王楨

●百家論壇 Free Forum

競賽過失傷害行為的類型重構(gòu)與刑事責(zé)任法理探究

王楨

我國對競賽過失傷害行為的刑事責(zé)任研究仍顯薄弱，原因是現(xiàn)有的分類方式不能為刑事責(zé)任的法理研究提供理想的分類模型，以此找出罪與非罪的理由進行詳細探討。因此，需要在確立其行為的構(gòu)成要件后對其內(nèi)容展開討論，根據(jù)競賽違規(guī)目的與過失傷害行為、競賽違規(guī)心理與犯罪過失心理2對關(guān)系進行類型的重構(gòu)，將其分為純粹的競賽過失傷害行為與故意的競賽過失傷害行為。純粹的競賽過失傷害行為雖然具有違法性，但滿足刑法在體育行業(yè)發(fā)展過程中的謙抑需要，且兼具責(zé)任能力減弱的條件，因而不具有刑事可罰性。故意的競賽過失傷害行為因違反保護其他運動員的義務(wù)，具有適法的期待可能性，違反競技體育精神，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。但是在量刑上，應(yīng)優(yōu)先考慮財產(chǎn)刑、有條件的緩刑等輕緩的手段。

競賽過失傷害行為；類型重構(gòu)；純粹的競賽過失傷害行為；故意的競賽過失傷害行為；刑事責(zé)任

英國學(xué)者愛德華茲指出：“競技體育作為社會活動有其歷史與傳說，它通過正式的比賽規(guī)則，以擊敗對方運動員體現(xiàn)出一種利益價值，彰顯人類的體力與智力之美?！盵1]這是競技體育比賽被人們酷愛的原因。但是，“如果沒有一個安全的環(huán)境能讓人放心地享受社會的合法利益，人類的一切活動就失去了最起碼的條件”[2]。雖然比賽是各種體育活動的重要方式，但競技體育比賽相對于一般體育活動來說方式則更加激烈，許多嚴重的傷害事故多發(fā)于競技體育比賽中，因此本文所稱的競賽指的是，具有激烈身體對抗的競技體育比賽。

而在激烈身體對抗的競賽中，參賽運動員常因其他運動員的過失行為蒙受傷害，現(xiàn)今的刑法理論僅確認明顯超出競技動作的故意傷害行為的違法性，對競技比賽中過失傷害行為研究則顯薄弱。原因是，現(xiàn)有研究雖有競賽過失傷害行為的視角，但其分類方法不能為行為人的刑事責(zé)任探究提供理想的分類模型，不能通過這些分類對行為細致的劃分進一步探討刑事責(zé)任的承擔(dān)。

解決這些問題，首先需要闡釋競賽過失傷害行為的構(gòu)成要件并以此展開，為競賽過失傷害行為的類型重構(gòu)提供前提。其次，需要以原有的分類方式為依憑進行類型的重構(gòu)。新的分類方式需為競賽過失傷害行為刑事責(zé)任的法理研究提供起點，進而為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為與業(yè)務(wù)過失行為構(gòu)筑明確的邊界，使競賽過失傷害行為定性、量刑的法理探討有所依據(jù)，推動我國競技體育刑法研究的發(fā)展。

1 競賽過失傷害行為構(gòu)成要件的內(nèi)容及展開

1.1 競賽過失傷害行為構(gòu)成要件的內(nèi)容

構(gòu)成要件，是構(gòu)成某種事物所必須的條件，在刑法中指的是刑事的不法構(gòu)成而給予刑事處罰的前提條件，它由法律所規(guī)定構(gòu)成要件的內(nèi)容所組成[3]。我國傳統(tǒng)的刑法理論采用以特拉伊寧為代表的蘇俄刑法學(xué)家構(gòu)建的4要件構(gòu)成體系，主張把犯罪的主觀因素與客觀因素辯證的統(tǒng)一起來，將構(gòu)成要件的內(nèi)容劃分為主體、主觀方面、客體、客觀方面[4]。

但是，構(gòu)成要件的4個內(nèi)容只是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的前提條件而非充足條件。因為在滿足了4個要件后還有可能具備其他的法理依據(jù)而排出其社會的危害性[5]，但是構(gòu)成要件內(nèi)容對于競賽過失傷害行為的刑法研究至關(guān)重要。首先，它是劃定研究事物范圍的依據(jù)，是區(qū)別其他傷害行為的標尺；其次，它是競賽過失傷害行為類型重構(gòu)的基準，是前提條件。從其特有的屬性出發(fā)，可以使刑事責(zé)任研究跳出單一學(xué)科制約，為體育法學(xué)、刑法學(xué)服務(wù)。

