朱剛

一、基本案情

2010年12月7日凌晨，被告人李某、王某在網(wǎng)吧遇見與李某認識的被害人陳某，后三人返回陳某租賃房內玩耍。在租賃房內李某與王某通過短信共謀奸淫陳某。李某給王某十元錢，授意王某離開房間在網(wǎng)吧等候。后李某不顧陳某反抗將其奸淫。此后，李某回到網(wǎng)吧告知王某自己與陳某發(fā)生了性關系，并煽動王某奸淫陳某。王某在李某的陪同下返回到陳某租賃房。李某在門外等候，王某不顧陳某反抗實施奸淫行為，但因陳某劇烈反抗并逃出門外而未能得逞。案發(fā)后，被害人陳某向公安機關報案。公安機關將王某抓獲，在王某協(xié)助下將李某抓獲。審理過程中，王某賠償陳某各項經(jīng)濟損失，得到了諒解。

法院審理認為，被告人李某、王某違背婦女意志，采取暴力手段，強行與婦女發(fā)生性關系，且屬二人以上輪奸，均已構成強奸罪。鑒于王某有立功情節(jié)，賠償了被害人經(jīng)濟損失，得到被害人諒解，依法可以減輕處罰。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國刑法》相關規(guī)定，判處李某有期徒刑10年，王某有期徒刑3年。

二、分歧意見

從本案認定的事實來看，對李某、王某構成強奸罪沒有異議，但對是否具有輪奸情節(jié)、是否應當認定犯罪既遂和從犯存在較大爭議。

第一種意見認為，二被告人的行為不構成輪奸，對李某、王某應當分別認定為強奸罪既遂和強奸罪未遂。

第二種意見認為，二被告人的行為構成輪奸，應當適用具有輪奸情節(jié)的法定刑，但對李某、王某應當分別認定為強奸罪既遂和強奸罪未遂。

第三種意見認為，二被告人的行為構成輪奸，均應認定為強奸罪既遂，但對王某可以認定為從犯。

三、評析意見

本案上述爭議源于對以下幾個問題的不同認識：第一，在輪奸犯罪案件中對強奸行為未得逞的，能否認定為強奸罪未遂？第二，輪流實施強奸行為，一人得逞，一人未得逞，能否認定為輪奸？第三，在輪奸犯罪案件中對強奸行為未得逞的，能否認定為強奸共同犯罪的從犯？

（一）共同犯罪中，部分行為人強奸行為已得逞，未得逞的行為人亦應認定為強奸犯罪既遂

有觀點認為，對于參與輪奸的共犯，應以其強奸得逞與否來劃分強奸既遂與未遂，不應把沒有得逞的共犯與已得逞的共犯相提并論。理由是：其一，輪奸共犯的既遂與一般犯罪共犯既遂有區(qū)別。強奸罪既遂必須是行為人與婦女發(fā)生性行為，如果行為人沒有與婦女發(fā)生性行為，就不構成強奸既遂。而一般罪既遂的犯罪構成只強調主觀故意。如故意殺人罪的共同正犯，只要有共同殺人的故意，在共犯中，盡管不是每一個共犯均實施殺人的行為，但只要有人導致死亡結果，那么所有共犯均成立殺人既遂。其二，強奸既遂具有不可替代性。強奸既遂要求每一個行為人必須實施與婦女性交的行為，這種性交行為是針對單個人的行為，并非包括其他共犯。如果共犯中有的在輪奸中已得逞，但不能替代在輪奸中未得逞的共犯。筆者認為，共同犯罪中，部分行為人強奸行為已得逞，未得逞的行為人亦應認定為強奸犯罪既遂。理由如下：

1.根據(jù)共同犯罪“一人既遂、全體既遂”的基本原理，只要共同行為人中有一人的犯罪行為得逞，各共同行為人的犯罪行為均應認定為犯罪既遂，部分行為人的強奸行為未得逞，不影響犯罪既遂的認定。共同犯罪與單獨犯罪的不同就在于，共同犯罪是一個整體，只要共犯是在共同故意的支配下實施的行為，那么任何共犯的行為都是共同犯罪的部分，而且是其他人承擔刑事責任的基礎。對每一個共犯而言，其他人的行為都是共同犯罪行為，都是自己行為的部分。當然，如果共同行為人的強奸行為均未得逞，則應當認定所有行為人的犯罪形態(tài)均為未遂。

