姜濤

內(nèi)容摘要：如何處理司法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系，不僅關(guān)系司法權(quán)擺脫行政權(quán)的干預(yù)，以實現(xiàn)司法權(quán)獨立與司法公正，而且涉及以司法權(quán)制約行政權(quán)，以實現(xiàn)依法行政與法治政府建設(shè)的目標(biāo)。以檢察機關(guān)行政法律監(jiān)督為突破口，構(gòu)建司法權(quán)與行政權(quán)之間的功能秩序，對全面依法治國意義重大，這就需要強化一種“檢察建議、行政公益訴訟”的二元監(jiān)督模式，以預(yù)防與減少行政機關(guān)的不作為或亂作為。而重視檢察官的客觀義務(wù)，實現(xiàn)檢察委員會與主任檢察官之間的職能劃分，并合理定位行政公益訴訟的受案范圍，則是檢察制度改革必須要回應(yīng)的時代主題。

關(guān)鍵詞：行政法律監(jiān)督 經(jīng)由國家的自由 行政公益訴訟 檢察建議

2014年10月23日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）指出：“檢察機關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的行為，應(yīng)該督促其糾正。探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度。”2015年1月29日最高人民檢察院出臺的《關(guān)于貫徹落實〈中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉的意見》第30-31條指出：“建立對履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)的違法行政行為的監(jiān)督糾正制度。加強理論研究和實踐探索，從建立督促起訴制度、完善檢察建議工作機制等入手，逐步完善監(jiān)督的方式、手段和程序，對檢察機關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法行使職權(quán)或不行使職權(quán)的行為，及時提出建議并督促其糾正。”“探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度。對行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，侵害國家和社會公共利益的案件，由于與公民、法人和其他社會組織沒有直接利害關(guān)系，使其沒有也無法提起公益訴訟的，探索由檢察機關(guān)提起訴訟，保護公共利益。及時總結(jié)實踐經(jīng)驗，逐步規(guī)范和完善檢察機關(guān)提起公益訴訟的條件、范圍、程序、效力，推動完善相關(guān)法律規(guī)定，加強對公共利益的保護力度?！?〔1 〕這就提出了檢察機關(guān)行政法律監(jiān)督的職責(zé)。但是，檢察機關(guān)行政法律監(jiān)督尚不具有立法支撐，理論界對此的認識也存在一定的分歧。筆者僅就檢察機關(guān)在行政法律監(jiān)督中的理論定位、檢察機關(guān)行政法律監(jiān)督的法治意義和如何建構(gòu)我國行政法律監(jiān)督制度等問題作些探討。

一、檢察機關(guān)在行政法律監(jiān)督中的理論定位

就當(dāng)前受社會各界關(guān)注的司法改革而言，如何使司法權(quán)擺脫行政權(quán)的干涉而保持獨立，以及如何通過司法機構(gòu)內(nèi)部改革，使司法權(quán)配置更為優(yōu)化，這已經(jīng)受到了學(xué)界的廣泛關(guān)注，遺憾的是，如何強化以及實現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的法律監(jiān)督，這并沒有引起學(xué)界充分重視。作為專門的法律監(jiān)督機關(guān)，檢察機關(guān)行使法律監(jiān)督的職權(quán)長期以來被界定為對職務(wù)犯罪的預(yù)防與偵查，對審判機關(guān)的審理程序與裁判結(jié)果行使抗訴權(quán)，那么，對于行政機關(guān)的違法行為是否具有法律監(jiān)督權(quán)，這確實是《決定》提出的新問題，有從理論上予以解答的必要。

作為前提，在全面依法治國的時代背景下，如何實現(xiàn)國家公權(quán)力的合法化運行，事關(guān)法治國家、法治政府建設(shè)的成效，是依法治國的關(guān)鍵。社會轉(zhuǎn)型時期的司法在社會發(fā)展中具有極其重要的作用，司法權(quán)的弱化會帶來行政權(quán)因缺乏有效制約而不作為或亂作為等踐踏法治的亂象。一如我們所知，法治政府是法治中國建設(shè)的重點，核心是規(guī)范與制約政府權(quán)力，提高運用法治思維和法治方式化解社會矛盾的能力，使市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用，實現(xiàn)政企分開、政事分開、政資分開、政社分開?！? 〕而要實現(xiàn)這一目標(biāo)，則需要正確思考檢察機關(guān)行政法律監(jiān)督問題，強化一種“檢察建議、行政公益訴訟”的二元監(jiān)督模式，以預(yù)防與減少行政機關(guān)的不作為或亂作為。問題在于，由檢察機關(guān)承擔(dān)行政法律監(jiān)督的職責(zé)，這是否具有理論與現(xiàn)實根據(jù)呢？

首先，檢察機關(guān)的行政法律監(jiān)督職責(zé)源自檢察官的客觀義務(wù)。檢察官的客觀義務(wù)在于守護法律的尊嚴(yán)與權(quán)威，擔(dān)負著“法律的守護人”的光榮使命。正如薩維尼所指出的：“檢察官應(yīng)擔(dān)當(dāng)法律守護人的光榮使命，追訴犯罪者，保護受壓迫者，并援助一切受國家照料的人民?！?〔3 〕事實的確如此，自檢察制度誕生之日起，檢察官被就賦予了法律的守護人的使命，維護法律被客觀公正與有效實施，預(yù)防行政執(zhí)法怠惰，就成了檢察制度的創(chuàng)設(shè)目的。這正是檢察官與一般行政人員之間的本質(zhì)區(qū)別，對于一般行政人員來說，法律乃是其執(zhí)法依據(jù)，法律沒有規(guī)定其行使的職權(quán)不得行使；而檢察官的義務(wù)在于實現(xiàn)法的目的，并非依法行使即可完結(jié)。盡管學(xué)界在論述歐陸國家的檢察官的客觀義務(wù)時，主要是從《刑法》及《刑事訴訟法》實施角度展開，但其出發(fā)點乃是把檢察機關(guān)視為法律的守護人，以獨立于警察與法官。立足于這種客觀的義務(wù)，檢察機關(guān)是站在法律的守護人的立場上提起行政法律監(jiān)督，既不偏袒一般民眾或社會組織，也不遷就被提起行政法律監(jiān)督的行政機關(guān)，而是完全服從于法律規(guī)定?！? 〕

其實，檢察官的客觀義務(wù)與檢察機關(guān)之法律監(jiān)督制度是一脈相通的，都在于使法律在具體執(zhí)法實踐中得以有效實施，以發(fā)揮法律維護社會公益、保障公民基本權(quán)利的作用。這就是國家設(shè)立檢察制度的“利益”，也與現(xiàn)代行政訴訟的原則一致。從理論上分析，為了避免原告濫用訴訟和阻礙正常的行政決定的有效實施，現(xiàn)代行政訴訟理論確立了“沒有利益，就沒有訴訟”原則，我國傳統(tǒng)行政訴訟理論也采用這一標(biāo)準(zhǔn)，并主張就行政訴訟而言，因行政機關(guān)濫用職權(quán)的行為，《行政訴訟法》賦予對具體行政行為具有利害關(guān)系的公民、法人或其他社會組織提起行政訴訟，以維護自己的合法權(quán)益。在這里，行政訴訟只是督促行政機關(guān)依法行政的司法救濟措施之一，在行政訴訟之外，也應(yīng)該有檢察機關(guān)行政法律監(jiān)督的制度空間，檢察行政法律監(jiān)督盡管是檢察機關(guān)代表國家，以司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督，目的也在于督促行政機關(guān)依法維護公共利益，從而以民間與國家的合力確保法治政府建設(shè)的成效。

