一個(gè)銷售員的勞動(dòng)關(guān)系樣本

勞動(dòng)關(guān)系學(xué)者劉大衛(wèi)∶“假外包、真派遣”帶來(lái)的負(fù)面影響不言而喻，除了繼續(xù)嚴(yán)重?fù)p害勞動(dòng)者的合法權(quán)益外，也是對(duì)法律的一種挑釁和藐視，更會(huì)讓勞動(dòng)者感覺(jué)無(wú)助和無(wú)望。

南方周末記者 柴會(huì)群

直到被解雇時(shí)，對(duì)于自己的勞動(dòng)關(guān)系，陳默仍感到迷惑不解：她在公司連續(xù)工作了七年，可依照勞動(dòng)合同，陳默跟公司毫無(wú)關(guān)系。現(xiàn)實(shí)是，公司解除了她的勞動(dòng)合同，也不支付一分錢的賠償金。

陳默經(jīng)歷的這種悖論式勞動(dòng)關(guān)系，緣于一種勞動(dòng)力市場(chǎng)上日漸流行的用工方式——“真派遣、假外包”服務(wù)。其做法是：企業(yè)讓原本自己招聘和使用的員工，以項(xiàng)目合作的名義，與一家或幾家“外服”公司簽訂勞動(dòng)合同，這樣便將用工風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到“外服”公司。后者則“拿人錢財(cái)，替人消災(zāi)”，利用自己與勞動(dòng)部門的良好關(guān)系和嫻熟的訴訟技巧，來(lái)應(yīng)對(duì)可能的勞動(dòng)糾紛。

身處這一用工模式下的勞動(dòng)者，實(shí)際是被當(dāng)成項(xiàng)目“發(fā)包”和“外包”。由于身處法律邊緣地帶，他們經(jīng)常面臨維權(quán)無(wú)門的困境，因此曾被形容為另一種意義上的“包”身工。

被殺死的“殺手”

37歲的陳默是兩個(gè)孩子的媽媽。和許多學(xué)歷不高的上海女孩一樣，十多年前，她跨入了化妝品銷售行業(yè)，成為一名“美容顧問(wèn)”，英文簡(jiǎn)稱為BA。

陳默為之服務(wù)的愛(ài)茉莉太平洋貿(mào)易有限公司（以下簡(jiǎn)稱“愛(ài)茉莉”）是一家外資企業(yè)。作為一名BA，陳默最早于2004年加入愛(ài)茉莉，中間曾因生小孩離開(kāi)，2008年回到公司。在愛(ài)茉莉，有這樣年資的BA屈指可數(shù)。

在銷售行業(yè)，能力超強(qiáng)、業(yè)績(jī)突出的銷售員被稱為“殺手”。陳默曾是愛(ài)茉莉一個(gè)出名的“殺手”，獲得過(guò)公司“最佳BA”稱號(hào)。不過(guò)，從2015年3月開(kāi)始，陳默就感覺(jué)在公司不再受歡迎。她先是被撤銷了店長(zhǎng)職務(wù)，接著B(niǎo)A級(jí)別也由資深1級(jí)降到3級(jí)，基本待遇縮水了三分之一，與新招聘的BA相同。

陳默被處罰的理由，是“未經(jīng)公司及商場(chǎng)允許擅自在‘三八活動(dòng)期間出游”。但陳默辯稱，她其實(shí)已向自己的主管請(qǐng)了假。在公司的《員工手冊(cè)》中，也沒(méi)有因“擅自出游”就可以作出如此處罰的規(guī)定。

公司沒(méi)有聽(tīng)從陳默的辯解。

在陳默看來(lái)，公司這樣做的目的，就是要逼她辭職。

愛(ài)茉莉的《員工手冊(cè)》中有這樣一條規(guī)定：不服從柜長(zhǎng)、主管及公司的工作和柜臺(tái)分配的，將被處以“違紀(jì)解除勞動(dòng)合同”。

陳默并沒(méi)有離開(kāi)——以她現(xiàn)在的年齡，找一份新工作并不容易。陳默提供的數(shù)據(jù)表明，在新分配的柜臺(tái)，陳默到來(lái)后的半年中，銷售總業(yè)績(jī)同比提高了80%。其中陳默個(gè)人的業(yè)績(jī)占70%。

在解雇陳默的“溝通會(huì)”上，愛(ài)茉莉人事部門楊先生也認(rèn)可陳默的銷售表現(xiàn)。但出色的業(yè)績(jī)并沒(méi)能挽救陳默。半年之后，她的一次匿名舉報(bào)行為，讓公司找到了解聘她的理由。

