胡曉翔

醫(yī)事，即醫(yī)療事務。筆者使用的“醫(yī)事技術紛爭”一詞，專指醫(yī)事紛爭涉及臨床診療技術的是非爭議。目前我國大陸地區(qū)的醫(yī)事技術紛爭的技術鑒定，通說認為計有醫(yī)療事故技術鑒定（依據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》）、醫(yī)療損害鑒定（依據(jù)《侵權(quán)責任法》）、醫(yī)療糾紛鑒定（依據(jù)《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定（試行）》及《司法鑒定收費項目和收費標準基準價（試行）》）、法醫(yī)類司法鑒定（依據(jù)《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》）共四類。

一、醫(yī)療糾紛鑒定與法醫(yī)類司法鑒定

司法部規(guī)章《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定（試行）》（2011年1月1日起施行）有如下規(guī)定：

第四條 法醫(yī)病理鑒定：運用法醫(yī)病理學的理論和技術，通過尸體外表檢查、尸體解剖檢驗，組織切片觀察、毒物分析和書證審查等，對涉及與法律有關的醫(yī)學問題進行鑒定或推斷。其主要內(nèi)容包括：死亡原因鑒定、死亡方式鑒定、死亡時間推斷、致傷（死）物認定、生前傷與死后傷鑒別、死后個體識別等。

第五條 法醫(yī)臨床鑒定：運用法醫(yī)臨床學的理論和技術，對涉及與法律有關的醫(yī)學問題進行鑒定和評定。其主要內(nèi)容包括：人身損傷程度鑒定、損傷與疾病關系評定、道路交通事故受傷人員傷殘程度評定、職工工傷與職業(yè)病致殘程度評定、勞動能力評定、活體年齡鑒定、性功能鑒定、醫(yī)療糾紛鑒定、詐?。▊┘霸熳鞑。▊╄b定、致傷物和致傷方式推斷等。

《國家發(fā)展改革委、司法部關于印發(fā)<司法鑒定收費管理辦法>的通知》（發(fā)改價格〔2009〕2264號）的《附件：司法鑒定收費項目和收費標準基準價（試行）》規(guī)定：“……法醫(yī)臨床鑒定之‘22 醫(yī)療糾紛鑒定……”由此可見，所謂的“醫(yī)療糾紛鑒定”，并非一種獨立的鑒定種類，按《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定（試行）》的設計，醫(yī)療糾紛鑒定屬于法醫(yī)類司法鑒定的法醫(yī)臨床鑒定的內(nèi)容之一。但是，這個“醫(yī)療糾紛鑒定”很令人迷糊。

首先，它出現(xiàn)在與法醫(yī)病理鑒定并列的法醫(yī)臨床鑒定的“主要內(nèi)容”里，難道，死亡的案例，就沒有“醫(yī)療糾紛”了？其次，第五條關于法醫(yī)臨床鑒定主要內(nèi)容的描述，都是單項列舉的具體項目，僅僅只有這個“醫(yī)療糾紛鑒定”，是個宏觀的事項名稱，難道法醫(yī)臨床鑒定就可以包辦“醫(yī)療糾紛”的全部事務？抑或只是涉及醫(yī)療糾紛鑒定的諸多具體項目里的一部分，即“人身損傷程度鑒定、損傷與疾病關系評定、道路交通事故受傷人員傷殘程度評定、職工工傷與職業(yè)病致殘程度評定、勞動能力評定、活體年齡鑒定、性功能鑒定、詐病（傷）及造作?。▊╄b定、致傷物和致傷方式推斷等”？第三，有悖于事理。

“醫(yī)療糾紛鑒定”，其最重要的內(nèi)容，無疑，是診療行為是否具有過失、過失與損害后果之間的因果關系，而不同行業(yè)，怎么可以鑒別明定是非？法醫(yī)學、臨床醫(yī)學是應用醫(yī)學范疇里并列的學科，對“同一事件”的研究分別具有“歷時性”和“共時性”的不同特征，工作內(nèi)容、方法、技巧均不相同。實踐中臨床醫(yī)學專家可以代替法醫(yī)技術人員，而反之則絕對不行。在解釋“法醫(yī)臨床鑒定”時，就刪除了“醫(yī)療糾紛鑒定”：