其次，檢察機關(guān)的行政法律監(jiān)督是現(xiàn)代客觀訴訟的題中之義。客觀訴訟是指以保護國家和公共利益為宗旨的公益訴訟，是為了捍衛(wèi)法律及“公意”。比如，日本行政訴訟法學(xué)將機關(guān)訴訟和民眾訴訟稱為客觀訴訟，這也具有明確的法律依據(jù)。日本《行政案件訴訟法》第5條和第24條規(guī)定機關(guān)訴訟限于法律有規(guī)定者。根據(jù)日本《行政案件訴訟法》第5條，民眾訴訟是請求糾正國家機關(guān)或者公共團體不符合法律的行為的訴訟，是不限于救濟起訴人自己權(quán)益的行政訴訟種類?？陀^訴訟制度是為了維護國家和公共利益，保證行政行為的合法性，保證行政法得到客觀和正確適用，因此有別于保護私人利益的主觀訴訟?！? 〕依法行政需要司法監(jiān)督，行政訴訟就是這種司法監(jiān)督的重要維度，行政訴訟制度需要保護公共利益的客觀訴訟制度和保護私益（公民、法人與其他組織）的主觀訴訟制度并存，這才能更為全面地發(fā)揮司法監(jiān)督的職能。有學(xué)者指出，與我國傳統(tǒng)行政訴訟制度不同，當(dāng)代社會轉(zhuǎn)型時期，出現(xiàn)了與個人私益無關(guān)的社會公共利益危機，如在生態(tài)環(huán)境保護、食品藥品安全、國有土地使用權(quán)出讓、國有資產(chǎn)流失等領(lǐng)域，侵害公共利益和公眾利益的現(xiàn)象廣泛存在。這是傳統(tǒng)的主觀訴訟制度所不能包容的，也無法由公民、法人或其他社會組織提起訴訟。相反，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟，不僅是檢察官負擔(dān)其客觀義務(wù)的具體體現(xiàn)，而且與傳統(tǒng)行政訴訟制度不同，因此，可以促進完善我國行政訴訟的客觀訴訟制度。〔6 〕

檢察官自誕生之日起，就是社會公共利益的化身，與國家利益、公共利益相伴而生。正如德國著名刑事訴訟法學(xué)家施密特所言：“檢察官乃是國家法意志的代表人，而非政府的傳聲筒?！?〔7 〕當(dāng)然，這種客觀訴訟義務(wù)的承擔(dān)，也是由行政執(zhí)法的屬性與法律監(jiān)督的使命所決定的，行政執(zhí)法以維護國家利益、公共利益為宗旨，對行政執(zhí)法的法律監(jiān)督旨在確保行政執(zhí)法的合法性、合理性。一般而言，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督主要是針對行政機關(guān)工作人員瀆職行為、腐敗行為的監(jiān)督，但并不包括各級行政機關(guān)抵觸憲法、法律規(guī)定的抽象行政行為的監(jiān)督，也不包含對行政機關(guān)的不作為或亂作為的監(jiān)督，這與檢察機關(guān)的使命是一致的。作為“法律的守護人”的檢察機關(guān)，通過依法獨立公正行使檢察權(quán)和監(jiān)督權(quán)，保障行政權(quán)依法行使，維護國家法制統(tǒng)一。作為專門的法律監(jiān)督機關(guān)，檢察機關(guān)承擔(dān)起對行政法律實施的監(jiān)督職責(zé)，既是對依憲治國、依憲執(zhí)政的落實，也是法律監(jiān)督立法本意的回歸。〔8 〕為實現(xiàn)這一使命，檢察機關(guān)被憲法與法律界定為法律監(jiān)督機關(guān)。從解釋論上分析，法律監(jiān)督旨在確保法律正確實施，自然包括行政法律的實施問題，因此，檢察機關(guān)的職責(zé)包括對國家機關(guān)及其工作人員的法律監(jiān)督。

二、檢察機關(guān)行政法律監(jiān)督的法治意義

強化檢察機關(guān)行政法律監(jiān)督職能，是《決定》有關(guān)司法體制改革的一項重要制度安排，這是以司法權(quán)制約行政權(quán)的制度建構(gòu)，有利于改進司法權(quán)在我國權(quán)力結(jié)構(gòu)中相對弱勢的地位，這一問題的正確定位，有利于構(gòu)建司法權(quán)與行政權(quán)之間的功能秩序，有利于實現(xiàn)法治政府建設(shè)的目標(biāo)，也有利于豐富與發(fā)展法律監(jiān)督的內(nèi)涵，從而以法律監(jiān)督的方式，把行政權(quán)力關(guān)進制度的籠子里，對全面推進依法治國的意義重大。

（一）有利于實現(xiàn)司法權(quán)與行政權(quán)之間的功能秩序

司法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系是什么？這是一個政治哲學(xué)命題。如何在確保權(quán)力最大化服務(wù)于社會公眾的同時，又不至于走向權(quán)力腐化，這是一個古老的命題。檢察機關(guān)行政法律監(jiān)督就意味著司法權(quán)與行政權(quán)之間的一種新型關(guān)系。

根據(jù)我國憲法與法律的規(guī)定，法律對行政機關(guān)的監(jiān)督有外部體系與內(nèi)部體系之分，前者的主體包括黨組織、人大、法院、政協(xié)、社會團體、公民和媒體等，后者的主體則主要是上級行政執(zhí)法機關(guān)、上級人民政府、紀(jì)委監(jiān)察機關(guān)、審計機關(guān)等，無論是內(nèi)部監(jiān)督抑或外部監(jiān)督，除法院受理的行政案件外，大都屬于對人或?qū)κ碌姆欠杀O(jiān)督，即使存在法院對行政機關(guān)的監(jiān)督，但也相對落后，整體上缺乏對行政機關(guān)及其工作人員的法律監(jiān)督，加之外部監(jiān)督與內(nèi)部監(jiān)督不到位或護短，以至于行政不作為或亂作為時有發(fā)生，甚至引發(fā)群體性事件?！稕Q定》指出：“加強對政府內(nèi)部權(quán)力的制約，是強化對行政權(quán)力制約的重點。對財政資金分配使用、國有資產(chǎn)監(jiān)管、政府投資、政府采購、公共資源轉(zhuǎn)讓、公共工程建設(shè)等權(quán)力集中的部門和崗位實行分事行權(quán)、分崗設(shè)權(quán)、分級授權(quán)，定期輪崗，強化內(nèi)部流程控制，防止權(quán)力濫用?！边@些監(jiān)督均不能被稱為法律監(jiān)督。法律監(jiān)督是以權(quán)力為基礎(chǔ)的，只有檢察機關(guān)的監(jiān)督才能被定義為法律監(jiān)督，特指檢察機關(guān)運用國家權(quán)力對法律實施情況進行的具有法律效力的監(jiān)督，是通過對嚴(yán)重違反法律的行為進行追訴和對適用法律中的違法行為提出糾正來保障法律被嚴(yán)格遵守和正確適用?！? 〕檢察機關(guān)行政法律監(jiān)督蘊含著以權(quán)制權(quán)的法治理念。通常意義上來說，司法是被動的，實行不告不理原則。第七屆全國人大二次會議于1989年4月通過的《中華人民共和國行政訴訟法》，正式在中國確立了行政訴訟制度，明確把行政權(quán)納入司法全面審查的范圍，不僅有助于糾正違法的行政行為，保護公民、法人與其他組織的合法權(quán)益，而且有助于建構(gòu)司法權(quán)制約行政權(quán)的功能秩序。

