不能被認(rèn)為是權(quán)利人的使用的。

相反，對于商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的使用則要采取相對寬松的態(tài)度。商標(biāo)侵權(quán)使用侵犯的是商標(biāo)專用權(quán)人的消極權(quán)利。商標(biāo)權(quán)人擁有對他人未經(jīng)許可在相同或類似商品或服務(wù)上使用相同或類似商標(biāo)的禁止權(quán)。這種禁止權(quán)并不以商標(biāo)專用權(quán)的范圍為限。一些不屬于商標(biāo)專用權(quán)范圍的使用行為仍然可能構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的侵犯。比如說，商標(biāo)權(quán)人并無在類似商品上使用類似商標(biāo)的權(quán)利，但是他人如果在類似商品上使用類似商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人依然可以提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟，要求使用人承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

雖然兩者存在較大的區(qū)別，但是在某些情況下，商標(biāo)維持使用和商標(biāo)侵權(quán)使用亦可以轉(zhuǎn)化。商標(biāo)侵權(quán)者在經(jīng)過一段時間的使用之后，商標(biāo)權(quán)人并未對此進行制止，而是默認(rèn)這一情況的繼續(xù)發(fā)生，那么在后使用者可以在被容忍的范圍內(nèi)繼續(xù)使用商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人則在相應(yīng)范圍內(nèi)喪失權(quán)利?！稓W共體商標(biāo)一號指令》就對此做出了規(guī)定。

四、注冊商標(biāo)的使用義務(wù)

（一）各國對商標(biāo)使用義務(wù)的要求

對于注冊商標(biāo)的使用要求可以分為寬松的使用要求與嚴(yán)格的使用要求兩種。寬松的使用要求僅需要當(dāng)事人在被他人提出撤銷申請之時提供商標(biāo)使用證明，在申請注冊以及商標(biāo)續(xù)展的時候，當(dāng)事人并沒有義務(wù)提供使用證明。嚴(yán)格的使用要求則與此不同，它不僅要求權(quán)利人在申請時提供使用證明，在商標(biāo)被獲準(zhǔn)注冊之后的一定期限內(nèi)，權(quán)利人仍有義務(wù)向主管部門提交商標(biāo)使用的證明，否則注冊商標(biāo)不能得到保護。

英美法系國家的商標(biāo)法是從普通法“仿冒之訴”發(fā)展起來的，商標(biāo)的使用是商標(biāo)被假冒的前提，因此英美法系國家對商標(biāo)使用要求通常較為嚴(yán)格。而目前我國的商標(biāo)法對使用義務(wù)尚采取較為寬松的標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)權(quán)人需要在接到商標(biāo)撤銷申請通知后及時提交自己進行商標(biāo)使用的證明材料或者說明不使用的正當(dāng)理由。除此之外，我國商標(biāo)法對于權(quán)利人的使用義務(wù)并未過多關(guān)注。

（二）違反注冊商標(biāo)使用義務(wù)的法律后果

違反注冊商標(biāo)使用義務(wù)的最明顯后果是商標(biāo)可能因為連續(xù)三年不使用而被撤銷。這種撤銷程序是所有人都可以提起的，是對商標(biāo)權(quán)利人的極大制約。在2013年《商標(biāo)法》修改的過程中，立法者新加入了關(guān)于注冊商標(biāo)三年不使用免于賠償?shù)目罐q的條文⑥，這可以說是對權(quán)利上的睡眠者的又一大規(guī)制。

注冊商標(biāo)三年不使用就應(yīng)該成為死亡商標(biāo)，在這種情況下權(quán)利人不能阻止他人使用該商標(biāo)。⑦但是商標(biāo)撤銷往往費時費力，在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中被告還需要另行提起撤銷程序以對抗原告的請求。使得原本應(yīng)該被撤銷的商標(biāo)阻礙了他人正常的商業(yè)行為，為商標(biāo)投機者提供了機會。注冊商標(biāo)三年不使用不得請求賠償救濟使得原本繁瑣的程序得到了簡化，促使商標(biāo)權(quán)人更加重視自己的使用義務(wù)，防止了正常的使用者免受商標(biāo)蟑螂的訛詐。一些國家也對此作了類似的規(guī)定?！兜聡虡?biāo)和其他標(biāo)志保護法》規(guī)定，在侵權(quán)訴訟中，注冊商標(biāo)的不使用可以導(dǎo)致商標(biāo)所有權(quán)人請求權(quán)的排除。⑧

但是這一制度也存在一些問題。有人擔(dān)心認(rèn)定商標(biāo)的使用原本就是一項十分復(fù)雜的問題，存在著很多需要考慮的因素，應(yīng)該交由商標(biāo)評審委員會或者具有較多經(jīng)驗的高級別法院來進行。而目前我國商標(biāo)案件的一審?fù)ǔＳ芍屑壢嗣穹ㄔ荷踔潦遣糠只鶎臃ㄔ哼M行，這些法院是否具備準(zhǔn)確定商標(biāo)使用的能力存在疑問。同時，將商標(biāo)不使用作為抗辯事由也可能會拖延審理時間。

（三）注冊商標(biāo)不使用的正當(dāng)理由

使用商標(biāo)是注冊商標(biāo)權(quán)利人的義務(wù)，在商標(biāo)獲得注冊以后，權(quán)利人往往會因為各種原因未能對商標(biāo)進行使用。這些原因既包括主觀原因，也包括客觀原因。并非所有的不使用都可以歸責(zé)于商標(biāo)權(quán)利人，因此確定商標(biāo)不使用的正當(dāng)理由，使得有合理理由而未能進行使用的商標(biāo)免遭被撤銷的厄運，具有現(xiàn)實意義。

國家工商行政管理總局曾對此做出過規(guī)定，這些情況包括：（1）不可抗力；（2）因政府政策性限定停止使用；（3）因破產(chǎn)清算停止使用；（4）其他不可歸責(zé)與商標(biāo)注冊人的正當(dāng)事由。在司法實踐中，法院亦將有真實使用意圖，并且為使用做出了必要準(zhǔn)備的行為認(rèn)定為具有正當(dāng)理由。

對于注冊商標(biāo)不使用的正當(dāng)理由的范圍應(yīng)該辯證對待。假如將不使用的正當(dāng)理由的范圍規(guī)定的過于寬泛，則會使商標(biāo)的使用義務(wù)落空。若正當(dāng)理由的類型過于少，則會使原本有合理存在理由的商標(biāo)被撤銷。目前，我國商標(biāo)法尚未對此有所規(guī)定。建議在將來的商標(biāo)立法中通過概括加列舉的方式規(guī)定這一問題。既抽象出商標(biāo)不使用正當(dāng)理由的一般條款，并同時列舉一些具體的不使用的正當(dāng)情形，以使得實務(wù)操作中有據(jù)可依。

注釋：

①歐共體商標(biāo)條例第9條之二.

②杜穎.社會進步與商標(biāo)觀念—商標(biāo)法律制度的過去、現(xiàn)在和未來[M].北京大學(xué)出版社，2012：30.

③王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程[M].人民大學(xué)出版社2014：385.

④最高人民法院民事裁定書（2011）民申字第222號.

⑤陳學(xué).商標(biāo)使用制度研究[D].華東政法大學(xué)，2010年碩士論文，第6頁.

⑥中華人民共和國商標(biāo)法64條.

⑦王蓮峰.我國商標(biāo)權(quán)利取得制度的不足與完善[J].法學(xué)，2012（11）.

⑧德國商標(biāo)和其他標(biāo)志保護法第25條.

（作者單位：華東政法大學(xué)）