李晨

摘 要：為了建筑工程行業(yè)健康、有序的發(fā)展，必須杜絕違法分包行為，維護(hù)建設(shè)單位、承包人以及分包人的合法權(quán)益，因此本文主要針對(duì)工程項(xiàng)目的違法分包行為，提出法律風(fēng)險(xiǎn)防控措施，從而保證工程項(xiàng)目建設(shè)市場(chǎng)的正常秩序。

關(guān)鍵詞：工程項(xiàng)目；分包行為；法律風(fēng)險(xiǎn)；防控措施

隨著我國(guó)建筑工程市場(chǎng)的不斷發(fā)展，建筑施工企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)不斷加劇，因此各施工企業(yè)選擇了各種形式工程項(xiàng)目分包，以此降低成本，增加企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益，提高企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力，但是在工程項(xiàng)目分包過程中，還存在許多違法分包行為，如指定分包、非法轉(zhuǎn)包以及掛靠分包等，嚴(yán)重?fù)p害建設(shè)單位、承包人以及分包人的合法權(quán)益，對(duì)工程項(xiàng)目建設(shè)市場(chǎng)的正常秩序產(chǎn)生了不利影響，因此必須對(duì)工程項(xiàng)目分包的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行深入探討，并對(duì)工程項(xiàng)目的違法行為，提出合理有效的防控措施，以此保證工程項(xiàng)目建設(shè)行業(yè)健康、有序、穩(wěn)定的運(yùn)行。

一、違法分包面臨的主要法律風(fēng)險(xiǎn)

施工企業(yè)一旦存在違法分包行為，就必須面臨較大的法律風(fēng)險(xiǎn)，因此應(yīng)從兩方面對(duì)違法分包的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析，一方面從分包合同簽訂的角度，另一方面從分包合同履行角度，其法律風(fēng)險(xiǎn)具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：①施工企業(yè)所簽訂的分包合同的內(nèi)容不夠全面、完整，對(duì)分包合同履行以及整體工程項(xiàng)目的運(yùn)行都會(huì)產(chǎn)生不利影響。②分包合同中存在許多的合理漏洞，而且缺少關(guān)于甲方以及乙方的權(quán)利和義務(wù)的約定條文，因此存在工程項(xiàng)目分包的法律風(fēng)險(xiǎn)。③分包合同中甲方和乙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系存在不公平、不合理的問題，阻礙分包人合理維護(hù)權(quán)益。④沒有根據(jù)國(guó)家的相關(guān)的法律制定分包合同，導(dǎo)致分包內(nèi)容與國(guó)家法律法規(guī)相違背，進(jìn)而造成分包合同被撤銷。⑤沒有按照法律規(guī)定的程序進(jìn)行分包合同簽訂，造成分包合同不合理。⑥分包合同中具有損害公共利益的相關(guān)內(nèi)容，容易受到相關(guān)部門的懲處。⑦沒有根據(jù)企業(yè)的相關(guān)管理制度制定分包合同，導(dǎo)致分包合同不符合企業(yè)的審查標(biāo)準(zhǔn)。⑧企業(yè)對(duì)分包合同管理監(jiān)管不夠到位，出現(xiàn)違法亂紀(jì)的問題。⑨沒有根據(jù)已經(jīng)發(fā)生的變更，及時(shí)的簽訂變更協(xié)議，在完成工程項(xiàng)目時(shí)，雙方容易發(fā)生爭(zhēng)議。⑩分包人不具備承包工程項(xiàng)目的資質(zhì)，而且在施工過程中，使用不具備專業(yè)能力的農(nóng)民工，這使得承包人必須承擔(dān)農(nóng)民工資的風(fēng)險(xiǎn)，一旦施工中出現(xiàn)任何問題，將會(huì)給承包人帶來嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。