目前，我國《刑事訴訟法》及《檢察院組織法》并沒有規(guī)定檢察機關(guān)可以行使行政法律監(jiān)督的職權(quán)，也沒有在檢察院組織法中抽象地明確檢察官的客觀義務(wù)，這就使檢察機關(guān)行使行政法律監(jiān)督不具有立法依據(jù)，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督主要是對其他司法機關(guān)的監(jiān)督。對此，我國學(xué)者指出，“從我國法律的現(xiàn)有規(guī)定看，法律賦予檢察機關(guān)進行法律監(jiān)督的手段，主要有對職務(wù)犯罪進行立案偵查的權(quán)力，對公安機關(guān)立案偵查活動進行監(jiān)督的權(quán)力，批準(zhǔn)逮捕的權(quán)力，提起公訴的權(quán)力，對于人民法院確有錯誤的判決、裁定進行抗訴的權(quán)力，對于有關(guān)執(zhí)法機關(guān)的違法行為通知糾正的權(quán)力等。這些權(quán)力是其他機關(guān)和個人所不享有的，也是保障法律監(jiān)督有效地進行所必需的”?！?0 〕而當(dāng)前進行的司法改革也主要集中于檢察官獨立、檢察機關(guān)獨立問題，而檢察機關(guān)獨立也主要在于去除檢察機關(guān)對行政機關(guān)的依附關(guān)系，實行地市級檢察機關(guān)人、財、物由省級檢察機關(guān)統(tǒng)管，但并不涉及檢察機關(guān)對行政機關(guān)及其工作人員違法行為的監(jiān)督問題。筆者認為，司法是維護社會正義的最后一道防線，在和平時期，應(yīng)該強化司法在爭議解決中的終局性與權(quán)威性。盡管，我國目前對行政機關(guān)的違法行為已經(jīng)有人大監(jiān)督、行政監(jiān)督等制度，但這些監(jiān)督與司法監(jiān)督相比，還是具有局限性。因為司法監(jiān)督以公平、正義、合法為導(dǎo)向，強化司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督與制約，這是法治國家、法治政府建設(shè)的題中之義。有利于實現(xiàn)司法權(quán)與行政權(quán)之間的功能秩序：一方面，強化司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督，需要提升司法能力與司法地位，這有利于司法改革的實質(zhì)化；另一方面，強化司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督，也有利于正確建構(gòu)行政權(quán)與司法權(quán)之間的關(guān)系，使司法權(quán)與行政權(quán)在法治的軌道上運行，有利于改變司法權(quán)對行政權(quán)的“依附”地位，能夠使以權(quán)制權(quán)的法治要義得以真正實現(xiàn)。

權(quán)力與權(quán)力之間的功能秩序以功能最適當(dāng)原則為檢驗標(biāo)準(zhǔn)，功能最適當(dāng)原則意味著權(quán)力與權(quán)力之間以最佳模式出現(xiàn)，從而能夠發(fā)揮權(quán)力運行的合力，以避免權(quán)力異化或無效。其中，就法律制度層面來說，功能最適當(dāng)原則不僅從目標(biāo)上意味著立法建構(gòu)正義、執(zhí)法實現(xiàn)正義與司法守護正義，而且重視功能意義上的權(quán)力分立與制約，強化立法權(quán)對行政權(quán)的限制、司法權(quán)對行政權(quán)的制約、司法權(quán)對立法權(quán)的服從，從而使行政權(quán)合法、合理地維護社會公益，這是法治政府建設(shè)的題中之義。這就要從理論上思考，何種意義上的權(quán)力配置，才能使權(quán)力運行合法地、高效地運轉(zhuǎn)?？刂茩?quán)力是法律監(jiān)督的本質(zhì)所在。正如有學(xué)者所指出：“法律是國家意志的制度化，法律監(jiān)督是為了監(jiān)督法律的制定和實施，其最終目的在于通過控制權(quán)力的異化而實現(xiàn)國家的意志，法律監(jiān)督就是為了控制行政權(quán)和審判權(quán)而生，法律監(jiān)督是國家權(quán)力需要監(jiān)督的自然產(chǎn)物，是國家權(quán)力分配的一種必然結(jié)果。” 〔11 〕而這種法律監(jiān)督的目的在于實現(xiàn)司法權(quán)與行政權(quán)之間的“功能秩序”。這是因為：一方面，“確立檢察機關(guān)的行政公益訴訟原告資格，既符合社會主義司法體制的內(nèi)在機理，又符合我國權(quán)力制約的實踐能力”；〔12 〕另一方面，“檢察機關(guān)在獲取證據(jù)、舉證能力、技術(shù)手段以及對法律法規(guī)的理解等方面，基本上與行政機關(guān)保持平衡，符合權(quán)力對等和抗衡的法治精神”?！?3 〕

（二）有利于實現(xiàn)法治政府建設(shè)的目標(biāo)

依法行政是法治政府的本質(zhì)要求，行政權(quán)力只有受到法律授予并以權(quán)制約，才能保障正當(dāng)行使，不受限制的行政權(quán)力必然導(dǎo)致權(quán)錢交易，導(dǎo)致被濫用或不作為的法治風(fēng)險。《全面推進依法行政實施綱要》指出，依法行政的目標(biāo)是“依法界定和規(guī)范經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務(wù)的職能。推進政企分開、政事分開，實行政府公共管理職能與政府履行出資人職能分開，充分發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用。凡是公民、法人和其他組織能夠自主解決的，市場競爭機制能夠調(diào)節(jié)的，行業(yè)組織或者中介機構(gòu)通過自律能夠解決的事項，除法律另有規(guī)定的外，行政機關(guān)不要通過行政管理去解決”。然而，政府具有明顯的自利性，如果對之不加約束，國家與政府就可能表現(xiàn)為集體利益（通常冠以國家利益之名）排斥個體利益和局部利益，信奉集體利益（國家利益）至上的政策價值觀，這就可能會侵犯公民的利益。尤其是在風(fēng)險社會時代，為了社會管理、風(fēng)險控制和實現(xiàn)公共利益，需要龐大的行政機關(guān)去處理社會事務(wù)，行政權(quán)必不可少，且涉及社會治理的方方面面，具有覆蓋面廣、權(quán)力先定、自由裁量度大、易膨脹和強制力保障等特性。〔14 〕

行政執(zhí)法是行政權(quán)的重要表現(xiàn)形式，是一種按照法定程序與條件執(zhí)行的負擔(dān)性具體行政行為，與公民的人身、財產(chǎn)等權(quán)利密切相關(guān)，也會關(guān)系到社會公共利益。行政執(zhí)法在當(dāng)前存在一些亂作為、不作為行為，不僅嚴(yán)重影響政府公信力，而且損害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，阻礙了法治政府建設(shè)的進程。正如我國學(xué)者所指出的，“與人民群眾期待相比，行政執(zhí)法領(lǐng)域仍然存在著有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究甚至以權(quán)壓法、權(quán)錢交易、徇私枉法等突出問題。行政權(quán)力‘異化、‘設(shè)租、‘尋租以及‘缺位、‘失位現(xiàn)象比較普遍，人民群眾對行政執(zhí)法不公問題反映強烈。行政機關(guān)能否切實依法履行職責(zé)，直接影響著社會主義法治國家建設(shè)進程”。〔15 〕也因此，習(xí)近平總書記在關(guān)于《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的說明中特別指出：“現(xiàn)在，檢察機關(guān)對行政違法行為的監(jiān)督，主要是依法查辦行政機關(guān)工作人員涉嫌貪污賄賂、瀆職侵權(quán)等職務(wù)犯罪案件，范圍相對比較窄。而實際情況是，行政違法行為構(gòu)成刑事犯罪的畢竟是少數(shù)，更多的是亂作為、不作為。如果對這類違法行為置之不理、任其發(fā)展，一方面不可能根本扭轉(zhuǎn)一些地方和部門的行政亂象，另一方面可能使一些苗頭性問題演變?yōu)樾淌路缸铩Ｈ珪Q定提出，檢察機關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的行為，應(yīng)該督促其糾正。作出這項規(guī)定，目的就是要使檢察機關(guān)對在執(zhí)法辦案中發(fā)現(xiàn)的行政機關(guān)及其工作人員的違法行為及時提出建議并督促其糾正。這項改革可以從建立督促起訴制度、完善檢察建議工作機制等入手?！边@就提出了檢察機關(guān)行政法律監(jiān)督的制度方式問題。

