李思宇

摘 要：隨著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)言論平臺(tái)也在不斷壯大，但與此同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪也頻頻發(fā)生。由于微博上的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為具有隱匿性強(qiáng)，傳播速度快，受關(guān)注程度高，違法成本低等特點(diǎn)，導(dǎo)致誹謗犯罪更容易實(shí)施，且造成的負(fù)面影響難以消除。本文從“微時(shí)代”網(wǎng)絡(luò)誹謗頻發(fā)的背景和誹謗行為的特點(diǎn)著手，對(duì)微博上網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)行合理界定，在此基礎(chǔ)上，分析了當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中，備受關(guān)注的“管轄權(quán)”和“公權(quán)力介入”兩大問題，從而提出在司法層面規(guī)制“微時(shí)代”網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的建議。

關(guān)鍵詞：微博；網(wǎng)絡(luò)誹謗；公權(quán)力；管轄

一、“微時(shí)代”網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的概述

（一）網(wǎng)絡(luò)誹謗頻發(fā)的現(xiàn)實(shí)背景

隨著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)了由單一的信息媒介向信息共享平臺(tái)的過渡，網(wǎng)民通過在網(wǎng)絡(luò)空間制造信息而成為信息傳播的主體。微博的興起，使網(wǎng)民獲取、分享及傳播信息更為便捷，突破了傳統(tǒng)媒體的線性傳播和單向傳播模式，演變出獨(dú)特的鏈狀、環(huán)狀、樹狀的對(duì)話結(jié)構(gòu)，客觀上為網(wǎng)絡(luò)誹謗言論的迅速傳播、聚合和裂變帶來了可能①。微博空間的誹謗行為，不僅會(huì)在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中產(chǎn)生連鎖反應(yīng)，甚至影響更為深遠(yuǎn)。

（二）網(wǎng)絡(luò)誹謗的特點(diǎn)

1.微博誹謗行為具有隱匿性，違法成本低

網(wǎng)絡(luò)空間本身具有開放性和虛擬性，微博網(wǎng)站注冊(cè)的流程又簡(jiǎn)單快捷，發(fā)表內(nèi)容沒有嚴(yán)格的語言、邏輯要求，因此，對(duì)用戶的要求很低。加之當(dāng)前“實(shí)名制”制度尚不健全，使得微博空間的信息傳播存在極強(qiáng)的隱匿性。

2.誹謗信息傳播速度快，受關(guān)注度高

微博特有的單篇以140字為限，將核心事實(shí)和觀點(diǎn)濃縮成簡(jiǎn)練的語句，信息量大，形式簡(jiǎn)易，更容易吸引網(wǎng)民的眼球。又因其在操作上，設(shè)置了快捷的轉(zhuǎn)發(fā)方式，微博用戶可以隨時(shí)通過電腦或者手機(jī)將信息傳遞出去，其傳播速度和關(guān)注程度更是呈幾何級(jí)數(shù)擴(kuò)大。

3.誹謗行為造成的負(fù)面影響難以消除

由于網(wǎng)絡(luò)空間所具有的特殊性，網(wǎng)絡(luò)誹謗負(fù)面影響的消除過程極為緩慢，尤其以微博誹謗更為突出。微博等社交網(wǎng)站最大的區(qū)別就在于不需要對(duì)方認(rèn)證即可單方關(guān)注對(duì)方動(dòng)態(tài)，這樣就導(dǎo)致其傳播對(duì)象和傳播范圍是不可預(yù)計(jì)的，微博上誹謗言論的傳播因此具有了連續(xù)性，受眾又將成為新的傳播主體，負(fù)面影響不斷擴(kuò)大且更加難以消除。

二、“微時(shí)代”網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的法律分析

（一）微博誹謗罪的界定

1.主觀方面的認(rèn)定

我國刑法規(guī)定，誹謗罪是過錯(cuò)歸責(zé)，行為人必須具有主觀故意。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為誹謗罪的故意僅指直接故意，并具有貶低、敗壞他人人格名譽(yù)的目的②。但是在網(wǎng)絡(luò)誹謗案件中，存在一種所謂的“惡搞”行為，行為人一時(shí)興起捏造并散布了虛假事實(shí)，他預(yù)想到可能會(huì)給他人的名譽(yù)權(quán)造成損害，卻聽之任之，導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生。這種情況下，如果生硬的強(qiáng)調(diào)直接故意，該行為就無法被刑法所評(píng)價(jià)。還需明確的是，該罪的故意僅要求行為人明知自己捏造并散布虛假事實(shí)的行為會(huì)損害他人名譽(yù)，而不要求其明確認(rèn)識(shí)到損害的嚴(yán)重程度。

