余少祥

摘要：社會法的訴訟機制與社會權訴訟密切相關。社會權的發(fā)展有一個從道德權利到法律權利、從應然權利到實然權利、從不可訴權利到可訴權利的演進過程，由此形成并決定了社會法獨特的訴訟機制。與其他部門法相比，社會法在訴訟機構設置、訴訟程序、訴訟機理和訴訟主體資格認定方面有很大的不同。不僅如此，社會法上的訴權并非完全的權利，而是受到了一定限制。因為社會法上的權利實現(xiàn)取決于社會發(fā)展的總體水平，不能超出社會的經(jīng)濟結構以及由經(jīng)濟結構所制約的社會文化發(fā)展程度。

關鍵詞：社會法;社會權;訴訟機制;特性; 限制

中圖分類號：DF47 ? 文獻標志碼：A ? 文章編號：1001-862X（2015）05-0015-005

要討論社會法的訴訟機制，不能不涉及社會權利及其可訴性問題。盡管社會權利與社會法并非一一對應關系，但它構成了社會法上權利的內核和主要內容。二者的關系可以表述為：保障公民社會權利的法律不一定是社會法，因為社會權利受到憲法、刑法、環(huán)境法包括國際法等的全方位保護，但社會法保障的權利都是社會權利，如生存權、社會保障權、勞動權、休息權和健康權等，都是社會權的重要組成部分。從歷史上看，社會權利的發(fā)展有一個從道德權利到法律權利、從應然權利到實然權利、從不可訴權利到可訴權利的演進過程，由此形成并決定了社會法獨特的訴訟機制。

一、社會權訴訟及其發(fā)展

1.從不可訴權利到可訴權利。在歐洲，社會權最早被認為是一種道德愿望，屬于美德和理想的范疇，是人們希望擁有但本身又不能很快實現(xiàn)的東西。后來，社會權雖然被承認是一種“權利”，但只是國家作為施主可以隨意布施或取消的某種恩惠、特權、利益或者好處，并非人人生而有之的普遍性權利。由于不是普遍性法律權利，社會權被認為是不可訴的。還有一些人對法院應否保護社會權利表示疑慮，認為如果法院保護社會權，可能損害司法的形象和聲譽，而且危及憲政和民主制度。正是對社會權的此種認識，支配了對社會權可訴性問題的討論，導致這一權利長期得不到司法幫助。復因其實現(xiàn)依賴于一個國家經(jīng)濟發(fā)展水平和財政政策，社會法制定與否屬立法機關裁量范圍，很多國家并不將社會權視為法律權利，不認為是憲法施加于政府的強制義務。比如，在20世紀30年代之前，美國的社會權立法一直處于滯后狀態(tài)。在“洛克納時代”，法院否決了大量試圖規(guī)制勞資關系的立法，對社會福利也持否定態(tài)度，一直不承認社會權的可訴屬性。[1]

隨著社會的發(fā)展，人們越來越認識到，自由權與社會權不是各自孤立存在的，人們無法擺脫其中的一類權利而抽象地保護另一類權利。也就是說，作為整體人的各種權利具有一定的關聯(lián)性，其中一類權利的實現(xiàn)會不同程度地影響另一類權利的實現(xiàn)。之后，關于社會權爭論的焦點已不在國家應否對窮人負有義務，而在于國家是否負有可由法庭裁決的法律義務以采取積極措施解決社會經(jīng)濟的不平等。爭論的結果是，“只有自由權才是人權”的理論遭到越來越多的懷疑和批判，社會權利是新型人權的理論被越來越多的人所接受。如馬歇爾在《公民資格與社會階級》中，構建了一個公民權利三要素分析框架，認為社會權利是公民權利的第三個層次，是最低限度的人權，“總體范圍包括從較低的經(jīng)濟福利和保障的權利，到根據(jù)社會所盛行的標準最大化地享有社會遺產和享受文明社會生活的權利”[2]。而且無救濟即無權利，行政救濟不能完全取代司法救濟。由此催生了包括社會法、經(jīng)濟法等在內的新的立法運動的開展，社會權逐漸從道德權利轉化為法律權利，從不可訴權利轉化為可訴權利。正如夏勇教授所說，“道德權利與法定權利的劃分與法的應然與實然的區(qū)分是相適應的”，權利是社會發(fā)展的產物，它“與社會的發(fā)展是互動的”[3]。

