肖波+肖之云

摘 要 現(xiàn)階段理論界對于檢察機關(guān)提起的行政公益訴訟是否適用調(diào)解仍然有很大的爭議，反對調(diào)解的觀點認為檢察機關(guān)代表的是社會公共利益，其無權(quán)擅自處分權(quán)利。支持調(diào)解的觀點認為在不損害社會公共利益的前提下，檢察機關(guān)提起的行政公益訴訟可以適用調(diào)解。本文嘗試從調(diào)解的目標(biāo)價值、效率價值、平等價值、自由價值等方面來闡明在檢察機關(guān)提起行政公益訴訟中適用調(diào)解的合理性，進而從調(diào)解適用范圍 、調(diào)解的啟動及審級的適用、調(diào)解的效力等方面就檢察機關(guān)提起行政公益訴訟中的調(diào)解制度的構(gòu)建提出具體的建議。

關(guān)鍵詞 檢察機關(guān) 行政公益訴訟 調(diào)解

作者簡介：肖波，湖北省黃梅縣人民檢察院黨組書記、檢察長；肖之云，湖北省黃梅縣人民檢察院助理檢察員。

中圖分類號：D926.3 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.299

目前，檢察機關(guān)提起公益訴訟制度試點工作在各地檢察機關(guān)有序進行。在各地總結(jié)經(jīng)驗的同時，一些現(xiàn)實中的問題也在凸顯。其中有關(guān)檢察機關(guān)提起行政公益訴訟中的能否適應(yīng)調(diào)解就是一個在理論和實務(wù)上都比較模糊的問題。而建立檢察機關(guān)提起行政公益訴訟調(diào)解制度又是有其積極意義的，因為在將來全面構(gòu)建起檢察機關(guān)提起行政公益訴訟制度以后，必定有大量的行政公益訴訟案件走上法庭，而訴訟畢竟有著不菲的訴訟成本，況且國家的司法資源也很有限，在行政公益訴訟中完全沒有必要將訴訟完全進行到底，使檢察機關(guān)和其所代表的公共利益面臨的巨大的不可預(yù)測的訴訟成本和判決結(jié)果的不確定性，此時調(diào)解也是一個很好的選擇。

一、爭議：檢察機關(guān)提起公益訴訟是否適用調(diào)解

反對在行政公益訴訟中適用調(diào)解的觀點認為，不管是在平常生活還是在民事訴訟中，利益雙方為了達成調(diào)解協(xié)議，一般都會放棄一部分實體權(quán)利，而檢察機關(guān)是代表社會公共利益提起行政公益訴訟的，其無權(quán)擅自放棄、處分權(quán)利，缺乏作為調(diào)解合意的條件和基礎(chǔ)。支持在行政公益訴訟中適用調(diào)解的觀點認為：在不損害社會公共利益的前提下，檢察機關(guān)提起的行政公益訴訟仍然可以適用調(diào)解。這是因為作為法律意義上的調(diào)解制度適用的一個前提就是不得損害社會公共利益，因此不管公益訴訟還是私益訴訟在調(diào)解時都應(yīng)不會有損公益；同時，同時行政公益訴訟的目的使受到侵害的公共利益及時得到有效填補，及時恢復(fù)正常情況。而調(diào)解在時效性和經(jīng)濟性上遠非訴訟判決可比。持該觀點的還有以下理由：首先，調(diào)解制度是我國民事訴訟法的一項重要制度，也是我國民事訴訟的一項優(yōu)良傳統(tǒng)，公益訴訟本質(zhì)上是一種侵權(quán)訴訟，現(xiàn)行《民事訴訟法》并未對侵權(quán)訴訟作例外的規(guī)定。①其次，現(xiàn)行《民事訴訟法》第208條已經(jīng)對調(diào)解損害國家利益、社會利益的情況設(shè)定了救濟制度，上級檢察院可以抗訴。再次，公益訴訟的特殊性決定了可以適用調(diào)解。公益訴訟涉及的范圍廣、專業(yè)問題復(fù)雜、持續(xù)時間長、相關(guān)費用高，訴訟的目的在于保護社會公共利益，盡快解決實質(zhì)問題，使受到的損害減到最小或盡快恢復(fù)，而由于公益訴訟的前述特性，訴訟中涉及的問題可能在事實和法律適用上都難以準(zhǔn)確做出判定，允許進行調(diào)解，有利于矛盾的及時解決。社會公共利益也存在輕重緩急，允許調(diào)解也符合經(jīng)濟原則，只不過行政公益訴訟調(diào)解的透明度要求更高。最后，從法院的角度出發(fā)，人民法院在審理檢察機關(guān)提起的行政公益訴訟案件時往往可能面臨較大的社會壓力，允許調(diào)解在一定程度上有利于減輕法院的壓力，也有利于順利推進行政公益訴訟在立案、審理、執(zhí)行等各方面的工作。