2.主體的認(rèn)定

（1）發(fā)布者。微博誹謗中的發(fā)布者，是指通過微博平臺(tái)，將捏造的虛假事實(shí)加以散布，并造成一定嚴(yán)重后果的人，根據(jù)《解釋》的相關(guān)規(guī)定，該發(fā)布者可以做擴(kuò)大解釋，包括狹義的捏造事實(shí)者和將涉及他人的原始信息篡改為誹謗信息者。

（2）轉(zhuǎn)發(fā)者。轉(zhuǎn)發(fā)者是微博誹謗中重要的一環(huán)，很多信息正是因不斷被轉(zhuǎn)發(fā)，才能達(dá)到“爆炸”的效果。大部分網(wǎng)民都是善意的轉(zhuǎn)發(fā)者，只是希望將自己感興趣的信息可以被更多的人了解，沒有明顯的主觀惡性；而惡意轉(zhuǎn)發(fā)者，明知其所轉(zhuǎn)發(fā)的信息是捏造的，有損于他人名譽(yù)的，卻仍在微博空間散布，造成了嚴(yán)重后果。

（3）網(wǎng)絡(luò)水軍。隨著微博用戶人數(shù)的不斷增加和影響力地不斷增強(qiáng)，水軍群體開始著陸微博，衍生了一批“微博水軍”，他們通過重復(fù)對(duì)某一誹謗內(nèi)容的轉(zhuǎn)發(fā)、評(píng)論而增加該微博的熱度，使誹謗言論在最短時(shí)間內(nèi)被更多人注意，在微博誹謗案件中，這一群體無疑起著“推波助瀾”的作用。

3.客觀方面的認(rèn)定

（1）捏造行為。根據(jù)我國刑法第246條第一款的相關(guān)規(guī)定，所謂捏造，就是指無中生有，憑空制造虛假的事實(shí)。筆者認(rèn)為，部分虛構(gòu)事實(shí)和全部虛構(gòu)事實(shí)，雖在虛構(gòu)范圍和程度上有差異，但所造成的社會(huì)危害性并不必然會(huì)減少，故不可依據(jù)僅有部分捏造而認(rèn)定不構(gòu)成誹謗罪，只要達(dá)到“足以損害他人人格，破壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重”的程度，就應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成誹謗罪，予以懲處。

（2）散布行為。微博誹謗案件中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)捏造者和散布者不一致的情況，也就是說，微博誹謗的散布行為除了傳統(tǒng)誹謗理論認(rèn)定的捏造者實(shí)施的散布行為外，還包括單純的散布行為。單純的散布行為主要是指微博誹謗中的轉(zhuǎn)發(fā)行為以及受人指使實(shí)施的散布行為。

（3）行為對(duì)象。誹謗罪的行為對(duì)象限定為特定的人，此處的特定人做廣義理解，不必指名道姓，無論人數(shù)多少，只要能通過誹謗內(nèi)容所表達(dá)出的信息確定相關(guān)的特定人即可。較之傳統(tǒng)的誹謗罪，微博誹謗在其行為對(duì)象鎖定上，更應(yīng)嚴(yán)格限定，要保護(hù)公民的名譽(yù)權(quán)，不能放任誹謗言論的蔓延，但也不能盲目擴(kuò)大行為對(duì)象的外延，侵害到公民的言論自由權(quán)。

（二）“微時(shí)代”網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的管轄問題

由于網(wǎng)絡(luò)空間具有虛擬性和無邊界性，微博平臺(tái)得天獨(dú)厚的優(yōu)勢(shì)更是加深了誹謗行為的隱蔽性及危害結(jié)果的發(fā)散性，導(dǎo)致微博誹謗犯罪的行為地和結(jié)果地不易確定，因此，明確司法管轄權(quán)是規(guī)制網(wǎng)絡(luò)誹謗罪亟待解決的問題。

三、司法層面完善對(duì)“微時(shí)代”網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的規(guī)制

（一）網(wǎng)絡(luò)誹謗罪主體的責(zé)任認(rèn)定

1.發(fā)布者、轉(zhuǎn)發(fā)者的責(zé)任

相比傳統(tǒng)誹謗行為，微博中的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為在散布信息的過程中增加了“轉(zhuǎn)發(fā)者”這特殊一主體，對(duì)其刑事責(zé)任的認(rèn)定，不能一概而論，需要區(qū)別對(duì)待。很多人微博用戶中容易輕信微博上的內(nèi)容并將其轉(zhuǎn)發(fā)，尤其是一些“大V”③和所謂的意見領(lǐng)袖發(fā)布、轉(zhuǎn)發(fā)的內(nèi)容，這其中不乏混雜著一些虛假的誹謗言論，但這種轉(zhuǎn)發(fā)行為只是希望與他人分享信息，是行使言論自由的一種表現(xiàn)，轉(zhuǎn)發(fā)者主觀上沒有明顯的誹謗他人的故意。對(duì)這些善意的轉(zhuǎn)發(fā)者不需處罰，否則將會(huì)引發(fā)言論自由危機(jī)，造成社會(huì)恐慌，同時(shí)也浪費(fèi)了司法資源。而惡意轉(zhuǎn)發(fā)者的行為，等同于誹謗信息的“批量生產(chǎn)”，導(dǎo)致誹謗信息的傳播外延不斷擴(kuò)大，影響不斷惡化，社會(huì)危害性不容小覷，此類轉(zhuǎn)發(fā)者責(zé)無旁貸要受到刑法規(guī)制。