2.社會權訴訟的司法實踐。到20世紀70年代，“經(jīng)濟學家們在關注法律規(guī)則的內容時，已經(jīng)開始將注意力轉向法律的執(zhí)行過程”[4]。很多學者認為，如果法律的執(zhí)行不比實體規(guī)則更重要的話，也應該是同等重要。用耶林的話說就是：“正義女神一手持有衡量權利的天平，另一只手持有為主張權利而準備的寶劍?！盵5]在很多國家，司法對于社會權的保護也在穩(wěn)步推進。以美國為例：1937年，在“改組法院”的爭斗中，聯(lián)邦最高法院放棄過去秉持的觀念，肯定了羅斯福政府的一系列社會保障法案。但以福利形式體現(xiàn)的社會權仍被視為政府對國民的恩賜。1960年，在“弗萊明訴內斯特”案中，聯(lián)邦最高法院拒絕承認得到退休金是“可強制執(zhí)行的財產權”。但在1970年的“戈德伯格訴凱利”案中，其態(tài)度發(fā)生了戲劇性變化，認為社會福利是政府賦予的特權，可以申請司法救濟。[6]在日本的“朝日訴訟”和“松本訴訟”案中，盡管法院沒有確立社會權的可裁決性，但理論的發(fā)展已有很大突破。如具體權利論認為，雖然社會權極為抽象，很難界定，但特定時期的某些社會權還是能夠計算并予以保障的，如“最低生活限度”保障等。[7]在南非，1996年憲法頒布之前，受司法保守主義影響，社會權也是不可訴的。隨著新憲法制定以及社會背景轉變，社會權訴訟開始納入憲法法院視角。2000年，在著名的Government of the Republic of South Africa&Ors v.Grootboom&Ors案中，Yacoob法官認為，“社會經(jīng)濟權利被權利法案清晰的表達，不能僅僅停留在紙面上”，“毋庸置疑，人性尊嚴、自由和平等作為我們社會的基本價值，那些沒有食物、穿著或住房的人們被剝奪享有了”。[8]95由此，憲法法院確立了社會權的可裁判性，并肯定法院對政策的合理性進行審查是完全可行的行為。

二、社會法訴訟的特性

1.訴訟機構不同。19世紀起，大陸法系國家紛紛建立雙重法院——普通法院和行政法院，這種司法體制與公、私法理論互為因果。一般來說，普通法院受理私法案件，行政法院受理公法案件。但對于勞動爭議案件，有的國家由普通法院管轄，有的由行政法院管轄。由于社會法爭議案件不斷增長，為適應其司法救濟的特殊需要，西方國家紛紛對原有司法體制進行變革。因為社會法調整和涉及的法律關系不同于一般民事法律關系，也不同于完全的行政法律關系，最終導致社會法爭議案件只能由獨立于普通法院之外的專門法院來審理。以就業(yè)平等為例，雖然憲法能解決公共部門的歧視行為，卻對大量存在于私人部門的就業(yè)歧視鞭長莫及。但是，德國勞動法院通過擴大解釋“法律規(guī)范”突破了憲法規(guī)定的局限性。在1953年的“伯格夫人案”中，聯(lián)邦勞動法院最后通過判決，確認了憲法關于“男女平等”的規(guī)定適用于勞資協(xié)議，促進了同工同酬原則在德國的推廣。[9]在美國，主要是通過社會保障署的“行政法官（administrative law judges）”適用行政程序解決社會保障及社會法有關爭議，對行政程序的最終裁決不服的，可以通過法院進行違憲審查。在英國，對社會保障實行中央統(tǒng)一的集中管理體制，通過獨立于普通法院的行政裁判所下設的社會保障法庭解決爭議。在德國和法國，則設立了專門的社會法院或社會保障法庭等負責社會法相關訴訟。[10]