二、價值：檢察機關(guān)提起行政公益訴訟中調(diào)解的合理性

（一）目標(biāo)價值：實現(xiàn)相對正義

正義，是人類應(yīng)然存在的真正標(biāo)準(zhǔn)與最高原則，也是人類追求的終極價值。但是從現(xiàn)實社會生活來看但，絕對的正義是不可能實現(xiàn)的。不能僅僅從從哲學(xué)、道德、倫理等方面對一些現(xiàn)實社會制度進行“對或錯”、“好或不好”、“合理或不合理”的評價，而應(yīng)該更多地從對社會資源配置是否是有效率來評價一項制度。于社會公共利益來說社會資源的整體配置的有效率性同樣是相對正義的，而通過行政公益訴訟中的調(diào)解恰恰可以達到讓社會資源的整體配置更有效率。目前，鑒于我國法律制度不夠健全，依法治國的法制環(huán)境還在建設(shè)之中，司法資源仍然不能滿足社會需要，因此迫切要求一種既能夠注重實際條件實現(xiàn)相對正義又能夠滿足社會心理因素維護公共利益的制度出現(xiàn)。在這種現(xiàn)實社會條件下，調(diào)解在行政公益訴訟中是非常有必要的。

（二）效率價值：讓公正不再姍姍來遲

行政公益訴訟調(diào)解的合意性顯而易見，其合理性也表現(xiàn)在其科學(xué)地設(shè)置了訴訟程序，科學(xué)地配置了司法資源，而其效率價值則體現(xiàn)了公益訴訟調(diào)解的經(jīng)濟合理性，也是其價值的集中體現(xiàn)。②在檢察機關(guān)提起的行政公益訴訟中實用調(diào)解制度將會縮短整個行政公益訴訟的訴訟周期，節(jié)省訴訟成本；同時，由于不需要將整個訴訟程序進行到底極大地簡化訴訟程序，從而使國家有限的司法資源得到合理配置。

（三）平等價值： 公益的協(xié)調(diào)

平等被近代的思想家視為爭議社會存在的前提和基礎(chǔ)。19世紀(jì)法國著名思想家皮埃爾·勒魯就曾經(jīng)說過“什么都不能戰(zhàn)勝人類對爭議的清高，這種情感并非其他，就是人類對平等的信仰?！?/p>

在檢察機關(guān)提起的行政公益訴訟中，訴訟雙方不可能處于一種平等的地位上，檢察機關(guān)作為原告因其本身所擁有的檢察權(quán)使其在一定程度上比作為被告方的行政機關(guān)擁有了一種天然上的優(yōu)勢地位，而且雖然被告的行政機關(guān)有違法行為損害公益，但是從本質(zhì)上講，行政機關(guān)也代表了國家公共利益，這是就存在著公益與公益的沖突。在檢察機關(guān)提起的行政公益訴訟中建立調(diào)解制度就是要通過法院謀求雙方的合作，雙方的平等意志得到平等對待，從而達到公益與公益的協(xié)調(diào)。在調(diào)解時要考慮到雙方的利益，在檢察機關(guān)所代表的國家公共利益要求得到滿足之時，作為被告方的行政機關(guān)或社會團體的目標(biāo)也可以得到一定的實現(xiàn)。因此，在檢察機關(guān)提起的行政公益訴訟中建立調(diào)解制度事實上促進了平等價值的實現(xiàn)。