以權(quán)力制約權(quán)力的制度建構(gòu)去實現(xiàn)權(quán)力運行合法化的目標(biāo)，在中國古代已經(jīng)開始進行這種制度建構(gòu)。歷史地看，監(jiān)察制度是防范權(quán)力專橫、濫用和腐敗，保證國家機器正常運轉(zhuǎn)的制度保障，具有彰善癉惡，防止、控制和糾正偏差或失誤的功能，監(jiān)察御史就是專司法律監(jiān)督職能的機構(gòu)，比如，秦朝在中央設(shè)有御史大夫，專門行使糾察百官、舉劾違失的行政監(jiān)督權(quán)力，主要職責(zé)是“上疏事，議朝政”，彈劾國家行政機關(guān)和官吏在職務(wù)活動中的過失行為；統(tǒng)領(lǐng)百官上下監(jiān)臨，整肅吏治，查處違法亂政的官吏?！?6 〕隋朝建立了較為完備的監(jiān)察制度，上至王公貴族、宰相將軍，下至地方佐吏，凡是有違法、違紀(jì)、違禮、失職等行為，監(jiān)察官均有彈劾權(quán)，對中央和地方權(quán)力機關(guān)的行政行為、程序和文書檔案享有檢查權(quán)，隋朝賦予監(jiān)察機關(guān)如此廣泛的權(quán)力，已經(jīng)超出單純行政監(jiān)察的范圍，具有現(xiàn)代監(jiān)察機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)的一般權(quán)力，是一個綜合型、集權(quán)式的機構(gòu)。〔17 〕其中，包含著司法機關(guān)行使行政法律監(jiān)督職責(zé)的內(nèi)容。在當(dāng)代中國，議行合一原則下的國家權(quán)力往往比較集中，這在提高權(quán)力運行效率的同時，更需要強化對權(quán)力的制約。因此，人大制度下必須設(shè)立專門的機關(guān)，對權(quán)力的運行實行監(jiān)督，這就是檢察機關(guān)。不難看出，與行政機關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督相比，基于行政執(zhí)法不作為、濫用行政執(zhí)法自由裁量權(quán)等處分權(quán)力“灰色地帶”的濫用行政執(zhí)法權(quán)行為，單純依靠內(nèi)部監(jiān)督難以及時覆蓋，內(nèi)部監(jiān)督的判斷標(biāo)準(zhǔn)也很困難，一旦作出有利于行政機關(guān)的判斷，則可能被質(zhì)疑為暗箱操作或內(nèi)部操作；相反，司法監(jiān)督可以避免行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的“暗箱操作”問題，更加有利于提升行政法律監(jiān)督的效果，也有利提升行政機關(guān)的公信力。

（三）有利于豐富檢察法律監(jiān)督的內(nèi)涵

以檢察機關(guān)監(jiān)督行政執(zhí)法的做法，有一個曲折的發(fā)展過程。從歷史的視角看，檢察機關(guān)的行政法律監(jiān)督權(quán)有一個弱化的發(fā)展過程，依據(jù)中國人民政治協(xié)商會議第一屆全體會議于1949年9月27日制定的《中央人民政府組織法》第28條的規(guī)定，最高人民檢察署對政府機關(guān)、公務(wù)人員和全國國民之嚴(yán)格遵守法律，負有最高的檢察責(zé)任。而1954年《憲法》第81條規(guī)定：“中華人民共和國最高人民檢察院對于國務(wù)院所屬各部門、地方各級國家機關(guān)、國家機關(guān)工作人員和公民是否遵守法律，行使檢察權(quán)。地方各級人民檢察院和專門人民檢察院，依照法律規(guī)定的范圍行使檢察權(quán)。地方各級人民檢察院和專門人民檢察院在上級人民檢察院的領(lǐng)導(dǎo)下，并且一律在最高人民檢察院的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，進行工作?！贝送?，1954年制定的《中華人民共和國人民檢察院組織法》第8、9條對此作出了更為具體的規(guī)定。遺憾的是，隨著后來法律虛無主義的盛行，法治也不被視為治國理政的基本方式，檢察機關(guān)行政法律監(jiān)督的職權(quán)隨后也被取消，并一直延續(xù)至今。這種取消并不是因為檢察機關(guān)的行政法律監(jiān)督自身的合法性或正當(dāng)性存在質(zhì)疑，而是“文革”期間砸爛公檢法運動帶來的“后遺癥”。

優(yōu)化司法職權(quán)配置，這是司法體制改革的重頭戲。我國《憲法》第129條規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)。”應(yīng)該說，這一法律監(jiān)督的規(guī)定，與俄羅斯聯(lián)邦憲法和法律賦予檢察機關(guān)的檢察監(jiān)督職能并無明顯區(qū)別，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦檢察機關(guān)法》第1條第2款的規(guī)定，俄羅斯聯(lián)邦檢察機關(guān)實施下述十項職能：對執(zhí)行法律情況的監(jiān)督；對恪守人和公民權(quán)利與自由情況的監(jiān)督；對偵查搜查、初步調(diào)查和預(yù)審活動實施機關(guān)執(zhí)行法律情況的監(jiān)督；對司法警察執(zhí)行法律情況的監(jiān)督；對執(zhí)行刑罰和強制措施時執(zhí)行法律情況的監(jiān)督；依照刑事訴訟立法規(guī)定的權(quán)限，出庭支持公訴；協(xié)調(diào)護法機關(guān)的反犯罪斗爭；檢察長依照訴訟立法的規(guī)定參加法院案件的審理；參加法的創(chuàng)制活動；出版專門出版物。其中，前五個方面被稱之為法律監(jiān)督職能，其中，對執(zhí)行法律情況的監(jiān)督，即為檢察機關(guān)行政法律監(jiān)督的一部分。然而，從我國人民檢察院組織法及其他有關(guān)檢察權(quán)的法律規(guī)定來看，檢察監(jiān)督被局限于訴訟領(lǐng)域的法律監(jiān)督，并不能支撐起對行政機關(guān)執(zhí)行法律情況的監(jiān)督，即使實踐中也有檢察建議，但這種檢察建議只是一種軟約束，并不具有強制執(zhí)行的效力。

強化檢察機關(guān)的行政法律監(jiān)督職能，這是憲法有關(guān)法律監(jiān)督規(guī)定之應(yīng)有之義的回歸，可以使檢察機關(guān)的法律監(jiān)督內(nèi)涵得以豐富與發(fā)展。對于行政機關(guān)的違法行為，以檢察建議或行政公益訴訟方式監(jiān)督，這是法律監(jiān)督的重要內(nèi)容。從理論上分析，法律監(jiān)督只要是對法律實施情況的監(jiān)督，它就應(yīng)當(dāng)建立在權(quán)力的基礎(chǔ)之上，并以實效性作為檢察監(jiān)督發(fā)揮作用的主要標(biāo)準(zhǔn)。其中，法律監(jiān)督中的法律當(dāng)然包括行政法律，監(jiān)督行政機關(guān)實施法律的行為，自然是法律監(jiān)督的應(yīng)有之義，也是社會主義法治的必備內(nèi)容。以提起行政公益訴訟為例，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的原因在于，同檢察機關(guān)行使刑事公訴的職權(quán)一樣，是基于法律的守護人的身份，站在維護社會公益的立場上提起訴訟。由此決定，行政公益訴訟與一般行政訴訟相比的特殊性在于，它是以保護公共利益為目的，這就與行政法律監(jiān)督的目的之間具有高度一致性，也決定著行政公益訴訟的提起主體只能是人民檢察院?！?8 〕

