梅寒丹　阮少哲

一、關(guān)于“不正當(dāng)利益”的學(xué)說及相關(guān)司法解釋

從“不正當(dāng)利益”的立法沿革來看，我國 1979 年刑法第 185 條對行賄罪的規(guī)定中，并沒有要求其必須是“為謀取不正當(dāng)利益”。1985 年最高院和最高檢做出規(guī)定，“個人為謀取非法利益，向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，應(yīng)按刑法第 185 條第 3 款追究刑事責(zé)任?！?988 年全國人民代表大會常務(wù)委員會也將“謀取不正當(dāng)?shù)睦妗币?guī)定為行賄罪的構(gòu)成要件。1997 年新刑法對此予以保留。1999 年 3 月 4 日，最高院和最高檢發(fā)表的《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》（以下稱通知）第 2 條明確指出，對于為謀取不正當(dāng)利益而行賄的，必須依法追究刑事責(zé)任。同時指出，“謀取不正當(dāng)利益”是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。司法解釋將“不正當(dāng)利益”這一法律用語所存在的含糊性立法缺陷得到一定程度上的糾正，但是，司法解釋的規(guī)定仍然存在外延上和內(nèi)涵上的模糊性。 因此，我國理論界與司法實踐部門對此理解不一，觀點如下：

（一）手段不正當(dāng)說

該說主張判斷利益是否正當(dāng)?shù)年P(guān)鍵在于行為人實現(xiàn)其利益的手段是否合法，即只要是通過行賄的途徑得到的利益，不論其是合法的還是非法的都屬于不正當(dāng)?shù)睦?。他們認(rèn)為，要從廣義上理解不正當(dāng)利益，它不僅指非法利益，還指采取不合理的行賄手段獲取的利益，包括不確定的合法利益。但是，也有些學(xué)者并不這樣認(rèn)為，他們認(rèn)為不正當(dāng)?shù)氖侄尾荒馨ㄐ匈V這一手段，而應(yīng)該是要求國家公職人員或有關(guān)單位違反其職務(wù)要求為其提供幫助或者便利條件。

（二）非法利益說

非法利益說認(rèn)為，只有國家明確禁止獲取的利益才是不正當(dāng)利益，即判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)即法律，側(cè)重點在于“法律規(guī)定”這四個字上。有學(xué)者指出：在斡旋受賄情形中，不正當(dāng)利益是指請托人依照法律、法規(guī)、規(guī)章或者條例等規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦?，但是在請托人本來可以得到，只是因為名額有限或者數(shù)量有限而沒能得到或者暫時不能得到時，不屬于不正當(dāng)利益。

（三）不應(yīng)當(dāng)?shù)玫嚼嬲f

不應(yīng)當(dāng)?shù)玫嚼嬲f認(rèn)為除了行為人的應(yīng)得利益外通過行賄手段得到的根據(jù)法律和法規(guī)規(guī)定的不應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦娑际遣徽?dāng)利益。不正當(dāng)利益是相對于正當(dāng)利益而言的，它應(yīng)該包括根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定原本不屬于它的利益，以及違反政策、道德所獲得的利益。不正當(dāng)利益包括非法利益，但非法利益并不等同于不正當(dāng)利益。因此，“不確定利益”不能認(rèn)定為合法利益，利益可分為三種：一是應(yīng)得利益，二是非法利益，三是不確定利益，又稱可得利益。謀取不確定利益，不管是行賄人主動行賄還是受賄人要求行賄，都是行賄人在綜合考慮之后做出的自愿選擇，并且其也因此得到了更多的好處，所以這是一種雙贏，雙方都是自愿的交易，不存在被“勒索”的情行，為謀取不確定利益而給予國家工作人員財物不屬于行賄罪的除外情形。

（四）受賄人違背職務(wù)說

受賄人違背職務(wù)說認(rèn)為，“不正當(dāng)利益”，應(yīng)指利益本身的不正當(dāng)，而不能以取得方式的性質(zhì)為轉(zhuǎn)移，而謀取的利益本身是否正當(dāng)，應(yīng)以受賄人為行賄人謀取利益是否違背職責(zé)要求和職業(yè)道德為評定標(biāo)準(zhǔn)，具體包括兩種情況，一是指違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，二是指要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者便利條件。他們認(rèn)為，是否構(gòu)成行賄罪應(yīng)該從行賄人是否需要受賄人違背其職務(wù)來為自己謀取利益為條件。但需要注意的是，對受賄人違背職務(wù)行為為行賄人謀取利益不應(yīng)從廣義上來理解，而應(yīng)從狹義上理解，狹義理解認(rèn)為，行賄人通過給與受賄人財務(wù)從而期待受賄人違背其職務(wù)為其謀得利益，這樣獲取的利益即為不正當(dāng)利益，而不是從廣義上理解為只要受賄人接受了行賄人的財務(wù)為其辦事，受賄人就違背了職務(wù)。所以，該說認(rèn)為行賄罪的不正當(dāng)利益是指行賄人給與國家工作人員以財務(wù)，通過國家工作人員違反職務(wù)要求而獲取的利益。