2015年10月4日，陳默的主管戴女士在愛(ài)茉莉一個(gè)員工微信群里通報(bào)了一個(gè)“重要事情”，稱公司收到一封“匿名投訴信”，投訴某柜長(zhǎng)存在違紀(jì)現(xiàn)象并提供了相應(yīng)的證據(jù)，但公司管理層認(rèn)為“證據(jù)還不夠充分”，“希望匿名者能以真實(shí)身份為自己的投訴做指證人”。

匿名投訴人正是陳默。她對(duì)南方周末記者說(shuō)，因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)有的柜臺(tái)存在“拼單套現(xiàn)”（“拼單套現(xiàn)”是銷售行業(yè)一種常見(jiàn)的員工舞弊現(xiàn)象）等問(wèn)題，她向愛(ài)茉莉高層發(fā)了匿名舉報(bào)信?！肮居幸?guī)定，在目睹組織或員工的不道德行為或認(rèn)識(shí)到潛在的不道德行為時(shí)，必須舉報(bào)。”陳默說(shuō)。

但現(xiàn)在，陳默發(fā)現(xiàn)，她的上級(jí)更在意誰(shuí)是舉報(bào)人。

陳默站了出來(lái)。她分別在微信群和朋友圈貼出了部分與舉報(bào)有關(guān)的證據(jù)。其中包括一張銷售單據(jù)，上面有七名顧客的姓名和VIP卡號(hào)。

這些微信被公司一一作了公證。10天后，在另一個(gè)微信群里，戴女士在跟下屬的對(duì)話中，暗示陳默是愛(ài)茉莉的一顆“炸彈”。一個(gè)下屬說(shuō)：“不拆以后都要連累被炸”，戴女士回應(yīng)：“××，拆彈是很危險(xiǎn)的知道嗎……”

一周后，陳默收到一張“通知函”，要求其收到通知后立即刪除微信上所發(fā)的相關(guān)內(nèi)容，并于10月28日到公司進(jìn)行談話，屆時(shí)將對(duì)其此次行為作出處理。

陳默刪掉了那些信息，但她在愛(ài)茉莉的命運(yùn)已經(jīng)注定。

“您的一切利益 均不受影響”

約陳默談話的并非是愛(ài)茉莉，而是“上海申馨市場(chǎng)營(yíng)銷服務(wù)有限公司”（以下簡(jiǎn)稱申馨公司）。陳默一共曾來(lái)過(guò)這家公司兩次。上一次是半年前，當(dāng)時(shí)她花了不到五分鐘，在這里簽下了自己的新勞動(dòng)合同。

陳默和其他一些BA一樣，一直習(xí)慣把像申馨這樣的外服公司稱作“第三方”。她說(shuō)，這也是公司通知她們改簽合同時(shí)的說(shuō)法。

根據(jù)勞動(dòng)合同上的文字表述，作為一名BA，陳默的勞動(dòng)關(guān)系繞了一個(gè)大圈子：先是申馨公司與愛(ài)茉莉簽訂了一個(gè)“服務(wù)合同”，然后選定陳默參加這個(gè)“服務(wù)項(xiàng)目”。合同中特別強(qiáng)調(diào)，申馨公司才是陳默的唯一雇主，陳默代表申馨公司為“服務(wù)單位”（指愛(ài)茉莉）提供相關(guān)服務(wù)，并不意味著與“服務(wù)單位”之間存在任何雇傭關(guān)系。

按愛(ài)茉莉人事部門楊先生的說(shuō)法，愛(ài)茉莉的BA總共有五千余名。

但是，一直到被解聘，陳默仍習(xí)慣性地認(rèn)為愛(ài)茉莉才是她的公司。事實(shí)上，7年前——《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》剛剛生效之際——陳默就與愛(ài)茉莉簽了勞動(dòng)合同。她的工資和社保也一度由愛(ài)茉莉發(fā)放和繳納。這種情況一直持續(xù)到2011年。

2011年，一家勞務(wù)派遣公司——上海力加力企業(yè)管理服務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“力加力”）——開(kāi)始介入陳默與愛(ài)茉莉的勞動(dòng)關(guān)系。

“勞務(wù)派遣”是被寫(xiě)入勞動(dòng)合同法的一種用工方式，其特點(diǎn)是“雇者不用，用者不雇”：勞務(wù)派遣公司與派遣勞工訂立勞動(dòng)合同，并支付報(bào)酬，把勞動(dòng)者派向用工單位，由后者管理使用，并支付給勞務(wù)派遣公司相關(guān)服務(wù)費(fèi)。