二、違法分包的主要表現(xiàn)形式

根據(jù)我國(guó)相關(guān)的法律法規(guī)，非法分包的主要表現(xiàn)形式主要包括以下四種：①非法轉(zhuǎn)包行為：非法轉(zhuǎn)包行為主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一方面建設(shè)施工企業(yè)將承包的全部工程非法轉(zhuǎn)包給他人，由其進(jìn)行施工建設(shè)，另一方面建設(shè)施工企業(yè)將所承包工程分包后，沒有安排相應(yīng)的管理機(jī)構(gòu)以及管理人員對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行管理，存在以包代管的行為。②非法分包行為：非法分包行為的表現(xiàn)有很多種，如根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，在沒有經(jīng)過業(yè)主的同意，且在總承包合同沒有相關(guān)約定的情況下，承包人私自將部分工程分包給他人，被認(rèn)定為違法分包行為。③掛靠分包行為：掛靠分包是指不具備工程建設(shè)項(xiàng)目資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人，以具有建設(shè)資質(zhì)的單位或個(gè)人的名義承包工程項(xiàng)目，針對(duì)這種掛靠分包行為，我國(guó)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件施工法律問題的解釋》明確規(guī)定通過借用具有相應(yīng)的資質(zhì)的其他單位名義所簽訂的施工合同，應(yīng)將其視為無效。④指定分包行為：在我國(guó)工程項(xiàng)目建設(shè)市場(chǎng)中，普遍存在指定分包行為，指定分包行為通常是指建設(shè)單位指定特殊分包單位，并針對(duì)某項(xiàng)特定工作內(nèi)容與其簽訂分包合同，這種指定分包行為存在管理難度大、安全施工組織難等問題，而且我國(guó)法律明確規(guī)定禁止建設(shè)單位實(shí)施指定分包行為。

三、違法分包法律責(zé)任分析

在工程項(xiàng)目建設(shè)市場(chǎng)中一旦出現(xiàn)違法分包行為，就必須承擔(dān)一定的法律責(zé)任，包括行政責(zé)任、民事責(zé)任以及刑事責(zé)任，因此下面針對(duì)違法分包行為，進(jìn)行法律責(zé)任分析，從而杜絕工程項(xiàng)目分包過程中出現(xiàn)違法分包行為。①行政責(zé)任分析：對(duì)于違法分包行為，國(guó)家有關(guān)行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體情節(jié)的輕重，給予降低資質(zhì)等級(jí)、責(zé)令整改以及沒收非法所得等相應(yīng)處罰。②民事責(zé)任分析：對(duì)于違法分包行為，根據(jù)我國(guó)相關(guān)的法律規(guī)定，應(yīng)撤銷所簽訂的合同，并返還所取得的財(cái)產(chǎn)，并根據(jù)實(shí)際的情況，過錯(cuò)方應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的賠償。③刑事責(zé)任分析：對(duì)于嚴(yán)重違反相關(guān)國(guó)家有關(guān)的法律規(guī)定的建筑企業(yè)以及職工，造成重大的傷亡事故以及其他嚴(yán)重后果，建筑企業(yè)以及職工必須承擔(dān)一定的刑事責(zé)任。由此可以看出，建筑企業(yè)一旦出現(xiàn)違法分包行，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)查實(shí)，情節(jié)較輕的應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任以及行政責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的還要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，因此在工程項(xiàng)目分包過程中，必須嚴(yán)格遵守國(guó)家的相關(guān)的法律法規(guī)，避免出現(xiàn)任何的違法分包行為，保證建設(shè)工程項(xiàng)目市場(chǎng)健康、穩(wěn)定的運(yùn)行。

四、違法分包法律風(fēng)險(xiǎn)防控措施

1.工程項(xiàng)目分包必須經(jīng)過建設(shè)單位同意

承包人在分包工程項(xiàng)目時(shí)，必須經(jīng)過建設(shè)單位同意，同時(shí)必須要對(duì)所有分包的單位進(jìn)行資質(zhì)審查，然后再將工程項(xiàng)目分包建設(shè)，對(duì)于承包合同中不允許分包的工程項(xiàng)目，承包人必須以書面形式向建設(shè)單位進(jìn)行申請(qǐng)，征得建設(shè)單位同意后才能進(jìn)行分包，否則應(yīng)進(jìn)行工程勞務(wù)分包，在勞務(wù)分包過程中，需要注意的是承包工程的勞務(wù)企業(yè)必須具備相應(yīng)資質(zhì)，同時(shí)在簽訂勞務(wù)分包合同時(shí)，必須符合我國(guó)相關(guān)的法律法規(guī)，避免出現(xiàn)勞務(wù)分包工藝材料以及設(shè)備等內(nèi)容，保證勞務(wù)分包的合法性。