2.強奸罪不屬于親手犯，對共同犯罪行為的犯罪形態(tài)的認定，應當遵循共同犯罪的一般原則。各國刑法普遍規(guī)定，強奸罪的犯罪主體是男性。因而，一般情況下，具有刑事責任能力的男子實施強奸行為的可以構成強奸罪，反之若是女子單獨實施強奸行為的則不能構成強奸罪。但女子教唆或幫助具有刑事責任能力的男子實施強奸行為的，則該行為應認定為強奸罪的既遂。此時，雖然該女子不可能單獨成為強奸罪的主體，但可以跟其他男子構成強奸罪的共犯。根據(jù)共同犯罪的中“部分行為全部責任”的處罰原則，該女子也成立強奸罪的既遂?？梢姀娂樽锊⒉粚儆谟H手犯，行為人教唆或幫助他人實施強奸行為的也可以成立強奸罪的既遂形態(tài)。實際上，不僅僅當女子教唆或幫助具有刑事責任能力之男子實施強奸行為構成強奸罪，在司法實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了教唆不具有刑事責任能力之男子實施強奸行為時，女子也構成強奸罪的實例。即“在法院的審判實例中，對于婦女利用無責任能力之男子，使之強奸其他婦女的行為，仍認定為強奸罪的間接正犯。日本1965年在最高裁判所的判例中，也一改以前的做法，否認強奸罪屬于親手犯?！盵1]因此，強奸罪并不屬于親手犯，對強奸犯罪中共同犯罪行為的形態(tài)認定，應當遵循共同犯罪的一般原則，恪守“部分行為全部責任”的準則。

3.認定犯罪既未遂的標準，應當考察該行為是否符合某一罪名的犯罪構成，而不是將犯罪結果與犯罪人的主觀想法相比較。即使犯罪行為沒有達到犯罪人預期的目的，但只要符合犯罪既遂的構成要件，也應當認定為犯罪既遂。

本案中，被告人李某和王某共同實施強奸行為，其中李某強奸得逞，王某強奸未得逞，基于上述理由，對二被告人的行為依法均應認定為強奸犯罪既遂。

（二）共同輪奸犯罪案件中，某行為人的強奸行為是否得逞，不影響對各行為人具有輪奸情節(jié)的認定

對于構成輪奸情節(jié)是否以所有行為人的奸淫行為得逞為標準，理論界和實務界均存在不同的認識。有觀點認為，三人企圖輪奸，結果只有一人得逞的，也不影響輪奸的成立，三人均承擔輪奸既遂的責任。[2]有觀點主張，二人企圖輪奸，只有一人得逞的，全案不能以輪奸定性，也不能認定為強奸共犯既遂，而應分別按照強奸罪既遂、未遂判處，理由是：在特殊共同犯罪中，基于某種實行犯的行為之不可替代性，故仍應存在部分個體未遂或中止的可能，這是對普通共同犯罪中‘部分行為，全體負責這一原則的必要例外與補充。[3]筆者認為，各行為人的強奸行為是否得逞，并不影響對各行為人輪奸情節(jié)的認定。理由如下：

1.李、王二人的行為具備了輪奸既遂的構成要件。輪奸既遂的構成要件包含兩個方面：一是兩個以上行為人有實施輪流強奸的行為；二是行為人的行為構成強奸罪基本犯罪的既遂。在本案中，由于李、王二人事前共謀實施強奸他人的行為，因此當二人將該犯意付諸實施時，該行為就已經(jīng)符合了輪奸的情節(jié)要件。所謂輪奸的情節(jié)要件，是指在短時間內，兩個以上行為人違背被害人意志對同一被害人實施奸淫的行為。關于強奸罪的基本犯罪是否既遂，筆者在上文已加以論述，即在此種情況下，李、王二人屬于強奸罪的共同犯罪，二人的行為作為一個整體，“一人既遂，則全體既遂”，二人都應當構成強奸罪的既遂。因此，對李、王二人都認定為輪奸的既遂狀態(tài)，是根據(jù)輪奸犯罪的構成要件得出的應然結論。

2.將李、王二人的行為認定為輪奸的既遂，符合共同犯罪中“部分行為全部責任”原則?！安糠中袨槿控熑巍笔枪餐缸锏囊豁椈矩熑卫碚摚m然該原則的適用應當受到一定限制，例如在間接正犯的場合該原則就無法適用，但對于強奸罪而言，該原則是應當適用的。如前所述，強奸罪不屬于親手犯，即使是女子教唆或幫助其他男子實施強奸行為，也可以構成強奸罪，此時該女子和其他男子共同實施強奸行為與一男子單獨實施強奸行為在本質上并無不同。因此，在強奸罪之共同犯罪情形下，只要一人構成強奸罪的既遂狀態(tài)，其他人都應當認定為既遂，這是依據(jù)共同犯罪“部分行為全部責任”原則得出的必然結論。反之，以一人的強奸行為未得逞為由，否認與共同犯罪人構成輪奸情節(jié)，實質上人為割裂了共同犯罪人共同輪流強奸的犯罪故意和行為，其結果只能是對未得逞者的犯罪行為進行單獨認定，不足以全面反映犯罪人與他人的在共同犯意（輪流強奸的故意）下所實施的犯罪行為，違背了主客觀相一致的原則。