1.1.1 競賽過失傷害行為構(gòu)成要件的主體 實施危害行為的自然人或法人的屬性是刑法構(gòu)成要件的主體內(nèi)容，要求主體達到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力，特殊的犯罪類型還要求行為人必須具備某種特殊主體資格，即身份犯。競賽過失傷害行為構(gòu)成要件的主體，除要求造成傷害的行為人滿足刑事責(zé)任年齡、能力的前提下，還要求實施傷害行為的主體具有運動員的身份。如果不具有運動員身份，而是裁判員或者觀眾引發(fā)的傷害行為，則不屬于筆者所要探討的競賽過失傷害行為。

1.1.2 競賽過失傷害行為構(gòu)成要件的主觀方面 刑法理論認為，實施犯罪行為的人必須對行為造成的危害結(jié)果持有故意或者過失的心理狀態(tài)。競賽過失傷害行為構(gòu)成要件的主觀方面，要求參加比賽的運動員在以競技比賽為目的前提下，出于疏忽大意或者過于自信的過失心理造成對方運動員嚴重的身體傷害。疏忽大意的過失心理指的是，行為人應(yīng)該預(yù)見行為引發(fā)的危害后果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見而使危害后果發(fā)生的心理狀態(tài)；過于自信的過失心理指行為人認識到行為可能會發(fā)生危害后果，但自認為可以輕易避免，以至于發(fā)生危害后果的心理狀態(tài)。

疏忽大意與過于自信的過失心理有共同的前提條件。（1）有防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。在競技比賽中使用合理的競技動作造成其他運動員身體傷害是正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，行為人不具有防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，傷害結(jié)果是被社會所允許風(fēng)險的實現(xiàn)，屬于合法傷害。（2）有預(yù)見危害后果的發(fā)生可能性。在競技比賽中，要求實施過失傷害行為的運動員必須能預(yù)見自己行為傷害后果的可能性，如果不存在這種認識可能性則不存在過失心理狀態(tài)。

1.1.3 競賽過失傷害行為構(gòu)成要件的客體 刑法自身所保護的社會關(guān)系與社會利益（法益）就是構(gòu)成要件的客體，競賽過失傷害行為中，刑法保護的是參賽運動員的生命權(quán)、健康權(quán)和身體完整權(quán)。而客體的對象也是參賽運動員，即傷害行為直接傷害的法益載體的具體人與物。同時，競賽過失傷害行為必須對客體造成了實際的嚴重傷害，因為根據(jù)刑法總則的規(guī)定，處罰過失行為要求嚴重實害后果的發(fā)生。所以，沒有造成重傷以上后果的過失行為，不能認定為競賽過失傷害行為。

1.1.4 競賽過失傷害行為構(gòu)成要件的客觀方面 構(gòu)成要件的客觀方面指的是刑法關(guān)于各種具體犯罪構(gòu)成的規(guī)定，它由必要因素與選擇因素組成，必要因素包括行為本身（作為、不作為）、危害結(jié)果和因果關(guān)系，選擇因素包括行為方法、行為時間地點和行為領(lǐng)域[6]。競賽過失傷害行為客觀方面的必要因素包括運動員在競技比賽中實施的過失傷害行為、造成其他運動員重傷或死亡的后果、過失傷害行為與傷害后果之間具有引起與被引起的因果關(guān)系。相對于必要因素，競賽過失傷害行為的選擇要素則十分特殊，就時間與地點而言，要求傷害行為發(fā)生時間在比賽進行中，地點在比賽場地內(nèi)；行為方法，要求傷害行為超出了合理競技動作的范圍；行為領(lǐng)域，要求傷害行為發(fā)生在具有身體對抗的競技比賽類型中。

1.2 競賽過失傷害行為構(gòu)成要件內(nèi)容的展開

1.2.1 競賽違規(guī)目的與競賽過失傷害行為的關(guān)系 在確立構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，需要進一步探討競賽違規(guī)的目的與競賽過失傷害行為的關(guān)系，弄清競賽過程中犯罪心理轉(zhuǎn)化成行為的過程，為競賽過失傷害行為的類型重構(gòu)厘清前提條件。競賽傷害行為的危害后果是在犯罪主觀心理支配下產(chǎn)生的，而犯罪主觀心理分為故意與過失心理，雖然“刑法上的過失和故意同樣是責(zé)任條件，但過失的本質(zhì)是基于行為人的不注意，欠缺對犯罪事實的認識而至結(jié)果的發(fā)生，而行為人如果稍加注意則能夠避免結(jié)果的發(fā)生”[7]。因此有觀點認為，故意違反競技比賽規(guī)則的傷害行為，主觀上不可能受到過失心理的支配，故意犯規(guī)心理狀態(tài)就是刑法上的故意犯罪心理狀態(tài)，所以應(yīng)當(dāng)否定故意犯規(guī)情況下的過失心理狀態(tài)。