更為重要的是，檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)，是建設(shè)社會主義法治國家的重要實踐者和推動者?！?9 〕《決定》指出：“同黨和國家事業(yè)發(fā)展要求相比，同人民群眾期待相比，同推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化目標(biāo)相比，法治建設(shè)還存在許多不適應(yīng)、不符合的問題，主要表現(xiàn)為：有的法律法規(guī)未能全面反映客觀規(guī)律和人民意愿，針對性、可操作性不強，立法工作中部門化傾向、爭權(quán)諉責(zé)現(xiàn)象較為突出；有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究現(xiàn)象比較嚴(yán)重，執(zhí)法體制權(quán)責(zé)脫節(jié)、多頭執(zhí)法、選擇性執(zhí)法現(xiàn)象仍然存在，執(zhí)法司法不規(guī)范、不嚴(yán)格、不透明、不文明現(xiàn)象較為突出，群眾對執(zhí)法司法不公和腐敗問題反映強烈；……”為此，《決定》指出，“加強黨內(nèi)監(jiān)督、人大監(jiān)督、民主監(jiān)督、行政監(jiān)督、司法監(jiān)督、審計監(jiān)督、社會監(jiān)督、輿論監(jiān)督制度建設(shè)，努力形成科學(xué)有效的權(quán)力運行制約和監(jiān)督體系，增強監(jiān)督合力和實效”。其中，就司法監(jiān)督而言，《決定》進一步指出，“檢察機關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的行為，應(yīng)該督促其糾正。探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度”。這就明確了檢察機關(guān)在行政法律監(jiān)督中的基本定位，也進一步拓展了檢察監(jiān)督范圍，增加了監(jiān)督方式，強化了監(jiān)督手段，優(yōu)化了監(jiān)督結(jié)構(gòu)，對檢察機關(guān)加強和規(guī)范行政法律監(jiān)督提出了更高要求?！?0 〕

總之，法治建設(shè)的首要任務(wù)是把權(quán)力關(guān)進制度的籠子里，一方面，權(quán)力的行使范圍、方式均由法律規(guī)定，不可以以權(quán)代法，這是從正向意義上對權(quán)力的限制，以保障權(quán)力在制度層面的合法性；另一方面，權(quán)力必須受到監(jiān)督與制約，把權(quán)力置于法律、監(jiān)督機關(guān)、其他組織與一般民眾的監(jiān)督之下，以保障權(quán)力在實踐層面的合法性，以確保行政機關(guān)在制度層面不敢濫用權(quán)力，而后者，則需要檢察機關(guān)的行政法律監(jiān)督，這是從反向意義上對權(quán)力的限制。兩者結(jié)合，才能使法治政府建設(shè)的目標(biāo)得以實現(xiàn)。

三、檢察機關(guān)行政法律監(jiān)督的制度建構(gòu)

中國實行的“一府兩院”，并非西方意義上的三權(quán)分立，它們首先均由權(quán)力機關(guān)產(chǎn)生并負責(zé)報告工作，兩院均屬于司法機關(guān)，有別于西方國家法院屬于司法機關(guān)，而檢察院屬于行政機關(guān)的權(quán)力結(jié)構(gòu)。同時，在“一府兩院”的關(guān)系建構(gòu)中，賦予檢察機關(guān)以法律監(jiān)督的職權(quán)，監(jiān)督行政機關(guān)及其工作人員不作為、亂作為是否合乎法律。其中，由檢察機關(guān)對貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪等行使偵查權(quán)，就是這種行政法律監(jiān)督的一個維度，此外，檢察建議與行政公益訴訟也是行政法律監(jiān)督的題中之義。鑒于對前者學(xué)界已經(jīng)大量著述，筆者僅論及檢察建議與行政公益訴訟制度，并對兩者實踐的制度保障問題作出全面規(guī)劃。

（一）檢察建議：行政法律監(jiān)督的前置程序

以檢察建議的方式對行政機關(guān)的違法行為進行監(jiān)督，這在司法實踐中已經(jīng)開展多年，并且實施效果較好。于是學(xué)界一般認為，在檢察機關(guān)正式提起行政訴訟之前，可以考慮設(shè)置檢察建議這一前置程序，即檢察機關(guān)認為行政機關(guān)的行為不合法，先向行政機關(guān)發(fā)出檢察建議，以便于行政機關(guān)能夠及時發(fā)現(xiàn)并糾正，如果行政機關(guān)不予糾正的，再提起訴訟?！?1 〕理論界的觀點得到了最高人民檢察院的認可，《檢察機關(guān)提起公益訴訟改革試點方案》要求審慎提起行政公益訴訟，把檢察建議作為行政公益訴訟的前置程序。筆者認為，在提起行政公益訴訟時，把檢察建議作為前置程序，并不意味著檢察建議只能作為行政公益訴訟的前置程序存在，檢察建議也具有獨立的價值。

與行政公益訴訟相比，檢察建議是一種事前的行政法律監(jiān)督，雖然不具有強制執(zhí)行的效力，但對行政機關(guān)及時糾正自己的違法行為具有重要意義。重視檢察建議在行政法律監(jiān)督中的作用，這就需要完善檢察建議的工作機制。歸納來看，檢察建議有三種類型：一是警示性檢察建議。主要針對一般違法行政行為，包括行政作為、不作為和事實行為，督促行政主體自行啟動糾錯程序。二是糾正性檢察建議。主要針對嚴(yán)重違反法律程序、行政行為錯誤或者嚴(yán)重不適當(dāng)以及涉及面廣、社會影響大的違法行政行為，提出具體糾正意見。三是處分性檢察建議。主要針對檢察機關(guān)在履行職責(zé)中，認為行政機關(guān)主管人員、直接責(zé)任人員違法違紀(jì)但又不構(gòu)成犯罪的情況，可以向監(jiān)察機關(guān)或者作出違法行為機關(guān)的上一級行政機關(guān)，提出依法給予相關(guān)責(zé)任人員處分的檢察意見?！?2 〕其中，警示性與糾正性檢察建議可以作為行政公益訴訟的前置程序，但是處分性檢察建議主要是針對行政機關(guān)工作人員的違法行為所作出，與行政公益訴訟無關(guān)，并不可以作為行政公益訴訟的前置程序。

檢察建議應(yīng)堅持違法性原則，即檢察機關(guān)只能針對行政機關(guān)的違法行為作出，并需要進行必要的調(diào)查取證，對行政機關(guān)的違法行為，先提出警示性檢察建議，對不采納檢察建議或者采納建議仍不能達到要求的，再提出糾正性和處分性檢察建議，如果仍不被采納，可以有兩種處置措施：一是督促起訴制度，即檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)損害或威脅公益的違法、違約，負有公產(chǎn)管理、社會管理、市場監(jiān)管、公共服務(wù)等公法義務(wù)的組織不履行或怠于履行職責(zé)，足以導(dǎo)致公益遭受損失的，檢察機關(guān)督促其通過提起民事訴訟維護公益的作法和制度?！?3 〕督促起訴屬于強勢的檢察建議，與檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)聯(lián)系緊密，往往具有較強的強制力?！?4 〕二是對符合提起行政公益訴訟條件的，可以向人民法院提起行政公益訴訟。

（二）行政公益訴訟：行政法律監(jiān)督的制度保障

在國外并沒有行政公益訴訟概念，一般把行政訴訟區(qū)分為主觀訴訟與客觀訴訟，前者旨在保護公民法律上的權(quán)利和利益，而后者旨在維護社會公共利益以及客觀的法律秩序。其中，較為典型的客觀訴訟有德國的規(guī)范審查之訴、機構(gòu)之訴、利他的團體訴訟，日本的機關(guān)訴訟和民眾訴訟等。就此而言，行政公益訴訟是客觀訴訟的中國化表達。一般而言，行政公益訴訟是指檢察機關(guān)依據(jù)法律或全國人大常委會的授權(quán)，對行政機關(guān)侵犯公共利益的不作為或亂作為，向法院提起訴訟，請求法院判處行政機關(guān)履行具體行政行為或改變具體行政行為的訴訟活動。

