李丹

摘 要：由于風險的不確定性，風險行政超越了傳統(tǒng)行政法的事后規(guī)制模式，轉為事前預防，引發(fā)其正當性的質疑。風險預防原則作為風險行政的重要原則在此背景下被引入行政法領域。為進一步說明該原則本身的正當性，“商談-構建范式”被提出，有效地實現了對傳統(tǒng)“理性-工具范式”的補充。

關鍵詞：風險社會；風險預防原則；正當性；“理性-工具范式”；“商談-構建范式”

一、風險預防原則的提出背景

（一）風險社會

烏爾里?！へ惪嗽凇讹L險社會》一書中首先提出了“風險社會”這一概念，其與傳統(tǒng)的“工業(yè)社會”相對，是現代性的特征。這一概念的提出在社會學、經濟學、生態(tài)環(huán)境學、法學等不同領域均激起了廣泛的回響，學者們積極運用該理論對環(huán)境保護、制度建設等研究提出新的觀點?！帮L險行政”①是為行政法學界針對其提出的新的行政法理論。

（二）風險社會的特征

1.不確定性

風險社會給新行政法理論帶來的根本性沖擊即來源于其不確定性。傳統(tǒng)行政法是一種“亡羊補牢”式的事后規(guī)制法。但是在風險社會中，風險的存在與否與影響大小都是不確定的。

2.不可逆性

僅具有不確定性的風險未必能夠動搖社會根本，危險發(fā)生后積極挽回同樣可以實現對人民和社會的保護，這也是傳統(tǒng)行政法針對傳統(tǒng)危險的主要措施。但風險社會中的風險因素引致系統(tǒng)的、常常是不可逆的傷害，而且這些傷害一般是不可見的。②一旦風險的可能性上升為100%，往往意味著損害已經無可挽回，其社會成本遠高于對私權利的有限侵犯，危害后果不可計量。

3.全球性

風險的全球性是風險社會的重要特征，因此對風險的預防和控制也需要打破國家壁壘，進行國際協(xié)作。

二、風險預防原則的提出和爭議

（一）風險預防原則的提出

總結出風險社會對行政法提出的新要求：需要在損害結果出現以前積極行政，預防風險的發(fā)生。風險社會中行政法的作為體現為“行政規(guī)制”，是一種典型的“決策于未知之中”（decision-making under uncertainty）的領域。[2][3]

通過上文舉例說明的風險社會的三個特征，可以總結出風險社會對行政法提出的新要求：需要在損害結果出現以前積極行政，預防風險的發(fā)生。風險社會中行政法的作為體現為“行政規(guī)制”，是一種典型的“決策于未知之中”（decision-making under uncertainty）的領域。③

風險社會中，傳統(tǒng)“守夜人”角色已經無法滿足對行政法的要求，這一事實基本得到行政法理論的肯定。有學者認為此種情況下，首要考慮的是行政法擴張可能造成的對公民權利的侵犯，因而認為在新的背景下堅持比例原則尤為必要，必須貫徹“法無明文即禁止”的行政法控權要求。④依此思路，則每有新的風險均需重新修改或制定法律，造成司法資源的浪費；且更多情況下因風險的不確定性而無法得到授權，造成不可逆的損害后果。更多的學者從行政法原則著手，試圖通過指導性原則的變化來適應新的社會背景。“風險預防原則”即在傳統(tǒng)行政法的比例原則已經無法適用的情況下被引入行政法的風險規(guī)制理論。

（二）風險預防原則的爭議

風險預防原則的提出恰當地契合了風險社會背景下對行政規(guī)制的要求，彌補了傳統(tǒng)行政法無法應對不確定的風險的問題，最大限度地預防了不可逆損害后果發(fā)生的可能，體現了“預防勝于后悔”（better safe than sorry）[4]的思想。但基于“不確定”的風險而被提出的這一原則引發(fā)了非常大的爭議。

三、風險預防原則的實踐——范式重建與選擇

（一）“理性—工具范式” 與“商談-建構范式”

伊麗莎白認為在風險社會中，行政原則的范式由單純的“理性—工具（rational-instrumental）范式向兼具“商談—建構（deliberative-constitutional）范式”發(fā)展。風險的“不確定性”給風險規(guī)制帶來的影響和調整集中表現在當社會對某個問題越難以達成共識或者主流認識，知識的不確定性越高，社會上不同群體的立場就會更具有價值的主觀性。

（二）專家理性與公民參與的選擇

筆者支持伊麗莎白的觀點，認為二者不可偏廢。但是在發(fā)生沖突的情況下，筆者認為“公眾風險認知模式”更值得采納。理由并非“少數服從多數”，而是因為法律需要得到執(zhí)行?！吧鐣睦韺W的研究證明，對法律制度的信任是人們服從該法律制度的心理基礎，也是法律制度具有生命力的動力機制。

四、結論

風險社會的存在確鑿無疑，其具體特征為不確定性、不可逆性和全球性。風險社會的到來影響到社會生活的方方面面，其在行政法領域表現為“風險行政”的出現。由于風險的不確定性，風險行政超越了傳統(tǒng)行政的事后規(guī)制，轉為事前預防，風險預防原則為其提供了理論指導。

風險預防原則的正當性基礎建立在專家理性模式與公眾參與模式的綜合之上，其中“商談-構建范式”作為新出現的行政范式，有效地實現了對傳統(tǒng)“理性-工具范式”的補充。當二者發(fā)生沖突時，公民參與仍是首要的考量因素。

注釋：

①參見[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會》，何博聞譯，南京：譯林出版社2004年版，第6-7頁。

②See Vern R. Walker， “”Risk Regulation and the ‘Faces of Uncertainty”， 9 Risk 29-34 （1998）. 轉引自周佑勇：《行政法專論》，北京：中國人民大學出版社2010年版，第343-344頁。

③參見曾志華：《社會變遷視角下的行政權介入私權的界限研究》，載于《衡陽師范學院學報》2013年8月。

④“風險行政”這一概念筆者首見于王萬華、沈巋等：《評王錫鋅著<公眾參與和行政過程>》，載于姜明安主編：《行政法論叢（第11卷）》，北京：法律出版社2008年版，第54-78頁。

參考文獻：

[1][美]蕾切爾·卡森：《寂靜的春天》.呂瑞蘭，李長生譯.上海：上海譯文出版社，2014年版.

[2][英]伊麗莎白·戴雪.《風險規(guī)制與行政憲政主義》.沈巋譯.北京：法律出版社，2012年版.

[3]姜明安主編.《行政法論叢（第16卷）》.北京：法律出版社，2014年版.

[4]金自寧.《風險中的行政法》.北京：法律出版社，2014年版.