筆者并不認同這種觀點，在故意違反比賽規(guī)則的情況下也可能存在過失犯罪的心理狀態(tài)，因為故意犯規(guī)的心理狀態(tài)和故意犯罪的的心理狀態(tài)，因目的不同使兩者成為了不同的事物，故意犯規(guī)可能存在以下目的。（1）違反競技比賽規(guī)則，故意攻擊對方運動員身體，達到直接傷害的目的，其主觀意識表現(xiàn)是犯罪主觀方面中的直接故意。如2006年7月10日足球世界杯決賽中，法國隊主將齊達內(nèi)用頭部撞擊意大利隊員馬特拉齊的行為，這種心理屬于故意違反競技比賽規(guī)則的直接故意，只因其未對法益造成嚴重的傷害后果而未構(gòu)成犯罪。（2）違反競技比賽規(guī)則，卻兼具比賽與傷害的目的，放任自己危險的競技動作攻擊對方運動員的身體，對造成他人身體傷害的結(jié)果不管不顧的行為，其主觀意識表現(xiàn)為犯罪主觀方面中的間接故意。如在中國職業(yè)男子籃球聯(lián)賽（CBA）2014年12月5日常規(guī)賽第16輪中，北京首鋼隊外援馬布里一次突破上籃時蹬踏遼寧隊球員韓德君的襠部，這個危險舉動立即引起了極大的爭議。早在2011年和2014年3月，馬布里都以相似的危險動作飛踹福建隊的龔松林和廣東隊的易建聯(lián)。這種行為一方面以競技比賽為目的；另一方面，放任自己危險的競技動作傷害對方運動員，應(yīng)當(dāng)屬于故意違反競技規(guī)則的間接故意傷害行為。（3）雖然故意違反競技比賽規(guī)則，但完全出于比賽的目的，并非故意傷害對方身體。時常表現(xiàn)為，為贏得比賽而限制對方優(yōu)秀運動員發(fā)揮，或者出于不得已的情況故意犯規(guī)，從而贏得相對有利的條件，又或者出于競技比賽戰(zhàn)術(shù)的安排等。這種故意犯規(guī)以比賽競技為目的，為了爭取有利的競賽條件，但主觀上不希求傷害對方的身體，卻造成對方運動員嚴重的身體傷害的結(jié)果，不屬于故意犯罪的范疇，應(yīng)屬于過失行為。此類行為在具有身體對抗的球類運動中經(jīng)常出現(xiàn)，如足球比賽中防守球員已經(jīng)徹底失去防守位置，當(dāng)進攻球員面對只有門將時，防守球員在禁區(qū)中不得已將進攻球員放倒以點球代替對方直接進球得分的情形；在籃球運動中，在比賽將要結(jié)束前的幾秒，以故意犯規(guī)讓進攻球員罰球，防止對方直接絕殺的行為。

由此來看，故意犯規(guī)的目的轉(zhuǎn)化為傷害行為的過程中，確實存在刑法的過失心理狀態(tài)。所以，競賽過失傷害行為的后果則既有可能是過失違規(guī)造成的，又有可能是故意違規(guī)造成的。違反競技規(guī)則的故意和刑法中傷害行為的故意有一定的關(guān)聯(lián)性，但絕不是相同的事物，決不可把違反競技規(guī)則的意志等同于刑法中犯罪的主觀心理。如將兩者概念混合，使競賽過失傷害行為中的一部分行為被認定為故意犯罪，將影響行為的定性。

1.2.2 競賽違規(guī)心理與犯罪過失心理的關(guān)系 競賽違規(guī)心理（違反具體比賽規(guī)則的心理）可以分為有意識違反比賽規(guī)則和無意識違反比賽規(guī)則，2種心理狀態(tài)在刑法中都可以找到與之對應(yīng)的犯罪主觀方面。無意識違反競技比賽規(guī)則的過失傷害行為，是刑法中疏忽大意過失的具體呈現(xiàn)，主觀上并沒有認識到自己的競技動作違反了競技比賽規(guī)則，因而對傷害行為的本身也不會有所認識。然而，在其主觀預(yù)見義務(wù)上應(yīng)當(dāng)對實害結(jié)果發(fā)生有所認識，卻因?qū)κ韬龃笠鉀]有認識，屬于犯罪主觀方面疏忽大意的過失類型。