2.訴訟程序不同。在訴訟程序上，社會法亦有別于一般的民事法律程序。以勞動法為例，很多國家設置了“行政裁判前置”程序，如我國《勞動法》規(guī)定，勞動爭議當事人未經(jīng)仲裁程序不得直接向法院起訴，否則人民法院不予受理。此外，還有兩項重要原則：一是縮短勞動爭議處理的審限，建立有利于勞工的訴訟結構，二是勞資同盟團體的介入。以社會保障法為例，也是普遍適用舉證責任倒置原則。如我國《職業(yè)病防治法》第42條第二款規(guī)定：沒有證據(jù)否定職業(yè)病危害因素與病人臨床表現(xiàn)之間的必然聯(lián)系的，在排除其他致病因素后，應當診斷為職業(yè)病。不僅如此，社會法訴訟的特殊性還在于，其審限比民事訴訟審限短，程序也簡單，而且裁判者有很多不是職業(yè)法官而是非職業(yè)的專業(yè)法官。由于社會法的訴訟請求與生存權和健康權等息息相關，進入訴訟程序后，如果像債權、物權一樣按照普通民事案件審理，經(jīng)過一審二審，期限都在半年或一年以上，這種“馬拉松式”的訴訟程序顯然與權利人生存的實現(xiàn)需要是不相容的。比如急需的醫(yī)療救助或社會救助不能及時到位，很可能危及權利人的生存。因此，社會法訴訟一般適用簡易程序，審限也比一般民事訴訟大大縮短。（1）至于有些裁判者可能不是職業(yè)法官，而是大學教授、律師或其他精通專業(yè)的人士，這是由社會法的專業(yè)性和復雜性決定的。在歐洲國家，很多大學教授都有勞動法官或社會保障法官的身份，這在英美法系和大陸法系國家都很普遍。在美國，由于沒有嚴格的法律部門之分，聯(lián)邦最高法院通過審慎的司法判決發(fā)展了一系列審查和檢驗標準，在其判例中援引“平等保護”條款，以肯定性的救濟手段給予社會權以事實上的司法保護。通過不斷增加的司法判決逐漸確立了聯(lián)邦和各州政府義務性的憲法與法律責任，使人們獲得了諸如住房、福利、救濟、教育和醫(yī)療等重要政府補貼和服務的權利。

3.訴訟機理不同。在訴訟機理上，社會法體現(xiàn)了保護社會弱者、向弱者適度傾斜的理念。由于司法權并非民主選舉產生，一般認為具有消極和中立性質。但是，社會法上的情況不完全如此。以工傷事故爭議為例，我國《工傷保險條例》第19條規(guī)定：用人單位與勞動者或勞動者直系親屬對于是否構成工傷發(fā)生爭議的，由用人單位舉證?！秳趧訝幾h調解仲裁法》規(guī)定：與爭議有關的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供，否則應直接承擔不利后果。這些都體現(xiàn)了對弱勢勞動者的傾斜保護，而不是平等保護。在美國，受到就業(yè)歧視的當事人在起訴時只要提出“表明”歧視發(fā)生的初步證據(jù)即可，雇主或被告方即有義務證明不存在差別待遇或存在差別待遇的合法理由，否則就構成歧視。在司法判決中，法院也會基于保護弱者的利益對案件予以特殊考量。以“反性騷擾”案為例，雇主需對監(jiān)工的行為承擔嚴格責任，即便雇主不知道其性騷擾行為，也不能免除責任。在南非Minister of Health v.Treatment Action Campaign案中，法院認為，政府不合理地禁止了Nevirapine在公共醫(yī)院的使用，沒有考慮特定弱勢群體的需求，最后責成政府撤消有關禁止推廣的命令。[11]在著名的Government of the Republic of South Africa&Ors v.Grootboom&Ors一案的判決書中，Yacoob法官寫道：“如果一個社會是建立在人類尊嚴、自由和平等的基礎之上的，那么它必須設法確保向所有人提供其生存所需的最低限度的必需品。……以實現(xiàn)權利為目標的措施不應忽略那些需要最迫切、其享有各種權利的能力最弱的人?！盵12]