（四）自由價值：保障訴訟自由

從哲學(xué)意義上說，自由是對事物客觀必然性的理性認識和自覺運用。③人們不僅可以認識客觀規(guī)律，還能自覺按照客觀規(guī)律辦事，并在尊重客觀規(guī)律的基礎(chǔ)上利用客觀規(guī)律為人類服務(wù)。作為法的價值之上的自由是指“權(quán)利主體的行動與法律規(guī)范的一致以及主體之間的一種權(quán)利界限”。④法律正是通過確認保障人的這種行為能力從而使權(quán)利主體與權(quán)利客體之間能夠達到一種和諧自然的狀態(tài)。

但就我國目前主要解決行政公益糾紛的行政公益訴訟來說，如果不能建立起調(diào)解制度，那么檢察機關(guān)一旦提起行政公益訴訟就喪失了其他解決公益問題的選擇自由，必須等待漫長的法院判決過程，沒有權(quán)利隨時轉(zhuǎn)變方式或停止司法程序的運行而尋求其他高效便捷的救濟公益損害的方式。而且現(xiàn)實生活中公益糾紛產(chǎn)生的原因多種多樣，受害方的訴求各不相同，受害方的意愿通過法院嚴格程序所帶來的處理結(jié)果未必能夠得到滿足。此時，通過調(diào)解既能保障檢察機關(guān)的訴訟自由，又能及時處理公益糾紛，使受損的公益及時得以救濟。

三、構(gòu)想：檢察機關(guān)提起行政公益訴訟中的調(diào)解制度的構(gòu)建

（一）檢察機關(guān)提起行政公益訴訟中的調(diào)解制度建立應(yīng)該注意的問題

檢察機關(guān)提起公益訴訟是為了維護公共利益，那么調(diào)解的目的也應(yīng)該是以比較小的成本有效地維護公益。因此，在調(diào)解中要特別注意正確處理好公民權(quán)利、公共利益保護，還應(yīng)該督促行政機關(guān)積極依法行政。調(diào)解在解決爭議的同時實現(xiàn)對行政行為的有效監(jiān)督，必須堅持對行政行為及調(diào)解協(xié)議進行程序上和實體上的審查，不能一調(diào)了事，從而把公益訴訟當(dāng)成討價還價的場所。⑤程序?qū)彶橹饕菍彶樾姓袨槭欠穹戏ǘǔ绦?。實體審查則主要針對調(diào)解協(xié)議，及對調(diào)解協(xié)議的合法性進行審查。具體包括調(diào)解協(xié)議是否是在調(diào)解雙方的合意下進行的，雙方意思表示是否真實，特別要注意檢察機關(guān)對于調(diào)解是否有真實意思表示。此外，調(diào)解協(xié)議不能超越雙方有權(quán)處分的權(quán)限范圍，作為被告的行政機關(guān)對被訴的行政行為有處分權(quán)，作為“公益原告”的檢察機的在調(diào)解時所作的處分不能損害國家利益、社會利益以及他人的合法權(quán)益。

（二）檢察機關(guān)提起行政公益訴訟中的調(diào)解適用范圍

雖然主張在檢察機關(guān)提起公益訴訟中應(yīng)當(dāng)引入調(diào)解制度，但是應(yīng)該充分地認識到檢察機關(guān)提起的公益訴訟與民事訴訟有著很大的區(qū)別。因此不能像民事訴訟那樣調(diào)解可以廣泛適用，在案件類型上應(yīng)該有所限制，不是所有類型的檢察機關(guān)提起公益訴訟案件都適合調(diào)解。其中，最重要的是超越行政職權(quán)而被提起行政公益的案件不應(yīng)適用調(diào)解。具體而言包括超越事務(wù)管轄權(quán)與地域管轄權(quán)、超越法定的級別管轄權(quán)和超越授權(quán)范圍與委托權(quán)限范圍三種情況。這幾種案件因為被訴的行政機關(guān)所實施的行政行為不屬于自己的權(quán)限范圍，該行政機關(guān)對不屬于自己的職權(quán)沒有處分的權(quán)利。對于超越自己職權(quán)做出的具體行政行為而引發(fā)的行政公益訴訟的案件因行政機關(guān)沒有處分權(quán)而無法進行調(diào)解，因而只能由人民法院進行判決。