有意違反競技規(guī)則的過失行為，行為人本來就對“違規(guī)”有深刻的認識，屬于明知故犯，但并不以傷害其他運動員的身體為目的，所以仍然屬于過失的范疇，但其主觀意識方面既有可能是疏忽大意的過失又有可能是過于自信的過失。行為人雖然故意違反競技比賽的規(guī)則，但自認為不會使對方身體遭到嚴重的傷害，雖然認識到這種傷害的后果，但自認為只要稍加注意就能夠輕易避免。所以，競賽過失傷害行為的無意識違規(guī)心理對應(yīng)的是疏忽大意的過失類型，而有意識的違規(guī)心理既有可能是疏忽大意又有可能是過于自信的過失類型。

2 競技比賽過失傷害行為的類型

2.1 現(xiàn)有分類方式之不足

現(xiàn)有的分類方式將競賽傷害行為劃分為故意傷害與過失傷害，在此基礎(chǔ)上對故意和過失發(fā)生的原因、行為方式、傷害的后果等進行了詳細的劃分。（1）按照傷害的目的分為無意識傷害、輕率的傷害、放任的傷害、報復(fù)性的傷害和錦標目的傷害[8]；（2）以傷害施加的手段為基礎(chǔ)，分為肉體傷害與精神傷害；（3）按照對規(guī)則的意志分為無傷人故意的犯規(guī)傷害和有傷人故意的犯規(guī)傷害[9]。放眼競技體育刑法研究，這些分類是本文對競賽過失傷害行為類型重構(gòu)的依憑與基準，同時在防止傷害行為的發(fā)生、推動體育科學(xué)的發(fā)展上都有積極意義。特別是第3類對犯規(guī)的傷人意志的分類，它從競技體育本體的比賽規(guī)則出發(fā)，對競技體育的刑法研究提供了一個很好的分類方向。價值在于將犯規(guī)的故意與傷人的故意進行區(qū)分，闡釋了兩者的不同，對發(fā)現(xiàn)競技比賽過失傷害行為刑事責(zé)任的法理依據(jù)有引導(dǎo)作用。

但是十分遺憾，現(xiàn)有的分類方式僅對競賽惡意傷害行為的刑法定性、量刑有所幫助，而對于競賽過失傷害行為的刑法研究意義則略顯單薄，不能為刑法理論研究提供精細的法理支持。第3種分類雖然提出了無傷人故意的犯規(guī)傷害行為，卻止步于此沒有繼續(xù)探索。不足體現(xiàn)在：（1）這些分類方法雖然能夠判斷正當(dāng)業(yè)務(wù)行為與競賽惡意傷害行為的邊界，沒有把競賽過失傷害行為性質(zhì)與正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的關(guān)系進行論述，使競賽過失傷害行為的犯罪圈劃定十分模糊；（2）未能考慮到無傷人故意的犯規(guī)行為（即本文所稱競賽過失傷害行為）的主觀方面與客觀方面之間的關(guān)系，綜合行為的目的再進行分類探討。因此，不能為研究競賽過失行為的罪或者非罪提供依據(jù)。在責(zé)任衡量上，也不能為研究競賽過失行為的刑事責(zé)任提供法理支持。

2.2 競賽過失傷害行為的類型重構(gòu)

