趙亮

內容摘要：探索提起公益訴訟是全面推進依法治國進程中檢察機關被賦予的一項神圣使命，而調查取證工作是檢察機關提起公益訴訟的關鍵環(huán)節(jié)。本文從待證事實、舉證責任、取證原則等方面對行政公益訴訟的調查取證工作做實證分析。

關鍵詞：檢察機關 行政公益訴訟 調查取證

本案例符合全國人大和最高人民檢察院關于提起行政公益訴訟規(guī)定的形式要件：一是受案范圍上，本案發(fā)生于生態(tài)環(huán)境和資源保護領域；二是案件來源上，本案系檢察機關在履行審查逮捕檢察職權中發(fā)現(xiàn)；三是程序要求上，本案經過訴前程序，行政機關收到檢察建議后仍怠于履行職責，國家和社會公共利益仍處于受侵害狀態(tài)。鑒于此，該縣檢察院擬作為公益訴訟人，以縣林業(yè)局為被告向法院提起行政公益訴訟。

一、待證事實及證明標準

針對以上訴訟請求，我們認為本案待證事實有以下幾點：一是縣林業(yè)局對該企業(yè)監(jiān)管過程中有違法行使職權和不行使職權的事實；二是由于林業(yè)部門怠于履職，該企業(yè)一直違法生產的事實；三是由于該企業(yè)違法生產，造成環(huán)境資源嚴重破壞，國家和社會公共利益受到侵害的事實；四是縣林業(yè)局行政違法行為、該企業(yè)違法生產行為與國家和社會公益受到侵害的事實存在關聯(lián)性。

證明上述待證事實，我們要首先搞清作為公益訴訟人提供的證據所能證明的事實得以作為法官裁斷案件的基礎所要達到的最低程度或者最低標準，也即證明標準和證明任務問題。最高人民法院《關于民事訴訟證據若干問題的規(guī)定》第63條規(guī)定：“人民法院應當以證據能夠證明的案件事實為依據依法作出裁判。”同樣，最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》第53條規(guī)定：“人民法院裁判行政案件，應當以證據證明的案件事實為依據?！边@說明我國司法實踐中，民事訴訟和行政訴訟證據標準不同于刑事訴訟中的“排除合理懷疑”標準，它只要求法官就某一案件事實的認定依據庭審活動對證據調查、審查、判斷之后形成相當程度上的內心確信即可，也就是我們常說的“蓋然性規(guī)則”標準、“優(yōu)勢證據”標準。按照這一標準，對特定的案件事實負有舉證責任的當事人必須提供足夠的證據，達到“明顯優(yōu)勢”的程度，才能卸除其舉證責任，使法官作出對其有利的事實認定，這里的“明顯優(yōu)勢”，不是100%的客觀真實，而是一種相對真實。我們認為民事、行政公益訴訟不同于一般的民事、行政訴訟，蓋然性規(guī)則標準是適用于民事、行政案件的最低限度的證明要求，而公益訴訟涉及眾多復雜敏感領域，一定要秉承嚴格審慎的態(tài)度來看待和推進這項工作，因此我們認為公益訴訟人的證明責任應高于一般民事、行政訴訟的原告證明責任，其提供的證據證明相對真實確定性應更高，我們可稱之為“高度蓋然性”標準或“絕對優(yōu)勢證據”標準。

二、相關證據的調取工作

我國臺灣學者陳樸生認為：“證據之調查，因其作用不同，分為形式調查與實質調查兩種，前者，重在證據資料之收集，屬于立證范圍；后者，重在證據態(tài)度之發(fā)見，屬于判斷范圍?！盵1]我國學者一般認為證據調查屬于實質調查，即“調查收集證據是指執(zhí)法機關和律師為了證明特定的案件事實，按照法律規(guī)定的范圍和程序，收集證據材料的法律活動”。[2]根據這一主流的觀點，檢察機關之所以提起行政公益訴訟，就是為了保護國家利益和社會公共利益免遭不法侵害，證據調查權是完成這一職責的重要手段。檢察機關得以被授權以公益訴訟人身份提起公益訴訟，其中有一個重要因素就是檢察機關享有證據調查權，更容易克服訴訟中的技術性障礙，容易獲得勝訴，從而有利于社會公共利益的司法保護。調查核實是修改后《民事訴訟法》賦予檢察機關的一項重要監(jiān)督手段，該法第210條對此做了明確規(guī)定，《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》第65條至73條對調查核實權的適用條件、調查措施及程序方法等做了細化規(guī)定。