“法醫(yī)臨床鑒定”，俗稱活體損傷鑒定。法醫(yī)臨床鑒定，是指運用法醫(yī)臨床學的理論和技術，對涉及與法律有關的醫(yī)學問題進知鑒定和評定。其主要內(nèi)容包括：人身損傷程度鑒定、損傷與疾病關系評定、道路交通事故受傷人員傷殘程度評定、職工工傷與職業(yè)病致殘程度評定、勞動能力評定、活體年齡鑒定、性功能鑒定、詐?。▊┘霸熳鞑。▊╄b定、致傷物和致傷方式推斷等。

“主要內(nèi)容”里刪除了“醫(yī)療糾紛鑒定”。與此相統(tǒng)一的是，司法部官網(wǎng)，《司法鑒定》欄目公示的“法醫(yī)臨床鑒定”的俗稱、定義、主要內(nèi)容，與《釋義》一模一樣?！稕Q定》第三條規(guī)定“國務院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機構(gòu)的登記管理工作?！币虼?，司法部的公示，具有法定性、權(quán)威性和拘束力。那么，作為獨立種類的“醫(yī)療糾紛鑒定”已經(jīng)剔除于法醫(yī)臨床鑒定的“主要內(nèi)容”，是不爭的事實。

二、醫(yī)療事故技術鑒定與法醫(yī)類司法鑒定

在醫(yī)療糾紛處理實踐中，法醫(yī)類司法鑒定與醫(yī)療事故技術鑒定的關系問題，多年來，理論界和法律實務界眾說紛紜，醫(yī)患雙方及司法界也是見仁見智，做法多樣。而在《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》出臺后，似乎出現(xiàn)了一面倒的局面，普遍認為，2005年10月1日《決定》施行后，法醫(yī)類司法鑒定完全替代了醫(yī)療事故技術鑒定，甚至認為，由有關醫(yī)學會組織的醫(yī)療事故技術鑒定應當廢止。為了應對這個局面，很多地方就積極組建旨在替代原醫(yī)療事故技術鑒定工作的鑒定機構(gòu)。

對此，筆者以為：首先，醫(yī)療事故技術鑒定結(jié)論只要被運用于訴訟活動中，就是司法鑒定。其次，法醫(yī)類司法鑒定與目前依據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》及其配套規(guī)范進行的醫(yī)療事故技術鑒定，是不同類別的鑒定工作，適用范圍不同。用法醫(yī)類司法鑒定替代醫(yī)療事故技術鑒定的做法，是非法和無效的。由有關醫(yī)學會組織的醫(yī)療事故技術鑒定，是醫(yī)療糾紛行政處理、司法處理、協(xié)商處理中唯一可選的合法鑒定。

（一）醫(yī)療事故技術鑒定結(jié)論，只要被運用于訴訟活動中，就是司法鑒定。

全國人大常委會《關于司法鑒定管理工作的決定》規(guī)定：“司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動?！蓖ㄓ^《決定》全文，可見，從司法行政管理角度來看，“司法鑒定”可分三大類：

一是“需要對鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理制度的‘下列司法鑒定業(yè)務”：法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、聲像資料鑒定、司法部商最高法最高檢確定的“其他鑒定事項”。

二是“法律對上述規(guī)定事項的鑒定人和鑒定機構(gòu)的管理另有規(guī)定的”。

三是上述規(guī)定事項之外的鑒定事項。而有關醫(yī)學會依據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》及其配套文件組織的醫(yī)療事故技術鑒定，就屬于這一類。

《<全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定>釋義》解讀道，《決定》第二條第1款是國家對哪些鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理的規(guī)定。本款規(guī)定主要有兩方面內(nèi)容：一是規(guī)定了司法鑒定登記管理制度；二是司法鑒定登記管理制度適用于哪些鑒定人和鑒定機構(gòu)。本款規(guī)定的“登記管理制度”，主要是指依法對鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記制度，即對一定范圍的從事司法鑒定業(yè)務的人員和機構(gòu)實行執(zhí)業(yè)準入的制度。登記管理的范圍，本款第一、二、三項分別規(guī)定為“法醫(yī)類鑒定”、“物證類鑒定”、“聲像資料鑒定”。這些鑒定都屬于司法鑒定中最為常見的鑒定，目前有條件先納入國家登記管理。這里應注意的是，對于本款規(guī)定以外的其他鑒定種類，不實行登記制度。