3.將李、王二人認定為輪奸的既遂符合刑法條文的應有之義。所謂輪奸，是指“兩人以上在一較短時間內先后輪流強奸同一婦女的”；[4]“輪奸是指二男以上出于共同強奸的故意，在同一段時間內，對同一婦女（或幼女）連續(xù)地輪流強奸（或奸淫）的行為”。[5]現(xiàn)代漢語詞典中，所謂輪奸是指，“兩個或者兩個以上男子輪流強奸同一女子?！睆纳鲜鼋忉尶芍瑢喖榈恼J定，只需要兩個以上的男子實施強奸的行為即可，而對于是否要求每一個男子的行為都單獨成立既遂，即每個男子都和被害女子實際發(fā)生了性關系，則不是輪奸所要求的。因此，只要兩個以上的行為人具有實施輪奸的故意，并且將其犯意付諸實施，即應當認定為符合輪奸的情節(jié)要件。這是從輪奸的解釋中所得出的必然結論。否則，如果人為的將輪奸的成立要件限定為各行為人都實施了強奸的實行行為，則將導致司法實踐中輪奸的認定范圍大大縮小，不利于打擊犯罪和對社會秩序的維護。

4.將李、王二人的行為認定為輪奸既遂與刑罰的內在根據(jù)相一致。刑罰的目的在于預防犯罪，這種預防是通過對犯罪人主觀方面加以改正實現(xiàn)的。在決定刑罰的適用與否以及適用的程度上，行為人的主觀方面起決定性意義。因此，筆者認為，刑罰的根據(jù)在于犯罪人的主觀惡性。犯罪人主觀惡性達到一定程度的，就應當通過刑罰的方式加以矯正，犯罪人主觀惡性越強烈，則應給予的刑罰也應當相應加重。本案中，李某、王某二人是以輪奸的故意實施犯罪行為，其主觀惡性較大，將二人的行為認定為輪奸既遂不會發(fā)生處罰過于嚴苛之情狀，這也是同刑罰的內在根據(jù)即行為人的主觀惡性相符的。

根據(jù)上述理由，被告人李某和王某二人達成強奸被害人陳某某的通謀，并對被害人陳某輪流實施了強奸行為，盡管王某的行為沒有得逞，但并不影響對二被告人具有輪奸情節(jié)的認定。

（三）強奸行為未得逞的行為人是否認定為共同犯罪的從犯，應當根據(jù)其在犯罪中的地位、作用等多方面因素綜合認定

根據(jù)《刑法》第27條的規(guī)定，從犯包括兩種類型：一種是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子；另一種是在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子。司法實踐中，對于起輔助作用的犯罪分子的認定比較容易把握，但對于起次要作用從犯的認定，理論界沒有明晰的界定，實踐中也沒有提煉出統(tǒng)一的認定標準。筆者認為，在同案犯都是實行犯的案件中，對主、從犯的認定應當綜合考慮以下因素：首先，審查行為人是否是犯意提起者。其次，審查各實行犯在案件中的具體分工、地位、作用，即考查具體行為與犯罪構成客觀方面的關聯(lián)程度，考查行為人在共同犯罪中是指揮還是聽命于其他同案犯，考查行為人的具體行為與犯罪后果之間的因果關系。再次，審查各實行犯在案件中的活躍程度。有的行為人雖然不是造意者，但在犯罪過程中表現(xiàn)十分積極，也不宜認定為從犯。最后，審查各實行犯參與犯罪過程的時間長短。

本案中，被告人李某首先提出強奸被害人陳某的犯意，被告人王某表示同意，之后李某給王某十元錢，授意王某離開房間在網(wǎng)吧等候，李某先對陳某某實施強奸行為，此時，李某的行為已經(jīng)完成了強奸罪的構成要素。在共同犯罪過程中，李某是犯罪意圖的提出者，率先實施了強奸行為，后告知王某其已完成強奸行為，并煽動王某返回租賃屋奸淫陳某，因此，李某在共同犯罪中所處的地位、作用比王某大，其參與犯罪的環(huán)節(jié)比王某多，參與犯罪的過程比王某更為完整。加之，王某在犯罪過程中，因陳某的激烈反抗而未得逞，其強奸行為對被害婦女的身心健康直接造成的危害程度低于已得逞者?；谏鲜龇治?，可認定李某系主犯，王某系從犯。而對于從犯，根據(jù)法律規(guī)定可以從輕、減輕或者免除處罰，此時便不會出現(xiàn)不當增加王某的刑罰，以致處刑不公之現(xiàn)象。法院的判決未區(qū)分主從，僅因王某協(xié)助抓捕李某的一般立功情節(jié)以及賠償被害人損失、得到諒解的酌定從輕處罰情節(jié)而從10年以上有期徒刑減輕至有期徒刑3年的判決，值得商榷。綜上，對未得逞者是否認定為從犯，應當結合案件實際情況，綜合未得逞者在案件中的分工、地位、作用、實際參與程度等多方面因素予以全面分析，不應僅僅從其是否完成自身的強奸行為進行片面認定。

注釋：

[1]李海瀅：《親手犯問題研究》，載《中國刑事法雜志》2004年第4期，第27頁。

[2]王志祥：《共同實施強奸僅一人得逞，應如何定性》，載《中國檢察官》2008年第9期。

[3]許航：《對于強奸罪中輪奸、共犯既未遂問題的思考》，載《中國檢察官》2008年第9期。

[4]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年，第478頁。

[5]張明楷：《刑法學》，法律出版社2003年，第695頁。