筆者認為，競賽過失傷害行為的刑事責(zé)任研究可以無傷人故意的犯規(guī)傷害這種分類的基礎(chǔ)上進行類型重構(gòu)，以此為基準找到刑法研究的法理依據(jù)。具體可以將競賽過失傷害行為劃分為2類：（1）過失違反競技規(guī)則的行為——純粹的競賽過失傷害行為；（2）故意違反競技規(guī)則的行為——故意的競賽過失傷害行為。純粹的競賽過失傷害行為，參賽運動員對于比賽規(guī)則違反沒有認識而造成對方參賽運動員身體嚴重傷害的行為；故意的競賽過失傷害行為，運動員有意識地故意違反競技規(guī)則，造成其他參賽運動員嚴重的身體傷害，但是對于嚴重傷害結(jié)果的發(fā)生持有過失心理。把這種行為定為過失傷害行為，是從違反規(guī)則的目的出發(fā)，這種行為可能是為了爭取有利的時間和條件，又可能是為逆轉(zhuǎn)不利局面在不得已的情況下進行戰(zhàn)術(shù)犯規(guī)，還有可能是出于戰(zhàn)術(shù)安排而限制對方王牌的比賽發(fā)揮。如美國男子職業(yè)籃球聯(lián)賽（NBA）中曾“風(fēng)靡一時”的“砍鯊戰(zhàn)術(shù)”，這個戰(zhàn)術(shù)由小牛隊前主教練老尼爾森發(fā)明，在球員奧尼爾侵入半場禁區(qū)時對其進行犯規(guī)，主動將奧尼爾送上罰球線，由于罰球是奧尼爾的短板，所以每場比賽他雖然獲得了龐大的罰球機會，但是命中的可能很小，從而在整體上限制奧尼爾禁區(qū)內(nèi)的直接得分。這類行為雖然否定嚴重后果的出現(xiàn)，但是對規(guī)則有意識的違反極大地提升了競技風(fēng)險轉(zhuǎn)化為實害后果的概率，在現(xiàn)實中也證明這種行為容易造成運動員的傷害。

3 純粹與故意的競賽過失傷害行為刑事責(zé)任的法理探究

3.1 純粹的競賽過失傷害行為阻卻犯罪的法理依據(jù)

3.1.1 競技體育行業(yè)發(fā)展的要求 競技體育行業(yè)的發(fā)展有2個核心法益，公平比賽與觀賞性[10]，這2種法益能否取得平衡也是競技體育能否健康發(fā)展的關(guān)鍵所在。公平比賽指的是參與比賽的雙方在同等的條件、相同的規(guī)則下公平地進行比賽，其中亦有防止不合理傷害，保護其他運動員的義務(wù)。但競技比賽高度風(fēng)險性和對抗性使純粹的競賽過失傷害行為本身就無法避免，刑法不可強人所難。所以，應(yīng)當(dāng)盡可能地杜絕惡意傷害、預(yù)防過失傷害，并用其他方式彌補意外傷害帶來的損失。雖然不能為了比賽的觀賞性對參賽運動員安全“置若罔聞”，也不能苛求運動員具有特別謹慎的注意義務(wù)，影響比賽的觀賞性。所以，對于競技比賽中普遍多發(fā)的純粹的競技過失傷害行為排除出犯罪圈，保持競技體育比賽的對抗性和精彩程度，維持比賽觀賞性。

3.1.2 滿足責(zé)任能力減弱的理論 所謂刑事責(zé)任能力，就是行為人對自己行為的辨認能力與控制能力，是其行為人的人格體現(xiàn)[11]。辨認能力，指的是對行為、后果認識的能力；控制能力是以辨認能力為基礎(chǔ)，對自己行為的支配能力。責(zé)任能力減弱，是辨認能力與責(zé)任能力的消減與喪失，即對自己行為性質(zhì)、后果認識不清，或者雖然理解行為的性質(zhì)與后果，但不能有效支配身體動作的狀態(tài)，比賽中的運動員存在責(zé)任能力減弱的條件。據(jù)統(tǒng)計，1位籃球運動員在一次比賽中跑動的時間在30 min以上，距離大概有5～10 km，消耗的有氧代謝產(chǎn)能占耗氧量的70%，ATP-CP和糖效能供能、有氧代謝和糖效能供能分別占總供能的85%與15%。為保持大腦的興奮，抵抗能量消耗帶來的疲勞，還會消耗大量的谷氨酸和Y-氨基丁酸[12]。隨著這些元素的流失，血乳酸含量大量增加造成乳酸中毒出現(xiàn)視覺模糊，嚴重的將出現(xiàn)昏迷、休克現(xiàn)象。

運動員比賽過程中，生理指標與正常情況下人體生理指標完全不同，而刑法上的辨認能力與控制能力也與此息息相關(guān)。所以，基本所有的競技比賽中都給與運動員休息的時間，讓這些指標回歸正常值。一方面，為了讓運動員恢復(fù)體力防止昏迷、休克，以保證后續(xù)比賽的對抗性和精彩程度；另一方面，為了防止運動員的注意力下降，不能有效控制自己的身體，而過失傷害其他運動員。另外，運動員的身體狀況各有差異，身體素質(zhì)再突出的運動員也不能保證在能量大量消耗的情況下，不出現(xiàn)辨認能力與控制能力的脫節(jié)?？紤]到承擔(dān)刑事責(zé)任的前提是責(zé)任能力[13]，在不滿足前提的情況下不應(yīng)當(dāng)將純粹的競賽過失傷害行當(dāng)作犯罪對待。