（三）檢察機關(guān)提起行政公益訴訟中調(diào)解的啟動及審級的適用

在啟動程序上，應(yīng)該分兩種情況：一是法院依職權(quán)啟動，主要對限制人身自由以外的行政機關(guān)自由裁量權(quán)案件和案件事實模糊難以判決結(jié)案的案件，法院可以依職權(quán)主動啟動調(diào)解程序；二是依申請啟動，除去依職權(quán)啟動的其他案件只能由檢察機關(guān)提出調(diào)解申請后，由法院進行調(diào)解。

檢察機關(guān)提起公益訴訟中調(diào)解制度的建立，應(yīng)該充分考慮到公益訴訟的特點，不能全然的學(xué)習(xí)民事訴訟的方法制度，也不能忽視其經(jīng)驗教訓(xùn)。公益訴訟區(qū)別于民事訴訟最主要的特點在于訴訟產(chǎn)生在不平等的雙方之間，考慮到中國特色社會主義政權(quán)組織形式，檢察機關(guān)提起公益訴訟中調(diào)解制度的適用不是任何審級都適用的，在一審程序中可以適用，二審和審判監(jiān)督程序不宜適用。一審中，調(diào)解在遵循自愿、合理、公正的前提下采用是有積極意義的。既有利于受害方權(quán)利得到盡快的實現(xiàn)，也有利于矛盾的化解，維護社會的和諧穩(wěn)定。但是到了二審和再審程序中就不能再適用了。因為在上訴和再審中，當(dāng)事雙方一定是想得到法院的公正審理，其目的不再僅僅是解決糾紛，而是想從法律上得到一個誰是誰非的判斷。民事訴訟注重糾紛的解決，司法務(wù)實中重調(diào)解輕審判的現(xiàn)象時有發(fā)生，在行政公益訴訟中，不能給檢察機關(guān)造成調(diào)解壓力，應(yīng)充分保證檢察機關(guān)選擇的權(quán)利，避免訴訟權(quán)利受到侵害。

（四） 檢察機關(guān)提起行政公益訴訟中調(diào)解的效力

當(dāng)前各級法院協(xié)調(diào)處理公益訴訟案件的大多以公益原告自愿撤訴的方式結(jié)束，這是法律實踐過程中受制于現(xiàn)行立法規(guī)定的無奈之舉，但如果要建立公益訴訟調(diào)解，這種做法不合適。撤訴，是原告當(dāng)事人出于自愿，放棄訴求，而之后雙方的“私下協(xié)議”效力如何，有待研究。公益訴訟能以“協(xié)調(diào)”的方式結(jié)案，并非公益原告完全放棄了訴求，而是雙方都需要作出讓步，這就需要在撤訴的同時，行政機關(guān)改變自己的具體行政行為，自然而然就會出現(xiàn)，一方面是原告撤訴，另一方面是原告與行政機關(guān)達成私下協(xié)議，行政機關(guān)改變決定。

如果能夠逐步建立公益訴訟調(diào)解制度，就應(yīng)該像民事調(diào)解那樣，以行政公益訴訟調(diào)解書的形式完成調(diào)解，賦予調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力是建立調(diào)解制度勢在必行的。這樣，有利于行政公益訴訟調(diào)解工作的規(guī)范化執(zhí)行，也避免了公益原告撤訴后，行政機關(guān)反悔不予執(zhí)行原告達成協(xié)議的結(jié)果。

注釋：

①尚麗麗.對我國民事訴訟調(diào)解制度的反思與重構(gòu).http：//cdfy.chinacourt.org/article/detail/2014/02/id/1219973.shtml.2014-02-26.

②王海明.公益訴訟中調(diào)解制度的經(jīng)濟合理性.太原城市職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報.2008（10）.

③④于曉輝.行政調(diào)解價值分析.法制與社會.2008（22）.

⑤羅禮平.行政訴訟調(diào)解制度論綱.當(dāng)代法學(xué).2011（1）.