這一制度設(shè)想來源于列寧的法制思想，并在中共十八屆四中全會后得到重視。列寧在《論“雙重”領(lǐng)導(dǎo)和法制》中指出：“保留檢察機關(guān)從地方政權(quán)機關(guān)的一切決定或決議是否合乎法制的觀點對它們提出異議的權(quán)力和義務(wù)，但無權(quán)停止決議的執(zhí)行，而只有權(quán)把案件提交法院裁決?！?〔25 〕這就是行政公益訴訟最早的制度設(shè)想，目前也被中國決策者提上法治建設(shè)的日程?！稕Q定》指出，“探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度。對行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，侵害國家和社會公共利益的案件，由于與公民、法人和其他社會組織沒有直接利害關(guān)系，使其沒有也無法提起公益訴訟的，探索由檢察機關(guān)提起訴訟，保護公共利益。及時總結(jié)實踐經(jīng)驗，逐步規(guī)范和完善檢察機關(guān)提起公益訴訟的條件、范圍、程序、效力，推動完善相關(guān)法律規(guī)定，加強對公共利益的保護力度”。2015年5月5日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第12次會議審議通過了《檢察機關(guān)提起公益訴訟改革試點方案》，當(dāng)年7月1日，十二屆全國人大常委會第十五次會議審議通過了關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定，〔26 〕為探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度提供了必要的法律依據(jù)和支持。7月2日，最高人民檢察院印發(fā)了試點方案，就檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的受案范圍、方式等作出了指導(dǎo)性、概括性規(guī)定。

檢察機關(guān)可以提起行政公益訴訟，向人民法院提出撤銷違法行政行為、在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)、確認行政行為違法或無效的訴訟請求，這是行政法律監(jiān)督的強力模式，對促進依法行政意義重大。遺憾的是，修改后的行政訴訟法規(guī)定了檢察機關(guān)對行政訴訟中法院審判活動的監(jiān)督，卻沒有規(guī)定檢察機關(guān)對其他行政訴訟的監(jiān)督。不能把檢察機關(guān)對行政訴訟的法律監(jiān)督，局限于行政訴訟中對法院裁判的監(jiān)督，而應(yīng)該理解為是對整個行政訴訟制度的監(jiān)督，根據(jù)行政訴訟法的立法目標(biāo)，建立行政訴訟制度是為了保護公民權(quán)益，促進依法行政，實踐中還有許多違法行政行為損害公民權(quán)益和公共利益，但卻因多種原因沒有進入行政訴訟，從而大大削弱了行政訴訟的實際功能，對于這些無人起訴的行為，檢察機關(guān)作為法定的監(jiān)督機關(guān)，應(yīng)當(dāng)有權(quán)代表權(quán)益受損的公民，代表公共利益向法院提起公訴。

法律監(jiān)督作為一種專門的監(jiān)督，必須依照法律的授權(quán)進行，在法律沒有規(guī)定的情況下，可以考慮由立法機關(guān)授權(quán)進行行政法律監(jiān)督。同時，檢察機關(guān)行政法律監(jiān)督的權(quán)威性，一方面要靠監(jiān)督者的形象和水平，另一方面也需要必要的制度保障。但是這種制度保障不是通過賦予法律監(jiān)督者以實體處分權(quán)和懲戒權(quán)的途徑來實現(xiàn)的，不是以違背權(quán)力制衡的原理來實現(xiàn)的，而是應(yīng)該通過設(shè)定被監(jiān)督者的義務(wù)來實現(xiàn)，即法律在規(guī)定法律監(jiān)督主體的權(quán)力時，應(yīng)當(dāng)同時設(shè)定被監(jiān)督者接受監(jiān)督的義務(wù)以及違反這種義務(wù)可能引起的法律后果，設(shè)定法律監(jiān)督在啟動有關(guān)機關(guān)的責(zé)任追究機制中應(yīng)當(dāng)具有的作用?！?7 〕檢察機關(guān)提起行政公益訴訟以保護國家和社會公共利益為宗旨，這正是檢察官之客觀義務(wù)的體現(xiàn)，即檢察機關(guān)以公益代表人的身份提起訴訟，請求行政機關(guān)撤銷行政行為、依法履行職責(zé)或確認某種行政行為違法，以督促行政機關(guān)依法行政，因而是行政法律監(jiān)督的強力模式。

（三）設(shè)立專門行使行政法律監(jiān)督權(quán)的檢察院

一般認為，作為國家專門的法律監(jiān)督機關(guān)，檢察機關(guān)提起公益訴訟具有諸多優(yōu)勢：不牽涉自身利益，具有權(quán)威性；擁有法定調(diào)查權(quán)，方便調(diào)查取證；能夠?qū)徤鞯匦惺构嬖V權(quán)，避免重復(fù)訴訟等問題?！?8 〕但這并不意味著檢察機關(guān)可以全面展開提起行政公益訴訟活動，最高人民檢察院發(fā)布的《檢察機關(guān)提起公益訴訟改革試點方案》指出，要嚴(yán)格審慎推進檢察機關(guān)提起行政公益訴訟制度，即要嚴(yán)格按照全國人大常委會授權(quán)的13個試點地區(qū)開展試點工作；嚴(yán)格落實訴前程序，把訴前程序作為必經(jīng)程序；嚴(yán)格審批制度，在試點階段，擬決定向法院提起公益訴訟的案件，應(yīng)先行層報最高人民檢察院審查，經(jīng)批準(zhǔn)后方可提起訴訟?！?9 〕這表明，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟在理論與實踐層面尚處于摸索階段。如何使檢察機關(guān)能夠發(fā)揮行政法律監(jiān)督職能，又不至于以司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)，這需要設(shè)立專門行使行政法律監(jiān)督權(quán)的檢察院。

對于檢察機關(guān)提起行政公益訴訟也有反對聲音，反對的主要理由是：檢察機關(guān)的法律監(jiān)督地位與檢察機關(guān)在公益訴訟中所擔(dān)任的基本職能是沖突的。檢察機關(guān)是我國法定的法律監(jiān)督機關(guān)，對法院的裁判行使著法律監(jiān)督權(quán)，對法院的裁判結(jié)果可以用抗訴和檢察建議的方式進行監(jiān)督，對于審理過程中的違法情形可以用檢察建議的方式進行監(jiān)督。如果賦予檢察機關(guān)以法律監(jiān)督者的身份提起訴訟，使其不但可以監(jiān)督對方當(dāng)事人的訴訟活動，甚至可以監(jiān)督法院的審判活動，這就會破壞原告、被告、法院三方所形成的平衡構(gòu)造關(guān)系。〔30 〕應(yīng)該說，這種觀點有一定的道理。畢竟，法律監(jiān)督與行政公益訴訟的關(guān)系，不是“裁判員”與“運動員”的關(guān)系，而是目的與手段的關(guān)系。法律監(jiān)督不具有裁判的性質(zhì)，不是法律監(jiān)督機關(guān)認為誰違法，誰就是違反了法律。法律監(jiān)督機關(guān)只有在查清違法事實的基礎(chǔ)上，提請有權(quán)作出決定的機關(guān)裁定和處理的權(quán)力，而沒有自行裁定的權(quán)力?！?1 〕如果檢察機關(guān)一方面以公益代表人身份提起行政公益訴訟，另一方面又對法院的審理活動行使法律監(jiān)督權(quán)，則會導(dǎo)致法院天平的傾斜。