3.1.3 契合謙抑的刑法原理 雖然每個社會犯罪的質(zhì)、量，由自然與社會引發(fā)，與人類的群體發(fā)展相符合[14]，但確定一個行為的刑事可罰性，除了要求這個行為的數(shù)量上要達到嚴重的程度，還需在質(zhì)量上達到相當(dāng)?shù)奈：Τ潭?，這是刑法自身具有的謙抑性要求[15]，并非所有的社會關(guān)系都可以用刑法調(diào)整。競技體育自身所涵蓋的風(fēng)險性，首先需要用業(yè)內(nèi)規(guī)范進行回應(yīng)，刑法只是最終的手段，不能輕易使用。

如果使用刑法強行規(guī)制純粹的競賽過失傷害行為將產(chǎn)生巨大的弊害。首先，預(yù)防無意義，處罰無價值。就預(yù)防行為的發(fā)生而言，只要競技比賽中存有身體對抗就一定會發(fā)生純粹的競賽過失傷害，這是由其具有不可回避的屬性決定，與其預(yù)防不可回避的事物不如采取其他措施進行疏導(dǎo)。就處罰行為而言，制造許多不應(yīng)處罰的犯罪人，喪失刑法的謙抑性，沒有任何的社會價值。其次，體育競賽的內(nèi)在精神，要求每位參賽的運動員必須努力拼搏、敢于對抗，展現(xiàn)人類力量與智慧之美。如果其認定為犯罪，其心理威懾的效果會使運動員在蒙受巨大心理壓力的情況下，害怕觸犯刑罰而畏首畏尾、身其余幾地消極競賽，競技精神也就蕩然無存了。最后，規(guī)制的方式應(yīng)緩和。純粹的競技比賽過失行為用禁賽、罰款、賠償損失、賠禮道歉等緩和的措施就能夠妥善地解決問題，沒有必要動用刑法來規(guī)制。

如邊沁所說：“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性?！闭驗槿绱?，純粹的競賽過失行為具備了行業(yè)發(fā)展要求、責(zé)任減弱條件、謙抑性原理，雖然滿足了競賽過失傷害行為的構(gòu)成要件，但理應(yīng)排除于犯罪圈之外，回應(yīng)刑法的人性。

3.2 故意的競賽過失傷害行為構(gòu)成犯罪及量刑的法理探究

3.2.1 故意的競賽過失傷害行為構(gòu)成犯罪的法理依據(jù) （1）違反保護其他運動員的義務(wù)。體育競技比賽規(guī)則通常既是裁判行為的規(guī)則，同時又是運動員比賽的行為準則。這種行為準則的意義并不僅在于規(guī)定比賽如何進行，更深層次的意義在于競技規(guī)則劃定了合理風(fēng)險的范圍，賦予參賽運動員一定的注意義務(wù)。內(nèi)容是，用比賽規(guī)則所要求的、正確安全的競技動作進行比賽，防止其他運動員受到非法的傷害。故意的競賽過失傷害行為有意識地違反了這種義務(wù)，雖然不以加害為目的，卻使對方運動員面對行為人時，無法預(yù)計其行為方式，實害后果的發(fā)生概率被人為放大，具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π浴?/p>

（2）仍具有適法的期待可能性。期待可能性指的是，在特定的場合、特定的時間行為人能夠做出刑法所期待的適法行為。在純粹的競賽過失傷害行為中，身體能量枯竭會造成辨控能力的急劇下降，傷害行為的發(fā)生是在運動員無意識的情況做出的，因此常伴隨著期待可能性的缺失。對于故意違反競技規(guī)則行為不然，在仍然具有辨認能力和控制能力的情況下，不管是競技規(guī)則還是刑法條文都能夠期待行為人仍然實施適法的競技比賽行為。但是，犯規(guī)的運動員對于規(guī)則的故意違反，恰恰說明他完全能完美地支配其行為。主觀意識上，行為人對自己行為的違法性有深刻的理解，也知道行為的后果是什么；客觀行為上，已然基于主觀意識將其違法行為施加于他人。辨認和控制能力都十分充足，行為人仍具有刑法所要求的期待可能性，應(yīng)受處罰。