根據本案的待證事實和證明標準，檢察院依法定職權可以采取查詢、調取、復制相關證據材料、詢問當事人和案外人、咨詢專業(yè)人員意見、委托鑒定等措施，根據實際情況，例如到環(huán)保機關調取對企業(yè)的環(huán)境監(jiān)管行政執(zhí)法檔案，涉及刑事犯罪的可以到公安機關調取了偵查卷宗，涉及立項的可以到發(fā)展改革部門調取企業(yè)項目立項審批檔案等，詢問行政機關有關工作人員、企業(yè)附近居民等并制作調查筆錄，咨詢環(huán)保業(yè)務專家對相關問題的意見，聘請高校環(huán)保專業(yè)的教授指導取證等，以上取證工作為下一步提起行政公益訴訟提供了充分的證據支持。

三、幾點認識

（一）舉證責任分配問題

舉證責任分配問題至關重要，直接影響檢察機關提起公益訴訟勝訴的幾率。在民事訴訟中，采取的是“誰主張、誰舉證”的原則，在行政訴訟中，行政機關負有證明其具體行政行為合法的義務，而行政相對人不承擔證明責任?！缎姓V訟法》第34條第1款規(guī)定：“被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規(guī)范性文件”。實踐中，有人認為，公益訴訟是一種特殊的訴訟，作為公益訴訟人的檢察機關應該承擔全部舉證責任。我們認為此觀點失之偏頗，公益訴訟的舉證責任分擔不能簡單地搞一刀切、搞絕對化，而應考慮公平、經驗規(guī)則等多種因素，根據待證事實需要來合理分配雙方舉證責任，不應過度加重公益訴訟人和被告任何一方的證明責任。

以環(huán)境公益訴訟為例，我們來具體分析：

（1）對于環(huán)境民事公益訴訟，主要應遵循“誰主張，誰舉證”的原則。最高人民法院《關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定，提起環(huán)境民事公益訴訟應當提交被告的行為已經損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風險的初步證明材料，也就是說檢察機關提起環(huán)境民事公益訴訟需要提供證明被告方污染行為與結果之間有因果聯(lián)系的初步證明材料，根據《檢察機關提起公益訴訟試點方案》要求，這種證據材料只限于初步證明效力即可?？紤]到公益訴訟的特殊性，以及公益訴訟舉證難的問題，上述舉證責任也應設置例外，即檢察機關承擔主要的舉證責任，但對于某些涉及非常專業(yè)的技術問題的證據，則由被告承擔舉證責任，證明其行為合法并與損害社會公益后果不存在因果關系。該解釋第13條規(guī)定：“原告請求被告提供其排放的主要污染物，超標排放情況等環(huán)境信息，如果依據法律規(guī)定被告方應當持有或是有證據證明其應當持有而拒不提供的，同時原告主張不利于被告的，人民法院可以推定該主張成立”?！肚謾嘭熑畏ā返?6條規(guī)定：“因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應當就法律規(guī)定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任”。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第4條規(guī)定：“下列侵權訴訟按照以下規(guī)定承擔舉證責任：……（三）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；……。”

（2）對于行政公益訴訟，應根據訴訟請求和待證事實區(qū)別對待：如果請求法院責令行政機關依法履行法定職責，根據《行政訴訟法》第38條規(guī)定，則不需提供證據支持訴求；如果請求法院撤銷或部分撤銷行政違法行為、確認行政行為違法或者無效，則需提供被告行政行為具有違法或可撤銷的初步證明材料。對于一些行政機關部門內部規(guī)定或是涉及其他專業(yè)性知識的，則可以參照《行政訴訟法》第34條的規(guī)定由行政機關提供證明其行政行為合法的依據和證據。

（3）環(huán)境行政公益訴訟中，公益訴訟人還需提供行政機關違法行政行為與排污單位的污染行為有因果關系的初步證據，至于損害后果以及損害行為與損害結果之間的因果關系，則可參考上述環(huán)境民事公益訴訟中的舉證責任。另外，對于證明排污單位的損害行為造成的環(huán)境損害結果以及二者存在因果關系的進一步證據，我們認為也可以待法院受理案件后，由公益訴訟人向法院申請調取證據，或是由法院委托相關鑒定機構作出鑒定意見。因為這部分證據，如果由公益訴訟人在訴前委托相關機構作鑒定，一是由“原告”委托作出的鑒定意見證據證明力小，二是鑒定機構往往都是環(huán)保部門下屬機構，由“原告”委托被告來作出此類鑒定意見，難免有失妥當。