“兩高”《通知》采取了這種說法，對行賄罪中的“不正當(dāng)利益”作了相關(guān)的規(guī)定，它包含兩層含義：一是從行為人得到的利益本身來看，如果行為人得到的利益是違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門的規(guī)章，這種利益即為不正當(dāng)利益。二是行賄人實現(xiàn)利益通過國家公職人員或機(jī)關(guān)違反職務(wù)要求為其提供幫助或者方便條件。換句話說，即使行賄人想要獲取的利益是合乎法律規(guī)定的或者正當(dāng)?shù)模ㄟ^國家公職人員提供幫組或者方便條件才能取得該利益的，此時這種利益的性質(zhì)就發(fā)生了變化，即由合法、正當(dāng)?shù)睦孓D(zhuǎn)化為了“不正當(dāng)利益”。

二、“不正當(dāng)利益”的認(rèn)定

正確認(rèn)識該內(nèi)涵，應(yīng)該從實體上、程序上、行為人主觀上這三個方面來認(rèn)定。從實體方面來看，主要有兩方面，一是指行賄人所得的利益本身是否正當(dāng)。根據(jù)《通知》規(guī)定，從實體方面界定，不正當(dāng)利益是指本身不符合法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益。在實際運用中需要注意的是，《通知》中所指的法規(guī)包括地方性法規(guī)，所指的規(guī)章僅指國務(wù)院各部門規(guī)章，不包括地方政府的規(guī)章?！锻ㄖ分兴傅膰艺邇H指全國性的政策。不符合法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，即非法利益。二是根據(jù)利益合法性的程度不同，利益可分為非法利益、應(yīng)得利益與不確定利益。行賄人若所謀取的利益為非法利益即違反法律、法規(guī)、國家政策的利益，不用說明也可知其為不正當(dāng)利益。應(yīng)得利益即指依照法律、法規(guī)、國家政策的規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦妗?yīng)得利益是確定的，本身就應(yīng)該得到的，具有合理性與合法性，因此也被稱為確定的利益。最后一個不確定的利益是指依照法律、法規(guī)、國家政策的規(guī)定，只要是符合條件的所有人通過合法正當(dāng)?shù)耐緩蕉伎梢垣@得但無規(guī)定明確應(yīng)賦予哪一個具體的個體。不確定利益處于不確定的狀態(tài)，所以想要判斷一“不正當(dāng)利益”是否具有正當(dāng)性應(yīng)將該“不確定利益”與獲得手段、程序結(jié)合起來進(jìn)行分析。

利益是否正當(dāng)，不僅看其實體上是否正當(dāng)，還要看其程序上是否正當(dāng)?！锻ㄖ芬?guī)定的“違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件”即為程序上的不正當(dāng)，也即行賄人通過行賄手段獲得的不確定利益。程序不正當(dāng)有以下幾個特征；（1）行賄人在實施行賄行為之前所想要獲取的利益是不正當(dāng)?shù)?。?） 行賄人在實施行賄行為之前所想要獲取的利益是期待性的， 也就是說這種利益能否真正取得是不確定的。如果是確定的利益， 即使行為人給予國家工作人員財物， 該利益也不能認(rèn)定為不正當(dāng)利益， 而是正當(dāng)利益。（3） 行賄人給國家工作人員財物的主觀目的是要求國家工作人員違背職務(wù)提供違反法律、法規(guī)、國家政策、國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助和方便條件。

從主觀方面來講，謀取是行賄人主觀意思的反映，而沒有考慮到實體或程序上的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)行賄人為了謀取不正當(dāng)利益向相關(guān)人員給付財務(wù)時，不論其主觀愿望能否實現(xiàn)，只要完成了這一行為，都應(yīng)認(rèn)定為行賄罪。假如行為人在行賄時沒有這種想法，即使后來得到的是不正當(dāng)?shù)睦?，也不能將其認(rèn)定為謀取不正當(dāng)利益。行為人本來就知道其請求幫助獲取的利益在實體上屬違法行為，還要求國家公職人員或機(jī)關(guān)提供幫助或便利條件，或者明確要求違反程序為行為人提供方便，即行為人主觀上取得不正當(dāng)利益的確定的故意。所謂不確定的概括的故意，是指行賄人對想要謀取的利益，不管是在實體上是否違規(guī)，還是對受賄人在程序上是否違規(guī)并未提出明確要求，只要謀求的利益實現(xiàn)，違規(guī)實體和程序方面都持無所謂的態(tài)度。

總之，認(rèn)定是否屬于不正當(dāng)利益，應(yīng)從這三個方面綜合考慮。對謀取該利益在實體上違規(guī)的，無論行賄人在程序上是否違規(guī)，在一般情況下都屬于不正當(dāng)利益。只要是謀取在實體上屬于應(yīng)得利益，無論其在程序上是否有錯，都不能認(rèn)定為謀取不正當(dāng)利益。如果行賄人謀取實體上的出于不確定的故意的可得的利益的，并且受賄人程序上違規(guī)的，應(yīng)當(dāng)屬于謀取不正當(dāng)利益，但若其程序沒有違規(guī)的，不應(yīng)認(rèn)定為謀取不正當(dāng)利益。