之所以這樣規(guī)定，主要是考慮到司法鑒定涉及的專門性問題十分廣泛，將各行各業(yè)的技術部門全部納入登記管理范圍不現(xiàn)實也不可能，管不好也管不了。實踐中如果有的案件涉及的專門性問題需要鑒定，而登記范圍以內(nèi)的鑒定人或鑒定機構(gòu)不能進行鑒定的，可以要求登記范圍以外的技術部門或人員進行鑒定，并不妨礙司法鑒定工作。但是，同時考慮到司法鑒定工作的實際需要，為了方便為訴訟活動供鑒定服務，本條又規(guī)定，對上述三類鑒定種類以外的鑒定種類，如果需要實行登記管理的，可以適用本款第4項的規(guī)定增加進來。這是一項法律授權(quán)性規(guī)定，留有較大靈活性。根據(jù)訴訟的需要，可以對在實踐中出現(xiàn)的實用性很廣泛的鑒定種類，國務院司法行政部門經(jīng)與最高人民法院、最高人民檢察院商定，增加到對鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理的范圍中去。

（二）法醫(yī)類司法鑒定與有關醫(yī)學會依據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》及其配套規(guī)范組織的醫(yī)療事故技術鑒定，是不同專業(yè)類別的鑒定工作，適用范圍鮮有重疊。用法醫(yī)類司法鑒定替代醫(yī)療事故技術鑒定的做法，是非法和無效的。由有關醫(yī)學會組織的醫(yī)療事故技術鑒定，是醫(yī)療糾紛行政處理、司法處理、協(xié)商處理中唯一可選的法定合法鑒定。

《決定》第17條闡明，“法醫(yī)類鑒定，包括法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定、法醫(yī)精神病鑒定、法醫(yī)物證鑒定和法醫(yī)毒物鑒定?！蹦壳吧孀汜t(yī)療糾紛鑒定的資質(zhì)依據(jù)，該業(yè)界通說為法醫(yī)病理鑒定和法醫(yī)臨床鑒定。

可是，迄今，司法部官網(wǎng)，《司法鑒定》欄目，公示的有關內(nèi)容是：法醫(yī)病理鑒定，俗稱尸體鑒定，其主要內(nèi)容包括：死亡原因鑒定、死亡方式鑒定、死亡時間推斷、致傷（死）物認定、生前傷與死后傷鑒別、死后個體識別等。

法醫(yī)臨床鑒定，俗稱活體損傷鑒定，其主要內(nèi)容包括：人身損傷程度鑒定、損傷與疾病關系評定、道路交通事故受傷人員傷殘程度評定、職工工傷與職業(yè)病致殘程度評定、勞動能力評定、活體年齡鑒定、性功能鑒定、詐?。▊┘霸熳鞑。▊╄b定、致傷物和致傷方式推斷等。

司法部的公示內(nèi)容與《釋義》的解釋完全相同，即，法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定均不包括診療行為是否具有過失、過失與損害后果之間的因果關系等內(nèi)容。

全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會《關于對法醫(yī)類鑒定與醫(yī)療事故技術鑒定關系問題的意見》（法工委復字[2005]29號）也可以印證筆者的觀點。該回復認為，“醫(yī)療事故技術鑒定的內(nèi)容不都屬于法醫(yī)類鑒定。涉及的尸檢、傷殘等級鑒定等，屬于法醫(yī)類鑒定范圍。對此類鑒定事項，在進行醫(yī)療事故技術鑒定時，由已列入鑒定人名冊的法醫(yī)參加鑒定為宜。”這充分說明了，醫(yī)療糾紛爭議中最為關鍵的“診療行為的過失”及“過失與損害后果之間的因果關系”這兩個問題，正是法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定所無權(quán)涉及的內(nèi)容。

實踐中，有關法醫(yī)類鑒定人員也會就“診療行為的過失”及“過失與損害后果之間的因果關系”這兩個問題進行認定、評價、鑒別，實屬沒有權(quán)力來源的越俎代庖之舉，違反了我國訴訟法律（現(xiàn)行有效的三大訴訟法均為全國人民代表大會制定的“基本法律”）關于鑒定問題“法定主義”的原則，自然無效。