4.訴訟主體資格不同。從訴訟主體資格看，社會法的司法機制與傳統(tǒng)法律部門也有很大的不同。根據(jù)民法規(guī)定，原告應該是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織，訴訟請求也以實際發(fā)生的損害結果為前提條件。但對于社會法來說，這些都不是問題。以社會保險為例，社會保險權是公益性的社會權，而不是一項完全的私權利，一旦受到侵害，任何利益相關者都可以提起訴訟。比如，社會保險經(jīng)辦機構工作人員不作為，或公益基金主體不明確可能侵害保險基金時，按照民法規(guī)則沒有人能提起保護該基金的訴訟，而依據(jù)社會法規(guī)則任何利益相關者都可以提起訴訟。在印度，甚至確立了一種“公益訴訟”模式，即一個人或一個階層的人，因為貧困或經(jīng)濟社會地位不利，或無行動能力不能到法院尋求救濟，則任何公眾人士，只要是善意的，都可以提起訴訟。在Fancis Coralie Mullin一案中，法官巴格爾瓦蒂宣稱：“生命權包括有尊嚴地生活的權利，包括所有與此相關聯(lián)的東西：基本的生活必需品如足夠的營養(yǎng)、衣著和棲身場所?！盵13]1在社會法上，還有一種“訴訟擔當人”和“集團訴訟”的概念，也是對民法訴訟主體資格的突破和超越。如集體合同爭議中，工會是訴訟擔當人和唯一的訴訟主體，任何單個勞動者都不能起訴。盡管不是權利義務的承擔者，工會可以原告的名義訴訟，且效力及于其代表的勞動者。訴訟擔當人與民法上的委托代理人的區(qū)別在于，前者是確定不移和無法改變的，當事人不能解除“委托”關系，后者具有很大的不確定性，當事人可以隨時單方解除“委托”關系。集團訴訟（Class Action）是社會法及第三法域部門法的另一種訴訟機制。20世紀90年代，利用集團訴訟來處理諸如勞動保護、社會保險、產品責任、消費者權益、環(huán)境保護等群體性事件成為潮流。對于訴訟請求較小的個體受害者來說，如果承擔的訴訟費用大于提出的損害賠償額，他們就沒有足夠的動力起訴。在這種情況下，個人通常會加入集團訴訟。

三、社會法訴訟的限制性

1.社會法訴訟受到一定限制。社會法上的訴權并非完全的權利，而是受到了一定限制。一方面，有關社會權的訴訟不大可能擴展到尚未納入法律保護的領域;另一方面，即便有些權利已經(jīng)納入法律保護的領域，也不是完全可訴的。以社會保險權為例，它可以分為保險請求權、接受權和處分權，如果其中的任何一項權利受到侵犯，公民都可以提起訴訟。比如：公民認為經(jīng)辦機構未依法為其辦理社會保險登記的，可提起行政訴訟;對用人單位少繳或拒繳社會保險費，或經(jīng)辦機構不依法支付社會保障待遇，當事人也可以起訴。但是，對社會保險機關經(jīng)過測算后核定的保險待遇不滿意的，則不能起訴。同理，對于公民依法享有的社會救助、社會福利和社會補償待遇等，如果行政機關不予支付，公民可以起訴，但對于行政機關確定的相關待遇不滿意，則不能起訴。以勞動權為例，無論是基準法權利還是約定權利受到侵犯，雇員都可以提起訴訟。比如，雇主沒有按規(guī)定提供最低勞動條件或支付最低標準工資，雇員可以起訴，但對政府確定的最低勞動條件和最低工資標準不滿意，則不能起訴。這就是社會法訴訟的限制性。例如，在日本1956年“朝日訴訟案”中，原告認為，每月600日元的標準不足以滿足日用和保證營養(yǎng)，不符合日本《憲法》第25條所規(guī)定的國民“健康、文化上的最低限度生活”。對這個問題，由于被告日本政府部門掌握信息更多，其解釋理由比原告的訴訟理由更令人信服，導致原告的訴訟請求無疾而終。[14]在南非Soobramoney v .Minister of Health案中，法院強調，接受醫(yī)療保健的權利應限于“可利用的資源之內”，在資源有限時，國家必須采取整體的考量以滿足社會的較大需求，而非僅滿足個人的特定需求。最后，法院拒絕了原告的主張。[8] 234-236