（3）違反競技比賽精神。故意違反競技規(guī)則的行為與遵守比賽規(guī)則、尊重對手，以正確心態(tài)進行比賽的競技精神背馳彌遠[16]。雖然故意犯規(guī)的戰(zhàn)術(shù)在競技比賽中已然演變?yōu)橐环N普遍、常見的策略，但是常見和普遍并不能消除這種策略天生的“卑鄙”，不僅違反了競技體育比賽規(guī)則，更是對體育道德準則的背叛。試想，在一場滿是故意犯規(guī)的比賽中，比賽的節(jié)奏全無，通過流暢程度和智與力的美感表現(xiàn)出的觀賞性又能殘留多少？有觀點認為，對于競技比賽的傷害后果不可以追究刑事責(zé)任，因為傷害行為發(fā)生在特殊領(lǐng)域，不同于一般傷害行為，只能由內(nèi)部的規(guī)則來調(diào)整，但是競技比賽并非法外之地，如果所有的傷害行為都追究刑事責(zé)任，勢必發(fā)生更多的嚴重傷害[17]。

3.2.2 故意的競賽過失傷害行為量刑的法理依據(jù) 故意的競賽過失傷害行為之所以構(gòu)成犯罪，是在與純粹的競賽過失傷害行為法理對比的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，但僅限于對行為性質(zhì)的探討。雖然故意的競賽過失行為在性質(zhì)認定上是犯罪行為，但是在定罪沒有懸念的的情況下，行為人對是否被定罪或者被定為何種罪名可能并不關(guān)心，但對量刑可能較為關(guān)注，多判1～2年事關(guān)行為人的切身利益[18]，所以更加應(yīng)當(dāng)關(guān)注故意的競賽過失行為的量刑問題。對故意的競賽過失行為不能按照一般的過失犯罪量刑準則來對待，應(yīng)當(dāng)在考慮行為人的人身危險性、行為的危害后果以及對競技體育行業(yè)不良影響大小的基礎(chǔ)上優(yōu)先考慮財產(chǎn)刑，不輕易動用自由刑，即使判處自由刑，也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮緩刑或部分免除，減輕行為人的刑事責(zé)任。

首先，處罰應(yīng)當(dāng)輕緩。此類行為仍然以比賽為目的，主觀惡性相對于惡意傷害行為較小，對嚴重實害后果的發(fā)生還是持堅決的否定態(tài)度，結(jié)合競技比賽的特殊性，處罰業(yè)務(wù)上的失誤應(yīng)使用輕緩化的刑罰。其次，不宜動用自由刑。自由刑一旦發(fā)動，使運動員限于牢獄，不能保持競技狀態(tài)，使運動員錯過競技比賽的黃金年齡，同時直接剝奪運動員的生存能力，不利于其再社會化。

即使判處自由刑也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮有條件的緩刑。這里的所說的有條件的緩刑指的是，在判處緩刑的同時對判處緩刑的行為人宣告禁止令。根據(jù)刑法的規(guī)定被判處管制和宣告緩刑的行為人，法院可以禁止行為人在管制期間或者緩刑考驗期內(nèi)從事特定的活動，進入特定的區(qū)域、場所，接觸特定的人。對于因故意的競賽過失傷害行為被宣告緩刑的行為人，法院可以用禁止令的方式禁止行為人在以后的比賽中“故意犯規(guī)”，以此預(yù)防危害結(jié)果的再次發(fā)生。因為禁止從事特定的活動既包括完全不能從事特定的活動，又包括雖然可以從事特定的活動，但是不能從事活動中特定的內(nèi)容。這種對特定活動內(nèi)容的禁止令類似于刑法中的善行保證[19]，當(dāng)然其預(yù)防行為再度發(fā)生的意義要遠遠大于處罰的意義。

如果說“對于一般犯罪量刑的標準，應(yīng)該用藝術(shù)的靈敏感去衡量，做到酌情酌理、恰到好處。需要用智慧和審美眼光去仔細衡量，求取公平”[20]的話，那么對于競技體育比賽這一兼具力量與智慧的事物，在量刑時更應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)理性的光輝。