三、醫(yī)療損害鑒定

2010年7月1日起施行的《侵權(quán)責任法》，第七章專章以11個條款規(guī)定了“醫(yī)療損害責任”，但“沒有對醫(yī)療損害責任鑒定具體內(nèi)容作出任何規(guī)定，留下了醫(yī)療損害鑒定制度的這個空白”。2010年6月30日下發(fā)的《最高人民法院關于適用《中華人民共和國侵權(quán)責任法》若干問題的通知》（法發(fā)〔2010〕23號）之“三、人民法院適用侵權(quán)責任法審理民事糾紛案件，根據(jù)當事人的申請或者依職權(quán)決定進行醫(yī)療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國家有關部門的規(guī)定組織鑒定?！彼闶钦Z焉不詳，目前司法實踐里，各地規(guī)定不一。上海、江蘇均規(guī)定鑒定委托以醫(yī)學會為首選，而北京等地方卻規(guī)定以司法鑒定機構(gòu)為首選。

2011年1月1日起施行的《上海法院關于委托醫(yī)療損害司法鑒定若干問題的暫行規(guī)定》之“二、法院審理醫(yī)療糾紛民事案件中，當事人申請醫(yī)療損害鑒定的，除雙方當事人協(xié)商一致以外，應由法院依職權(quán)委托醫(yī)學會組織專家進行鑒定。 醫(yī)學會認為無法鑒定，法院可依據(jù)《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》另行委托具有資質(zhì)的司法鑒定機構(gòu)組織鑒定?！?/p>

2010年7月9日下發(fā)的 《江蘇省高級人民法院關于做好《侵權(quán)責任法》實施后醫(yī)療損害鑒定工作的通知》之“一、根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國侵權(quán)責任法〉若干問題的通知》精神，結(jié)合我省實際，醫(yī)療損害鑒定仍應委托醫(yī)學會組織專家進行，統(tǒng)稱為醫(yī)療損害鑒定；當事人均同意委托其他司法鑒定機構(gòu)進行醫(yī)療損害鑒定的，應予準許?！?/p>

而北京市高級人民法院關于印發(fā)《北京市高級人民法院關于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》的通知（2010年11月18日京高法發(fā)[2010]第400號）之“21、人民法院委托進行醫(yī)療損害責任過錯鑒定的，應當根據(jù)北京市高級人民法院關于司法鑒定工作的相關規(guī)定，委托具有相應資質(zhì)的鑒定機構(gòu)組織鑒定。在國家有關部門關于醫(yī)療損害鑒定的新規(guī)定頒布之前，人民法院也可以委托各區(qū)、縣醫(yī)學會或北京醫(yī)學會組織進行醫(yī)療損害責任技術鑒定?！边@又是以司法鑒定機構(gòu)為首選了。

最高人民法院2011年2月18日修訂的《民事案件案由規(guī)定》（法（2011）41號）中增加了“醫(yī)療損害責任糾紛”的訴訟案由。那么，凡是以此案由起訴的民事案件，幾乎都無法回避相應的技術鑒定。

任何鑒定機構(gòu)，無論接受委托，還是提供鑒定工作，都必須依法依規(guī)做自己份內(nèi)的業(yè)務?！搬t(yī)療損害責任”究竟有何具體內(nèi)容，《侵權(quán)責任法》并無明確規(guī)定，迄今也未見立法解釋或司法解釋論及此。從基本法理及侵權(quán)責任法的一般規(guī)定來看，“醫(yī)療損害責任技術鑒定”多半包括涉案醫(yī)療行為有無過錯、醫(yī)療過錯行為與損害后果之間是否存在因果關系、醫(yī)療過錯行為在醫(yī)療損害后果中的原因力大小及傷殘等級等等內(nèi)容。由前述分析可見，司法鑒定機構(gòu)以法醫(yī)類司法鑒定的法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定資質(zhì)，可以接受委托，但，只能就“涉及的尸檢、傷殘等級鑒定等”屬于法醫(yī)類鑒定范圍的內(nèi)容進行鑒定，而最重要的“涉案醫(yī)療行為有無過錯、醫(yī)療過錯行為與損害后果之間是否存在因果關系、醫(yī)療過錯行為在醫(yī)療損害后果中的原因力大小”是法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定無權(quán)涉足的，一旦對此進行描述，即屬超范圍經(jīng)營，該部分內(nèi)容自屬無效。顯見，很多省市的鑒定委托規(guī)定，有違規(guī)的嫌疑，亟待反思、糾正。