力加力成立于2007年初，工商檔案顯示，該公司成立時(shí)的注冊(cè)資本為100萬(wàn)元，法定代表人是叫“白冰青”。公司住所地是上海虹口足球場(chǎng)二樓平臺(tái)的一間出租房。

根據(jù)該公司官方網(wǎng)站介紹，力加力的“客戶單位”主要是“世界500強(qiáng)公司在中國(guó)投資的企業(yè)機(jī)構(gòu)、國(guó)內(nèi)著名集團(tuán)公司以及上市股份公司”，“迄今為止派往各客戶單位從事服務(wù)工作的員工近50000名”。南方周末記者發(fā)現(xiàn)，除了愛(ài)茉莉，力加力的客戶當(dāng)中不乏雀巢、飛利浦、百事可樂(lè)、交通銀行、上海大眾汽車等知名企業(yè)。

陳默說(shuō)，她記得在與力加力簽合同之前，愛(ài)茉莉曾給BA們開(kāi)了一個(gè)例會(huì)，大意是因?yàn)锽A越來(lái)越多，管理不便，所以改由與第三方也就是力加力簽勞動(dòng)合同，但待遇不會(huì)變。

但事實(shí)上，在勞動(dòng)關(guān)系學(xué)者、華東師范大學(xué)副教授劉大衛(wèi)看來(lái)，此時(shí)陳默的勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了重大變化。而這直接關(guān)乎她的一些重要權(quán)利。根據(jù)勞動(dòng)合同法，陳默的用工方式已經(jīng)由勞動(dòng)合同用工變成“勞務(wù)派遣”，用人單位由愛(ài)茉莉變成了力加力，而愛(ài)茉莉則變成了“用工單位”。如此一來(lái)，愛(ài)茉莉規(guī)避了一項(xiàng)重要的法律義務(wù)——避免與陳默簽訂無(wú)固定期限合同。

勞動(dòng)合同法規(guī)定，用人單位跟勞動(dòng)者連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同后，應(yīng)當(dāng)與其訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同——俗稱的“終身合同”。

后來(lái)，陳默到上海市總工會(huì)咨詢此事時(shí)，一位經(jīng)驗(yàn)豐富接待人員還沒(méi)聽(tīng)她說(shuō)完，馬上做出了判斷：公司設(shè)了個(gè)套讓你去鉆！并告訴她這種事情太多了，沒(méi)有什么太好的辦法，就當(dāng)交了學(xué)費(fèi)，以后要吸取教訓(xùn)。

但陳默認(rèn)為，在當(dāng)時(shí)的情況下，即使她懂法，也不可能不照辦。因?yàn)椴话垂镜囊馑几暮灪贤鸵馕吨鷲?ài)茉莉鬧翻，只能走人。但她還是想保住這份工作。

2013年，陳默跟力加力續(xù)簽了合同。兩年之后的2015年3月底，這份勞動(dòng)合同再次到期。陳默收到了一張發(fā)自申馨公司的《員工告知書(shū)》，稱力加力的現(xiàn)有服務(wù)無(wú)法滿足愛(ài)茉莉業(yè)務(wù)發(fā)展的需要，“我司已和愛(ài)茉莉協(xié)商一致，您與力加力簽訂的勞動(dòng)合同到期后，將和我司簽訂新的勞動(dòng)合同，轉(zhuǎn)簽我司后您的一切利益均不受影響?！?/p>

劉大衛(wèi)長(zhǎng)期擔(dān)任幾十家公司的人力資源首席顧問(wèn)，其本人也曾開(kāi)過(guò)勞務(wù)派遣公司。在他看來(lái)，以上說(shuō)辭純屬“忽悠”。事實(shí)是，陳默跟外包服務(wù)公司轉(zhuǎn)簽合同后，其用人方式再度發(fā)生重大變化：由勞務(wù)派遣變成了“項(xiàng)目外包”，陳默成了外包服務(wù)公司的員工，與愛(ài)茉莉完全沒(méi)有了關(guān)系。這樣一來(lái)，除了原勞務(wù)派遣單位規(guī)避了與陳默簽無(wú)固定期限合同的法律義務(wù)，陳默的工齡也要按新合同重新計(jì)算。而這為新公司低成本解除勞動(dòng)合同埋下了伏筆。

兩個(gè)“申馨”

申馨公司成立于2013年。當(dāng)時(shí)的背景是，新修訂的勞動(dòng)合同法對(duì)飽受詬病的“勞務(wù)派遣”用工作出更加嚴(yán)格的規(guī)制。