2.社會法訴訟為什么會受到限制？這是因為，特定社會的成員對公共權力是否享有權利，享有多少權利，取決于經(jīng)濟社會發(fā)展的總體水平。正如馬克思所說：“權利永遠不能超出社會的經(jīng)濟結構以及由經(jīng)濟結構所制約的社會文化發(fā)展?！盵12]

首先，社會權與自由權是有一定區(qū)別的。社會權的目的在于消除伴隨資本主義高度發(fā)展而產生的失業(yè)和兩極分化等社會弊病，它與自由權的區(qū)別在于：①自由權“其究極之思想史根據(jù)，為基于自然法”;社會權則不然，盡管也是道德權利，主要確立于制定法。②自由權“為消極的權利，以不受國家拘束為其內容”;社會權“為積極的權利，以要求國家積極的行為及施策，為其內容”。③自由權“原則上不具限界，不附條件”;社會權則“附有限界及條件”。[15]2在實現(xiàn)方式上，二者也有很大的不同，社會權需要國家提供條件，采取積極措施才能實現(xiàn)，自由權只要國家不干預即能實現(xiàn)。

其次，國家對國民的責任有一定限度。所謂國家責任，指國家必須承擔必要的財政支出，以及通過行政手段實現(xiàn)勞動者的社會保險、社會救助、社會福利、社會優(yōu)撫和補償?shù)葯嗬?。但是，社會法上的國家責任是一種有限責任，是法律規(guī)定范圍內的責任，不是無限責任。也就是說，國家只是在一定的限度內承擔自己的責任。從理論上說，社會保障權等實現(xiàn)不應由國家財政預算所左右。而事實上，所有社會法權利的實現(xiàn)都依賴于國家經(jīng)濟和公共財政狀況。由于公共資源和財政能力有限，如何保護上述權利，保護到什么程度，政治決策和政策選擇就難以避免，這些都不是司法機關能完成的。

再次，由司法決定“國家支付”有違權力分立理念。社會法上的國家支付關系到某種政治決策，而且會隨著現(xiàn)實生活的改變而發(fā)生變化，傳統(tǒng)上都是由立法和行政機關作出裁量決定。如果法院過于侵入傳統(tǒng)上屬于立法和行政機關職權的范圍，會被指責為危害民主制度和權力分立的理念。正如有的學者所說，在極大程度上，對福利權我們所獲得的保護標準是由政治決定的，而不是司法，無論這樣的權利是否正式地司法化。[16]3美國最高法院一度認為，“公共扶助項目中的棘手的經(jīng)濟、社會甚或是哲學問題，不關我們法院的事。”[17]哈倫大法官也認為，雖然各州負有減輕貧窮影響的道德責任，但“把平等保護條款解釋成施加一項消除經(jīng)濟差異的積極責任，將等于向憲法塞進一種消極差別的哲學，而這種哲學同我們關于政府同社會適當關系的基本概念中的許多概念格格不入”[18]。

最后，由立法和行政機關決定公共資源的分配有一定合理性。社會法上的權利保護與公共資金投入有關，如果法院為保護社會權推演出無限制的請求權或受益權，必然對國家財政造成額外負擔。事實上，即使法院發(fā)現(xiàn)行政機關制定的某些社會保障措施不妥，由于缺乏對相關問題的深入把握和替代措施，也難以作出妥善判決。比如，在美國農業(yè)部訴莫雷諾案中，聯(lián)邦最高法院雖然推翻了農業(yè)部取消“不相干的個人的家庭”的福利款，卻沒有找到解決“欺詐性”領取福利金的更好辦法，使得這種措施得以繼續(xù)適用[19]4，即司法判決并未妥善解決這類糾紛。盡管如此，聯(lián)合國經(jīng)濟、社會和文化權利委員會仍然認為，任何經(jīng)濟和社會權利都具有發(fā)展可訴性的可能性，那種認為“經(jīng)濟和社會權利因為涉及資源的分配而不適于法院審查”的觀點是非常武斷的。[20]