2.網(wǎng)絡(luò)水軍的責(zé)任

由于水軍人數(shù)眾多，成千上萬的水軍在微博上不斷地通過評(píng)論、轉(zhuǎn)發(fā)，增加誹謗信息的影響力，掀起一陣陣熱議的浪潮，但水軍的強(qiáng)大力量是以整體的形式迸發(fā)的，單（下轉(zhuǎn)第263頁）（上接第261頁）個(gè)群體的力量極其渺小，其責(zé)任認(rèn)定上很難達(dá)到被刑法評(píng)價(jià)的程度。而且水軍群體是一個(gè)動(dòng)態(tài)的聚合體，大多為臨時(shí)組織而成，由網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司或者水軍的頭目與之單線聯(lián)系，隨時(shí)有人加入，有人退出，根據(jù)現(xiàn)行法律對(duì)其定性和追責(zé)都困難重重。

（二）明確網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的管轄權(quán)

網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪地域管轄的邏輯起點(diǎn)是設(shè)定相應(yīng)的刑事訴訟程序，確保刑事訴訟程序合理啟動(dòng)、規(guī)范運(yùn)行，進(jìn)而從程序上實(shí)現(xiàn)國家對(duì)犯罪的控制④。因此，管轄權(quán)的確立必須要堅(jiān)持訴訟可能性和管轄?wèi)?yīng)當(dāng)性的原則，從可能成為管轄地的所有區(qū)域中選擇一個(gè)最容易確定，且方便被害人的地點(diǎn)。在確定網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的管轄地時(shí)，充分考慮犯罪行為對(duì)法益的侵害程度，將誹謗行為對(duì)法益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)侵害的地點(diǎn)作為管轄的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，增加被害人所在地為犯罪地，既可以減少被害人訴訟成本，也可以提高司法效率，防止區(qū)域間出現(xiàn)爭(zhēng)搶案件或者相互推諉的情形出現(xiàn)。

（三）網(wǎng)絡(luò)誹謗罪治理中公權(quán)力的規(guī)范運(yùn)行

網(wǎng)絡(luò)誹謗行為具有匿名性，且傳播快、危害大，往往使得被害人難以通過自訴程序維權(quán)，鑒于此，公權(quán)力的適當(dāng)介入是必要的。但是，為了避免出現(xiàn)公權(quán)力濫用，必須嚴(yán)加把關(guān)。首先，必須要求誹謗行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，盡管《解釋》第3條已經(jīng)列舉出六種“但書”規(guī)定的情形，但是實(shí)務(wù)中多發(fā)的誹謗對(duì)象單一，但卻造成嚴(yán)重、惡劣影響的事件，并不在此列，因此，對(duì)于行為人有證據(jù)證明其實(shí)體權(quán)利被誹謗行為所侵害，且已達(dá)到嚴(yán)重程度的案件，司法機(jī)關(guān)可以依職權(quán)主動(dòng)介入。其次，必須是被害人自身無法通過自訴維權(quán)，即被害人無法依靠自己的力量查明行為人身份，或者無力支付因查實(shí)被害人身份需要耗費(fèi)的時(shí)間、精力、金錢。第三，被害人要求公訴，這類網(wǎng)絡(luò)誹謗本質(zhì)上不符合“但書”規(guī)定，仍屬于親告罪，因此必須堅(jiān)持“不告不理”的原則。

注釋：

①參見薛國林：《微博時(shí)代：謠言“傳染”路線圖》，載于《人民論壇》2011年第10期，第18頁。

②陳興良：《刑法疏義》，法律出版社，2007年版，第686頁。

③大V是指在微博平臺(tái)上獲得個(gè)人認(rèn)證，擁有眾多粉絲的微博用戶。

④彭清燕：《網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪地域管轄困境與突破》，載于《南京工程學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2011年第2期，第18頁。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳興良.《刑法疏義》.法律出版社2007年版.

[2]薛國林.《微博時(shí)代：謠言“傳染”路線圖》.載于《人民論壇》2011年第10期.

[3]趙遠(yuǎn).《網(wǎng)絡(luò)誹謗的刑事責(zé)任問題研究》.載于《中國刑事法雜志》，2010年第8期.

[4]于同志.《網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的客觀要件》.載于《人民法院報(bào)》2012年6月13日.

[5]彭清燕.《網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪地域管轄困境與突破》.載于《南京工程學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2011年第2期.