當(dāng)時(shí)即有學(xué)者指出，勞務(wù)派遣有市場(chǎng)的剛性需求，立法把它限制得太死，它就會(huì)以其他形式冒出來(lái)，以規(guī)避法律的強(qiáng)制性規(guī)定。例如，它會(huì)改頭換面變成所謂的“業(yè)務(wù)外包”的形式。而這樣一來(lái)，勞動(dòng)者的權(quán)益會(huì)受到更大的損害。

事實(shí)正是如此。劉大衛(wèi)曾專門對(duì)這種現(xiàn)象作出研究。他告訴南方周末記者，以項(xiàng)目外包為名、行勞務(wù)派遣之實(shí)的做法，在學(xué)界被定義為“假外包、真派遣”，這是對(duì)勞動(dòng)者的一種“赤裸裸的剝削手段”，但因?yàn)榻?jīng)過(guò)一種復(fù)雜的設(shè)計(jì)，表面上貌似合法，勞動(dòng)者往往維權(quán)無(wú)門，這會(huì)造成更大的社會(huì)隱患?！叭绻麆谫Y沖突大規(guī)模爆發(fā)，極有可能就是在這一點(diǎn)上。”

“一些企業(yè)為了規(guī)避勞動(dòng)合同法，已經(jīng)到了窮兇極惡的地步，”劉大衛(wèi)說(shuō)，“企業(yè)可以沒(méi)有任何理由就把你的勞動(dòng)合同解除，大不了賠點(diǎn)錢而已?！?/p>

以陳默為例，劉大衛(wèi)認(rèn)為，由于被頻繁更換用人單位，不但失去了簽無(wú)固定期限合同的權(quán)利，同時(shí)由于勞動(dòng)合同法規(guī)定，企業(yè)在解除勞動(dòng)合同時(shí)所支付的賠償金數(shù)額，是根據(jù)勞動(dòng)者在用人單位的工作年限計(jì)算的，因此即使因違法解除勞動(dòng)合同敗訴，由于在最后一家單位工作時(shí)間不長(zhǎng)，也賠不了多少錢。

事實(shí)上，陳默與申馨公司的勞動(dòng)合同中就寫(xiě)有這樣一條：乙方（指陳默）同意，若甲方違法解除、終止本合同的，在甲方按勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定支付乙方賠償金后，本合同即可解除或終止。

就陳默被解聘一事接受南方周末記者采訪時(shí)，申馨公司（同時(shí)也是力加力公司）的姜先生沒(méi)有就具體情況作出解釋，而是反復(fù)強(qiáng)調(diào)希望陳默走法律途徑。姜先生說(shuō)，“法院判下來(lái)，公司該怎么承擔(dān)就怎么承擔(dān)。”

按姜先生的說(shuō)法，陳默走法律途徑的話只能針對(duì)申馨，而不是愛(ài)茉莉。因?yàn)椤瓣惸俏覀兊娜恕?，是公司派到?ài)茉莉參加化妝品的“促銷”，“當(dāng)然，業(yè)務(wù)上肯定是愛(ài)茉莉管理”。

在劉大衛(wèi)看來(lái)，區(qū)別“項(xiàng)目外包”與“假外包、真派遣”的關(guān)鍵，就是看勞動(dòng)者接受誰(shuí)的管理，如果是真正的項(xiàng)目外包，那么勞動(dòng)者只接受外包公司的管理，而不是接受發(fā)包公司的管理。

南方周末記者在“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”上查到十幾起與力加力或申馨公司有關(guān)的勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟，勞動(dòng)者大都敗訴。

除了力加力、申馨公司之外，愛(ài)茉莉還擁有另一個(gè)“服務(wù)公司”——申馨人力資源外包服務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“申馨外包”）。

南方周末記者查詢工商資料發(fā)現(xiàn)，雖然是三家獨(dú)立的公司，但除了名稱之外，很難看出還有其他區(qū)別。比如，三家公司都各有四位股東，他們的姓名一模一樣。其中力加力與申馨人力資源外包服務(wù)公司的法定代表人都叫“白冰青”。力加力公司的姜先生也可以代表申馨公司接待來(lái)訪者。

實(shí)際上，即使是發(fā)包單位愛(ài)茉莉，似乎也難區(qū)別申馨公司與申馨外包的不同。陳默的郵箱中曾收到一份申馨外包的《員工手冊(cè)》，但她實(shí)際上是與申馨公司簽的勞動(dòng)合同。