對于如何解決這一問題，有學(xué)者指出，“檢察機關(guān)提起公益行政訴訟的新制度，將有力地推進這種結(jié)構(gòu)關(guān)系的形成。公益行政訴訟的提起者，可以是國家檢察官或者大眾檢察官。大眾檢察官制度，是公民或者社會組織作為社會公益代表提起的公益行政訴訟。但是由于存在起訴人與權(quán)益主體的分離，大眾檢察官資格呈現(xiàn)多樣性，這種公益行政訴訟的穩(wěn)定性相對低下。我國采用國家檢察官制度，賦予國家檢察機關(guān)以公益代表的訴訟職能。這在引入公益行政訴訟的最初階段是必要的，它有利于提高公益行政訴訟的有效性和穩(wěn)定性”?！?2 〕其實，區(qū)分大眾檢察官與國家檢察官的意義在于避免國家檢察官對審判權(quán)帶來的不當(dāng)干預(yù)，具有一定的參考價值。然而，在中國并沒有大眾檢察官制度，也沒有德國行政訴訟法意義上的規(guī)范審查之訴、機構(gòu)之訴、利他的團體訴訟，或日本行政訴訟案件法意義上的機關(guān)訴訟和民眾訴訟，因此，這一制度的推行存在法律障礙。

筆者認為，重視大眾檢察官制度的法治意義，設(shè)計專門提起行政公益訴訟的檢察院，則不失為一種最優(yōu)選擇。這在國際上具有先例。比如，俄羅斯聯(lián)邦就有兩類專門檢察院：一類是軍事檢察院、運輸檢察院；二是自然保護檢察院和勞動改造機構(gòu)的檢察院。前一類專門檢察院實施檢察機關(guān)的全部職能，后者則是與區(qū)域性檢察院一起履行檢察機關(guān)的任務(wù)與職能?！?3 〕以環(huán)境保護為例，俄羅斯聯(lián)邦自然保護檢察制度的運轉(zhuǎn)實踐表明，設(shè)立專門的自然保護檢察院，在環(huán)境保護領(lǐng)域?qū)嵤z察監(jiān)督，能夠有效地預(yù)防和及時地發(fā)現(xiàn)、解決環(huán)境污染和環(huán)境破壞問題?！?4 〕這對我國具有借鑒意義，即可以考慮在省級檢察院下設(shè)立若干提起行政公益訴訟的專門檢察院，并實行大區(qū)制建制（跨市區(qū)），專門處理環(huán)境污染、國有資產(chǎn)流失、土地非法出讓等行政公益訴訟案件，同時，通過修改《人民檢察院組織法》，明確專門檢察院的職權(quán)范圍，確立行政公益訴訟案件不得撤訴制度與不適用調(diào)解原則。

（四）積極探索制止行政違法的禁止令制度

行政公益訴訟具有滯后性，往往是“緩不濟急”。在行政訴訟中，如果行政行為不停止或不履行，往往會導(dǎo)致?lián)p失的擴大，即使最終贏得了訴訟，也會造成損失的不可挽回，行政違法的禁止令制度可以彌補這一制度缺陷。一般認為，禁止令制度是指法院在認為必要時，以判決或決定形式禁止當(dāng)事人從事某種活動或命令其必須從事某種活動的司法活動，它以必要性和危險性為原則，并由法院決定。事實上，《刑法修正案（八）》對管制與緩刑增設(shè)了禁制令制度，即判處管制或宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人，以強化對罪犯的保護性約束，這對行政公益訴訟具有重要借鑒意義。禁止令制度作為一種強制處置措施，主要旨在避免危害的進一步擴大。其中，對一些行政違法行為，如繼續(xù)實施或不實施可能會對國家利益、社會公共利益帶來重大的、無法挽回的損失的，可在行政訴訟法的修改時增設(shè)禁止令條款，即授予檢察機關(guān)在提起行政公益訴訟時，依法向法院申請頒行禁止令的權(quán)力，以避免危害的進一步擴大?？梢哉f，禁止令因行政違法而起，與法治政府建設(shè)的目標(biāo)一致，具有實行的必要性。

在制度建構(gòu)中，檢察建議和行政公益訴訟乃是法定的兩種模式，其中，檢察建議是一種事前監(jiān)督，并不具有強制執(zhí)行的效力，而行政公益訴訟作為一種強力的行政法律監(jiān)督模式，則需要建立專門的檢察院和禁止令制度予以保障。如此一來，才能充分發(fā)揮檢察機關(guān)行政法律監(jiān)督的制度績效。只是，這種制度績效的發(fā)揮尚依賴于三個關(guān)鍵問題。

四、檢察機關(guān)行政法律監(jiān)督應(yīng)解決的三個關(guān)鍵問題

賦予檢察機關(guān)行政法律監(jiān)督的職權(quán)，也就意味著司法權(quán)與行政權(quán)的權(quán)力格局的改變，行政機關(guān)的違法行為被納入司法機關(guān)的全面審查范圍，同時，也對檢察制度改革提出了新的要求，這就需要正確處理檢察官的客觀義務(wù)與行政機關(guān)依法行政、主任檢察官和檢察委員會之間的關(guān)系，并正確定位作為制度監(jiān)督的行政公益訴訟的受案范圍。

（一）行政法律監(jiān)督應(yīng)堅守檢察官的客觀義務(wù)

“無救濟，無制約”，無論在制度層面抑或?qū)嵺`層面，把權(quán)力關(guān)進制度的籠子里，都需要一種司法程序保障，這是因為司法程序保障相比于人大監(jiān)督、行政監(jiān)督、媒體監(jiān)督與民眾監(jiān)督等而言，更具有權(quán)威性與公平性。司法作為一種裁決，它是建立在兩造對抗、舉證、說理的基礎(chǔ)上，最終由法官居中依法、依理裁判，它不僅能夠確保最終處理結(jié)果的合法性、公平性，而且能夠避免人大監(jiān)督的滯后性、行政監(jiān)督的自利性和媒體、民眾監(jiān)督的民粹性，因為司法的目的“最直接的是尋求爭端的妥當(dāng)判決，使涉案之人心悅誠服；較簡接的是使一案所作之判盡量與同類案件之判協(xié)和，以便一般人可以預(yù)期某類行為將會受到某種處分，因而知所趨避；最終極的是幫助厘清社會的理想，使人們可以依其指引而推動社會的發(fā)展”?！?5 〕既然如此，把行政機關(guān)及其工作人員的行為納入檢察行政法律監(jiān)督的范疇，以督促行政機關(guān)依法行政，就具有重要的法治意義。

司法制度改革涉及司法機關(guān)與行政機關(guān)的關(guān)系問題，其中，司法機關(guān)在人、財、物上擺脫地方政府的制約與控制，這是確保司法權(quán)獨立、回歸司法規(guī)律的重要舉措，這決定著司法能否發(fā)揮其積極作用。而強化檢察機關(guān)對行政機關(guān)不作為或亂作為的法律監(jiān)督，確保政府依法行政，則是司法制度改革中的另一維度，這又決定著司法發(fā)揮作用的范圍。筆者認為，這兩個維度的司法改革均具有重要意義。畢竟，在和平時期，司法公正更具有制度意義，它是維系社會正義、促進社會和諧的最重要保障，也是處理各種糾紛、平衡社會利益的最重要保障。如果司法在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)模式中地位卑微，屬于行政機關(guān)的附庸，或在權(quán)力結(jié)構(gòu)中沒有監(jiān)督行政機關(guān)違法的實質(zhì)性權(quán)力，則很難發(fā)揮司法的作用，各種社會問題也就難以通過司法方式解決，非司法方式（如信訪等）就會經(jīng)常突破法律的邊界，使社會正義與人權(quán)保障的法律終極目標(biāo)落空。

在行政法律監(jiān)督中，究竟應(yīng)該賦予檢察機關(guān)以多大的職權(quán)才合適，這自然要視一國的現(xiàn)實國情及司法體制而定，同時還要遵循司法權(quán)的發(fā)展規(guī)律?，F(xiàn)代訴訟的基本理論認為，國家檢察機關(guān)在各種類型的訴訟中，屬于特殊的訴訟主體，具有獨特的訴訟地位，其最突出、最主要的職責(zé)是以公益代表人的身份，依據(jù)其法定的職權(quán)進行調(diào)查，并把被告（刑事被告人、民事被告人、行政被告人）的違法行為和違法事實向法院呈現(xiàn)，要求其依法進行審理和裁判，并對審理的過程以及裁判的結(jié)果進行必要的法律監(jiān)督?！?6 〕這種法律監(jiān)督職權(quán)來源于檢察官的客觀義務(wù)，只是，這種客觀義務(wù)并不是原創(chuàng)意義上對犯罪事實及其法律適用進行全面、客觀評價，而是基于檢察官之“法律的守護人”身份，督促行政機關(guān)正確履行自己的職責(zé)，以免引發(fā)瀆職犯罪。