作為全新的法律部門，我國社會法在立法上仍有很多缺失和不足。比如，在《城鎮(zhèn)居民最低生活保障條例》中，除了第15條規(guī)定最低生活保障可訴外，沒有社會保險金、社會救濟金、社會福利等訴訟救濟的法律依據(jù)。我國《民事訴訟法》和《行政訴訟法》也沒有規(guī)定公民、社會團體、國家機關和企事業(yè)單位可以提起公益訴訟。在社會法的主干法《社會保險法》等中也沒有關于公益訴訟和集團訴訟的規(guī)定，甚至勞動合同爭議至今還是由民庭處理，使得社會法機制不能有效地發(fā)揮作用。

注釋：

（1）在司法執(zhí)行中，對社會法案件的處理與其他案件也有不同，如規(guī)定對退休金、撫恤金、殘疾津貼等不得強制執(zhí)行，執(zhí)行工資也不能超過一定的比例。比如，追索未成年人生活費、健康損害賠償，致贍養(yǎng)人死亡的損害賠償以及因犯罪而形成的損害賠償時，對債務人工資和相當于工資的收入的扣除不得超過70%。參閱李浩主編《強制執(zhí)行法》，廈門大學出版社2004年版，第560-562頁。

參考文獻：

[1][美]羅伯特·麥克洛斯基.美國最高法院[M].任東來，等，譯.北京：中國政法大學出版社，2005：120.

[2] Marshall T H.Citizenship and Social Class.Cambridge University Press，1950：72.

[3]夏勇.走向權利的時代[M].北京：中國政法大學出版社，1999：30.

[4] William M Landes ，Richard A Posner ，The Private Enforcement of Law，Journal of Legal Studies，1975，4（1）.

[5]梁慧星.民商法論叢（第2卷）[M].北京：法律出版社，1994：13.

[6]靳金橋.論社會權保障視角下我國公法上財產給付訴訟之完善[J].云南大學學報，2007，（3）：3.

[7][日]大須賀明.生存權論[M].林浩，譯.北京：法律出版社，2001.

[8]Government of the Republic of South Africa&Others v.Grootboom&Others，2001（1） SALR46（cc）.

[9]賀贊.德國就業(yè)性別平等立法中的積極國家角色與中國借鑒[J].探求，2014，（4）.

[10][法]讓·雅克·迪貝盧.社會保障法[M].蔣將元，譯.北京：法律出版社，2002：194-197.

[11]胡敏潔.論社會權的可裁判性[J].法律科學，2006，（5）.

[12][南非]杰昌德.促進國內人權法發(fā)展的公益訴訟策略[J].冉井富，譯.環(huán)球法律評論，2006，（3）.

[13][美]路易斯·亨金.憲政與權利[M].鄭戈，等，譯.北京：三聯(lián)書店，1996：137.

[14]馬克思恩格斯選集（第3卷）[M].北京：人民出版社，1972：12.

[15]黃越欽.勞動法新論[M].北京：翰蘆圖書出版有限公司，2000：76.

[16][美]霍爾姆斯.權利的成本[M].畢競悅，譯.北京：北京大學出版社，2004：68.

[17] Dandridge v.Williams，397 U.S.471，487（1970）.

[18][美]杰羅姆·巴倫.美國憲法概論[M].劉瑞祥，等，譯.北京：中國社會科學出版社，1995：180.

[19]United States Department of Agriculture v.Moreno，413 US 258（1973）.

[20]Committee on Economic，Social and Cultural Rights，General Comment No.9，paras.3，4，7，9.UN Doc.E 22（1999）.

（責任編輯 吳興國）