這份《員工手冊(cè)》中有一條充滿喜感的規(guī)定：休假期間目標(biāo)考核：a）突發(fā)性病事假都按月初制定目標(biāo)執(zhí)行，提前1周請(qǐng)假者假期中不承擔(dān)個(gè)人目標(biāo)。

陳默當(dāng)時(shí)看了后跳了起來(lái)：我們難道可以事先算好什么時(shí)候生?。?/p>

新外服公司與辭職信

“你私自泄露顧客信息資料，導(dǎo)致客戶單位對(duì)我們公司有一個(gè)嚴(yán)重的投訴。按照員工手冊(cè)是要違紀(jì)解除勞動(dòng)合同的?！痹?0月28日的“溝通會(huì)”上，申馨公司的黃女士對(duì)陳默說(shuō)。

隨后，她拿出了《員工手冊(cè)》，上面有陳默本人的簽字。

《員工手冊(cè)》共有9頁(yè)，其中最重要的是附在最后的《美容顧問(wèn)違紀(jì)處罰》，共計(jì)76項(xiàng)，對(duì)員工包括“工服不整潔”“對(duì)顧客禮節(jié)不周”“工作時(shí)間吃東西”“同事之間背后講壞話影響團(tuán)結(jié)”等違紀(jì)行為作出相應(yīng)處罰。有十種情形規(guī)定可以解除勞動(dòng)合同。陳默被認(rèn)為違反了第64條：私自泄露顧客信息資料。

之后，黃女士提出公司的“人性化”建議——陳默個(gè)人可以提出辭職。她提醒陳默，此前在上海有過(guò)類似案例，“最終也是（單方）解除（勞動(dòng)合同）的”。

陳默拒絕辭職。她不認(rèn)為自己的行為構(gòu)成“私自泄露顧客信息資料”，理由是她貼出的顧客信息只對(duì)愛(ài)茉莉內(nèi)部員工有意義，對(duì)外人沒(méi)有價(jià)值，也不會(huì)對(duì)顧客造成損失。

黃女士沒(méi)有給她更多時(shí)間辯解。她拿出了已提前蓋好公章的“解除勞動(dòng)合同通知書(shū)”：（不辭職）也沒(méi)有問(wèn)題。公司也是走這樣一個(gè)流程。

“Unfair?。ú还剑标惸_(kāi)始抗議。

“我是單方面解除合同，并不需要跟你協(xié)商，你可以通過(guò)其他途徑申訴。”黃女士以不容辯駁的語(yǔ)氣說(shuō)。

愛(ài)茉莉人事部門的楊先生站在了黃女士一邊。他承認(rèn)，經(jīng)過(guò)調(diào)查，對(duì)陳默舉報(bào)的部分事實(shí)予以認(rèn)定?！拔覀儸F(xiàn)在已經(jīng)做出這個(gè)決定，會(huì)讓她（被舉報(bào)人）離開(kāi)?！辈贿^(guò)，他和黃女士一樣，認(rèn)為舉報(bào)跟陳默本人“違紀(jì)”是兩回事。所以出于“公平公正的立場(chǎng)”，對(duì)陳默也要處罰。

作為陳默的原主管，愛(ài)茉莉公司的戴女士拒絕了南方周末記者的采訪要求。

就在陳默被申馨公司解雇時(shí)，愛(ài)茉莉一些合同尚未到期的BA接到通知，要求她們與另一家“第三方”簽訂新合同。

詭異的是，陳默也接到了通知。新“第三方”的名稱是“中智外包咨詢服務(wù)有限公司”（以下簡(jiǎn)稱“中智公司”）。11月5日，陳默來(lái)到這家公司。工作人員遞給她兩份合同和一份“薪資和崗位確認(rèn)函”，上面寫(xiě)著：我們很榮幸地通知您，2015年11月1日起您的雇傭關(guān)系將轉(zhuǎn)入中智公司。公司將認(rèn)可：1.您自2008年4月27日起的工齡；2.薪資和薪資結(jié)構(gòu)保持不變；3.崗位和匯報(bào)關(guān)系保持不變。

不過(guò)，簽這份合同的前提，是陳默要從已經(jīng)將她解雇的申馨公司辭職，簽署一份打印好的“辭職信”，表明她是主動(dòng)離開(kāi)的申馨公司。

陳默如墜霧中。在律師建議下，她沒(méi)有簽這份合同，更沒(méi)有寫(xiě)“辭職信”。事實(shí)上，她已下決心打一場(chǎng)官司。

“不只為錢，也是為尊嚴(yán)?！标惸f(shuō)。