4 結(jié)語

紀伯倫說：“所有的理論就像玻璃瓶，我們透過它去窺視真理，而它又將我們同真理隔絕開來。”[21]競技比賽過失傷害行為的研究，處于自然科學(xué)與社會科學(xué)、刑法學(xué)科與體育學(xué)科的交錯地帶，其中的知識節(jié)次鱗比，但理論卻犬牙交錯。所以，其行為的研究不僅需要學(xué)者們有豐富的刑法理論知識，還需要學(xué)者們具有深厚的體育知識與競賽經(jīng)驗，更需要與其他的社會科學(xué)、自然科學(xué)展開對話。只有不斷突破自身的局限與制約，相互借鑒、融合，才能穿越“玻璃瓶”靠近“真理”，確保刑法的保護充分而不過度，使競技體育事業(yè)健康有序地發(fā)展。“競技比賽不能用刑法強行規(guī)制，而應(yīng)讓其主動尋求刑法保護。拋棄法律過分強調(diào)行業(yè)的自身調(diào)整，行業(yè)必然面臨崩潰的危險；而僅把刑法作為本身光彩的補充，最終只會獲得行業(yè)徹底的否定與法律無情的批判。”[8]

[1]盧元鎮(zhèn).體育社會學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2010.

[2]張文顯.法理學(xué)[M].北京：高等教育出版社，1999.

[3]林鈺雄.新刑法總則[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.

[4]陳興良.教義刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2010.

[5]陳興良.四要件犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)性缺失及其顛覆：從正當(dāng)防衛(wèi)切入的學(xué)術(shù)史考察[J].現(xiàn)代法學(xué)，2009，31（6）：58-75.

[6]馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999.

[7]馬克昌.比較刑法學(xué)[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2012.

[8]石泉.競技體育刑法制約論[D].長春：吉林大學(xué)，2004.

[9]劉延軍.競技體育規(guī)則：規(guī)制傷害行為的優(yōu)位選擇——兼論刑法的適度干預(yù)[J].天津體育學(xué)院學(xué)報，2010，25（5）：434-437.

[10]賈健，劉紅建.論體育犯罪所侵犯的同類法益[J].體育與科學(xué)，2012，33（6）：35-39.

[11]梅傳強.論刑事責(zé)任的根據(jù)[J].政法學(xué)刊，2004，21（2）：16-20.

[12]張偉東，熊正英，李振斌.運動訓(xùn)練對優(yōu)秀男子籃球運動員生理、生化指標影響的研究[J].青海師范大學(xué)學(xué)報：自然科學(xué)版，2004（4）：86-90.

[13]大谷實.刑法講義總論[M].4版.東京：成文堂，1994.

[14]菲力.實證派犯罪學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1987.

[15]張明楷.外國刑法學(xué)綱要[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007.

[16]黃世席，肖永平.歐洲體育法研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2010.

[17]肖金明，黃世席.體育法評論：第一卷[M].濟南：山東大學(xué)出版社，2008.

[18]周光權(quán).量刑程序改革的實體法支撐[J].法學(xué)家，2010（2）：25-35.

[19]陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2009.

[20]吳經(jīng)熊.法律哲學(xué)研究[M].北京：清華大學(xué)出版社，2005.

[21]紀伯倫.先知·沙與沫[M].長沙：湖南人民出版社，1984.

AthleticCompetitionFaultDamageBehaviorTypeRefactoringandCriminalResponsibility

WANG Zhen
（Faculty of Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

China's criminal liability for the race negligence injury inquiry remains weak，the reason is that the existing classification methods can't provide an ideal classification model for criminal responsibility according to law research，and to find out and discuss the reasons of sin and the sin.Negligence inju?ry，therefore，need to be in competition behavior based on the constitutive requirements，according to their subjective aspect and objective aspect of the rela?tionship between types of refactoring，it can be divided into pure race fault damage behavior and intentional damage fault behavior.Pure competition fault dam?age behavior because of its accord with the requirement of industry development，meet the theory of responsibility ability to weaken，the principle of criminal law of fit tolerance is not a crime.Competition fault damage behavior for violating an obligation to protect other players，has the suitable method of expected possibility，in violation of the competitive sports spirit，should be condemned.But on the sentencing，priority should be given property punishment，probation and the mitigation of conditional means.

competition fault damage behavior；types of refactoring；pure competition fault damage behavior；competition fault intentionally hurt behavior；criminal responsibility according to law

G 80-05

：A

：1005-0000（2015）01-077-05

10.13297/j.cnki.issn1005-0000.2015.01.014

2014-10-12；

2014-12-28；錄用日期：2014-12-29

西南政法大學(xué)研究生科研創(chuàng)新計劃資助項目（項目編號：XZYJS2014086）

王 楨（1989-），男，山東濟南人，在讀碩士研究生，研究方向為刑法學(xué)、體育法學(xué)。

西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶401120。