（二）取證原則問題

公益訴訟的調查取證工作應遵循以下原則：（1）依法規(guī)范原則。前面我們提到，民事、行政公益訴訟的證明標準應高于普通的民事、行政訴訟，因此對于證據的搜集、固定也應從嚴把握，做到取證形式和證據內容合法。比如，對某份執(zhí)法檔案的調取，一定要讓提供人簽名并由單位蓋章，注明調取時間、證據頁數(shù)、與原件一致等要素。（2）客觀全面原則。要把能夠認定案件事實的所有證據材料盡可能地搜集固定到位，因為有的關鍵證據如果調取不全會直接影響整個案件事實的認定。比如，在辦理案件過程中，由于被訴機關檔案資料管理混亂，對其執(zhí)法檔案的調取要向其講明利害關系，幫助其一起梳理搜集檔案材料。另外對于一些專業(yè)證據的調取，可積極吸納社會力量，提高取證能力，為案件庭審做好準備，如邀請相關方面專家作為案件咨詢人，協(xié)助調查取證。（3）穩(wěn)妥慎重原則。檢察機關提起公益訴訟，關注的是社會公共利益，但有時會忽視單個個體的特殊利益訴求，建議大家在調查取證時，要注意維護涉案單位正常的工作生產秩序。比如，到作為被告的行政機關單位和相關企事業(yè)單位取證，盡量不著檢察制服、不用警車，最大限度地減少對其負面影響。

（三）訴訟環(huán)境問題

檢察機關提起公益訴訟，關乎各方利益，因此要跳出檢察看檢察、干檢察，妥善處理各方面關系，創(chuàng)造良好的訴訟環(huán)境，確保公益訴訟試點工作健康平穩(wěn)推進。

首先，要協(xié)調好與地方黨委、人大的關系。提起行政公益訴訟涉及復雜敏感問題，關乎地方穩(wěn)定和發(fā)展，這項工作的開展離不開當?shù)攸h委、人大的支持，所以要及時向地方黨委、人大匯報檢察機關提起公益訴訟試點工作的安排部署和開展情況，爭取地方黨委、人大的支持。

其次，要協(xié)調好與被訴行政機關的關系。2015年5月5日，習近平總書記主持中央全面深化改革領導小組第12次會議上強調：“黨的十八屆四中全會提出探索建立檢察機關提起公益訴訟制度，目的是充分發(fā)揮檢察機關法律監(jiān)督職能作用，促進依法行政、嚴格執(zhí)法，維護憲法法律權威，維護社會公平正義，維護國家和社會公共利益…要妥善用好訴訟這一監(jiān)督方式…”行政公益訴訟的本質是通過訴訟的方式強化對行政違法行為的檢察監(jiān)督，其實是行政執(zhí)法檢察監(jiān)督一種延伸，也是一種跟進監(jiān)督。我們訴訟的目的是為了更好地促進其依法行政、嚴格執(zhí)法，并且通過檢察機關提起公益訴訟在一定程度上能幫助其減緩執(zhí)法壓力、增強其行政執(zhí)法力度和效果。再次，要協(xié)調好與審判部門的關系，開展試點前，我們要與審判機關就公益訴訟案件的管轄、起訴、舉證、審理、裁判等具體細節(jié)問題達成一致意見，建立協(xié)調配合機制，共同推進公益訴訟試點工作穩(wěn)步開展。

最后，要處理好與訴訟利害關系人的關系。我國目前處于社會轉型期、矛盾多發(fā)期，公益訴訟往往涉及某一個領域或者區(qū)域的群體性利益，處理不當，容易引發(fā)群體事件，尤其是民事公益訴訟的被告和行政公益訴訟中的第三人，訴訟結果直接關乎其切身利益。比如上述案例中，如果環(huán)保局敗訴，該企業(yè)可能面臨被關?；蚴峭．a整頓，企業(yè)工人可能會產生抵觸情緒，因此，訴前一方面要做好風險預警評估及防范準備，另一方面可以通過有關方面積極做好企業(yè)及其工人的釋法說理工作。

注釋：

[1]陳樸生：《刑事證據法》，三民書局1983年版，第331頁。

[2]江偉：《證據法學》，法律出版社1999年版，第243頁。