2.選擇合格的分包人

在工程項(xiàng)目分包過程中，必須按照相關(guān)的法律法規(guī)，選擇合格的分包人，因此必須做好以下幾個(gè)方面：①嚴(yán)格審查分包人的主體資格。對(duì)分包人的主要資格進(jìn)行審查內(nèi)容，主要包括企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、企業(yè)機(jī)構(gòu)代碼證以及經(jīng)營(yíng)范圍等，同時(shí)分包人還應(yīng)向提供相關(guān)的書面材料，如授權(quán)委托的項(xiàng)目經(jīng)理、項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)管理負(fù)責(zé)人等。②嚴(yán)格審查分包人的實(shí)際施工能力。在工程項(xiàng)目分包之前，總承包人必須嚴(yán)格審查分包人的實(shí)際施工能力，包括施工機(jī)械、施工人員以及施工經(jīng)驗(yàn)等。

3.依法簽訂履行分包合同

依法簽訂履行分包合同是工程項(xiàng)目順利建設(shè)的重要保障，因此在依法簽訂履行分包合同時(shí)，應(yīng)做好以下幾個(gè)方面：①在勞務(wù)分包過程中，采購合同以及機(jī)械設(shè)備租賃合同的簽訂，必須以承包人的名義。②為了合理解決合同中的爭(zhēng)議條款，在簽訂分包合同時(shí)，應(yīng)合理選擇糾紛解決管轄機(jī)構(gòu)，以此保證自己的合法權(quán)益，避免給企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)損失。③在分包合同中，應(yīng)明確規(guī)定分包人和承包人的權(quán)利和義務(wù)，同時(shí)分包人必須服從承包人的安排，不得違背分包合同中所規(guī)定的內(nèi)容，一旦出現(xiàn)為違反相關(guān)規(guī)定時(shí)，承包人有權(quán)向分包人提出相應(yīng)警告，分包人需要立即進(jìn)行整改，保證工程建設(shè)項(xiàng)目順利進(jìn)行。④為了加強(qiáng)對(duì)分包人的監(jiān)管與制約，分包人必須嚴(yán)格履行分包合同的內(nèi)容，分包人必須服從承包人的組織安排。

4.加強(qiáng)工程項(xiàng)目分包合同管理

為了保證工程項(xiàng)目分包合法性，首先必須建立健全合同管理機(jī)構(gòu)，必須充分認(rèn)識(shí)到合同管理的重要性，通過完善的合同管理制度，規(guī)范工程項(xiàng)目的分包行為，其次應(yīng)合（下轉(zhuǎn)第267頁）（上接第265頁）理使用合同管理信息系統(tǒng)，以此實(shí)現(xiàn)對(duì)分包合同的有效控制，盡量減少法律發(fā)生的概率，再次應(yīng)加強(qiáng)對(duì)合同法律風(fēng)險(xiǎn)控制，加強(qiáng)對(duì)工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和評(píng)估，并制定合理的法律風(fēng)險(xiǎn)防控措施，最后應(yīng)建立健全法律風(fēng)險(xiǎn)防控體系，根據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)，制定詳細(xì)業(yè)務(wù)工程流程，使工程項(xiàng)目分包的法律風(fēng)險(xiǎn)的防控更加的規(guī)范化、程序化以及科學(xué)化。

綜上所述，工程項(xiàng)目分包的法律風(fēng)險(xiǎn)防控對(duì)我國(guó)建筑企業(yè)的發(fā)展具有重要意義，因此在實(shí)際工程項(xiàng)目分包過程中，必須選擇具有相應(yīng)資質(zhì)的分包人，同時(shí)還要考察其實(shí)際施工能力，總承包人必須與其依法簽訂分包合同，并且加強(qiáng)對(duì)分包合同管理，降低工程項(xiàng)目分包法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，避免出現(xiàn)違法分包、掛靠分包、非法轉(zhuǎn)包以及建設(shè)單位指定分包等行為，保證工程項(xiàng)目建設(shè)順利、有序的進(jìn)行，從而促進(jìn)我國(guó)建筑行業(yè)快速持續(xù)的發(fā)展。

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