（二）明確主任檢察官與檢察委員會的職權(quán)劃分

檢察機關(guān)行使行政法律監(jiān)督時，是否需要檢察委員會討論通過？這是一個理論與實踐問題。檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)，由其行使行政法律監(jiān)督職能具有理論依據(jù)，所謂法律監(jiān)督自然包含監(jiān)督地方各級行政機關(guān)及其工作人員正確執(zhí)行法律，維護憲法與法律權(quán)威。然而，由于路徑依賴及國家權(quán)力結(jié)構(gòu)模式問題，司法機關(guān)的地位長期處于相對弱勢狀態(tài)，人、財、物等受制于行政機關(guān)，這就使某些地方檢察機關(guān)由“國家的法律監(jiān)督機關(guān)”淪為“地方的法律監(jiān)督機關(guān)”，檢察院主要服務(wù)于地方黨委、行政。同時，司法內(nèi)部的行政化傾向也十分明顯，檢察官無法堅持自身的客觀義務(wù)，使檢察權(quán)滑入行政化的“泥潭”。也正是基于這種考慮，主任檢察官制度得以產(chǎn)生，并成為檢察制度改革的主流。問題是，在主任檢察官與檢察委員會共存的局面下，檢察機關(guān)的行政法律監(jiān)督職能分工應(yīng)從制度上作出何種安排呢？

學(xué)界尚無人論及這一問題。筆者認為，對于檢察建議的處理，主任檢察官即可決定，但對于檢察機關(guān)提起的行政公益訴訟案件，則需要檢察委員會討論，并報上級檢察機關(guān)批準(zhǔn)。理由如下：其一，檢察建議是檢察機關(guān)商請行政機關(guān)自行糾正違法行為的建議書，并不具有強制執(zhí)行的效力，檢察官在發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)具有違法行為之時，報主任檢察官審查后即可作出，以提高檢察建議的效率，但是檢察機關(guān)提起行政公益訴訟會涉及對同級地方政府不作為或亂作為的監(jiān)督，阻力與難度很大，需要獲得上級檢察機關(guān)的支持。其二，檢察建議屬于內(nèi)部行為，一般不會引起社會的普遍關(guān)注，但檢察機關(guān)提起行政公益訴訟，則可能因其涉及公共利益，且需要通過人民法院進行公開審理，會引起社會廣泛關(guān)注，一旦檢察機關(guān)提起的行政公益訴訟不成立，則會造成檢察機關(guān)公信力的下降，因此需要更加“小心求證”。其三，檢察建議涉及檢察機關(guān)與行政機關(guān)的關(guān)系，而行政公益訴訟涉及檢察機關(guān)、審判機關(guān)與行政機關(guān)的關(guān)系，屬于司法權(quán)對行政權(quán)的強力制約，同時，從民告官意義上的行政訴訟情況來看，原告的勝訴率很低，如前段時間媒體所報道，安徽省政府在2015年度半年內(nèi)被告71次，但已審案件中，原告勝訴的僅有1次?！?7 〕

（三）行政公益訴訟受案范圍的再界定

如何確立檢察機關(guān)行政法律監(jiān)督的范圍，這在相關(guān)文件和講話中并不統(tǒng)一，中共十八屆四中全會作出的《決定》指出，“完善對涉及公民人身、財產(chǎn)權(quán)益的行政強制措施實行司法監(jiān)督制度。檢察機關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)的行為，應(yīng)該督促其糾正。探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度”。最高人民檢察院于2015年2月5日公布的《關(guān)于貫徹落實〈中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉的意見》第7部分指出：“加強對違法行政行為的法律監(jiān)督，積極促進依法行政”，其具體措施包括：“健全行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制”、“建立對涉及公民人身、財產(chǎn)權(quán)益行政強制措施的法律監(jiān)督制度”、“建立對履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)的違法行政行為的監(jiān)督糾正制度”和“探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度”。而曹建明檢察長2015年1月21日全國檢察長會議的講話中指出，“研究建立檢察機關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不行使職權(quán)行為的監(jiān)督糾正機制。要重點研究‘履行職責(zé)的具體含義……”由于上述文件過于抽象，2015年5月5日中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第12次會議審議通過的《檢察機關(guān)提起公益訴訟改革試點方案》將行政公益訴訟的試點案件范圍確定為“生態(tài)環(huán)境和資源保護、國有資產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機關(guān)違法行使職權(quán)或不作為，造成國家和社會公共利益受到侵害的案件”。其中，重點是對生態(tài)環(huán)境和資源保護領(lǐng)域的案件提起行政公益訴訟?！?8 〕

筆者認為，檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的范圍應(yīng)該局限于他益侵害的行政違法行為。自益侵害的行政違法行為是個人受害也即群體受害，群體受害則個人亦受害，比如，消費者權(quán)益保護、環(huán)境污染、公共服務(wù)等領(lǐng)域的行政違法行為。而他益侵害的行政違法行為侵害的是全社會的公共利益，致害行為往往有直接的受益者，但卻沒有直接的受害者，如城市規(guī)劃領(lǐng)域行政機關(guān)違法審批行為、公有資產(chǎn)流失中某些機構(gòu)或者組織違法失職行為、土地開發(fā)中的不合理利用、公共工程的審批招標(biāo)發(fā)包等。對這樣的違法行為，因為公民、法人和其他組織與案件之間并不具有利害關(guān)系。因此，即使由公民、法人與其他組織提起行政公益訴訟，也會被法院判決駁回，實踐中的案例如嚴(yán)某某訴浙江省椒江市文體局不作為案、金某某訴杭州市規(guī)劃局違法規(guī)劃案等。就此而言，《檢察機關(guān)提起公益訴訟改革試點方案》把檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的范圍限制在生態(tài)環(huán)境污染、食品藥品安全領(lǐng)域，存在著偏差，這些都屬于自益侵害的行政違法行為，一般民眾、法人或其他組織均可以提起行政公益訴訟。

2014年10月20日習(xí)近平總書記所作的《關(guān)于〈中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉的說明》指出：“政府是執(zhí)法主體，對執(zhí)法領(lǐng)域存在的有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究甚至以權(quán)壓法、權(quán)錢交易、徇私枉法等突出問題，老百姓深惡痛絕，必須下大氣力解決。全會決定提出，各級政府必須堅持在黨的領(lǐng)導(dǎo)下、在法治軌道上開展工作，加快建設(shè)職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴(yán)明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府?！?〔39 〕如何實現(xiàn)這一目標(biāo)，強化檢察機關(guān)的行政法律監(jiān)督職能必不可少。行政機關(guān)以促進社會公益為主要任務(wù)，但是，受制于行政機關(guān)自利性因素及各種腐敗問題，行政機關(guān)存在著侵犯公共利益的行為，這就需要檢察機關(guān)以行政法律監(jiān)督的方式，督促行政機關(guān)積極履行自己的職責(zé)，中國的檢察制度是極具特色的法律監(jiān)督制度，不僅檢察機關(guān)被憲法與法律規(guī)定為司法機關(guān)，而且檢察機關(guān)享有廣泛的法律監(jiān)督權(quán)，其中就涉及對行政機關(guān)及其工作人員的不作為或亂作為的法律監(jiān)督。由于國家建立檢察制度的目的在于維護國家法律的統(tǒng)一實施，因而檢察機關(guān)完全有必要對行政機關(guān)及其工作人員的不作為和亂作為加以監(jiān)督。