楊鴻　郭鵬飛

摘要：社會危害性理論既然能夠根植于刑法學界數(shù)十載，必然存在著其合理的一面。面對諸多學者、大家的紛紜爭鳴，究竟該如何客觀地分析社會危害性這一傳統(tǒng)理論，如何理性地認識社會危害性的外延與內(nèi)涵，又如何處理社會危害性與相關(guān)重要概念、理論之間的相互關(guān)系，如何抽絲剝繭般明晰其在司法實踐中的作用機理？本文通過結(jié)合社會發(fā)展現(xiàn)狀以及與案件相關(guān)的具體情節(jié)，制訂統(tǒng)一的入罪標準和條件，或者在具體個案中將情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為排除出犯罪認定，以節(jié)約有限的司法資源維持刑法的謙抑性原則。

關(guān)鍵詞：社會危害性；犯罪概念；犯罪構(gòu)成

中圖分類號：C912.68 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2015）48-0059-03

社會危害性與罪刑法定可以看作是指導(dǎo)整部刑法的最主要原則。前者在犯罪構(gòu)成判斷中主要的作用在于出罪，在違法阻卻事由與責任阻卻事由中尤能直觀體現(xiàn)；后者的功能則主要表現(xiàn)為入罪，只有滿足刑法明文規(guī)定的構(gòu)成要件符合性及責任要件符合性，并符合上述社會危害性的判斷，才能依據(jù)相應(yīng)條文適用刑罰。但是，出于對法律穩(wěn)定性與社會多變性的考慮，在犯罪構(gòu)成要件符合性中，我國刑法對于眾多罪名通常沒有規(guī)定一個明確的起刑點，而是以司法解釋來統(tǒng)一全國的法律適用，其背后的依據(jù)自然便是社會危害性理論，此中體現(xiàn)的則是社會危害性的入罪功能。

法律理論的建設(shè)必須以指導(dǎo)司法實踐為目的，只有將理論應(yīng)用于實務(wù)判斷中，根據(jù)理論邏輯尋找法律支撐，繼而做出科學的判斷，如此才能更為生動直觀地體現(xiàn)理論的價值。因而，筆者意欲以兩則案例對社會危害性理論在司法實踐中的重要地位與作用以及其規(guī)范性進行分析和說明。

一、陸勇銷售假藥案

2002年，陸勇被查出患有慢粒性白血病，需要長期服用抗癌藥物。目前，我國國內(nèi)對癥治療白血病的正規(guī)抗癌藥品是系瑞士進口的“格列衛(wèi)”，每盒價值人民幣23500元，陸勇曾服用該藥品。為了與同病患者進行交流，傳遞尋醫(yī)問藥信息，通過增加采購藥品人數(shù)、降低藥品價格等目的，陸勇于2004年4月建立了白血病患者病友網(wǎng)絡(luò)QQ群。2004年9月，陸勇通過他人從日本購買了由印度生產(chǎn)的同類藥品，價格每盒約為人民幣4000元，服用效果與瑞士進口的“格列衛(wèi)”相同。之后，陸勇通過藥品使用說明書上提供的聯(lián)系方式，直接聯(lián)系到了印度抗癌藥物經(jīng)銷商——印度賽諾公司，并開始直接從印度賽諾公司購買這一抗癌藥物。經(jīng)過一段時間的服用，陸勇認為印度這一同類藥物價格便宜且療效也好，遂通過網(wǎng)絡(luò)QQ群等方式向病友推薦。隨后該群病友也加入到向印度賽諾公司購買藥物的行列。陸勇及病友首先是通過西聯(lián)匯款等國際匯款方式向印度賽諾公司支付購藥款。在此過程中，陸勇利用其懂英文的特長免費為白血病等癌癥患者翻譯與印度賽諾公司的來往郵件等資料。隨著病友間的相互傳播與推薦，從印度賽諾公司購買該抗癌藥品的國內(nèi)白血病患者逐漸增多，藥品價格逐漸降低，直至每盒人民幣200余元。

由于前述支付購藥款方式，既要先把人民幣兌換美元，又需使用英文，程序繁雜，操作不易。2013年3月，經(jīng)印度賽諾公司與最早在該公司購藥的陸勇商洽，陸勇在中國國內(nèi)設(shè)立銀行賬戶，接收患者的購藥款，并定期將購藥款轉(zhuǎn)賬至印度賽諾公司指定的戶名為張金霞的中國國內(nèi)銀行賬戶，由陸勇統(tǒng)計好各病友具體購藥信息，告知印度賽諾公司，由印度賽諾公司直接將藥品郵寄給患者，并且印度賽諾公司承諾對提供賬號的患者免費供應(yīng)藥品。2013年8月，陸勇通過淘寶網(wǎng)從郭梓彪處以500元每套的價格購買了三張以他人身份信息開設(shè)的銀行借記卡，在準備使用中發(fā)現(xiàn)2張因密碼無法激活而不能使用，僅使用了1張戶名為夏維雨的借記卡。陸勇通過網(wǎng)銀使用管理該賬號，將病友購藥款轉(zhuǎn)賬至印度賽諾公司指定的張金霞賬戶，獲取免費供應(yīng)的藥品。自2013年以來，陸勇代購這種藥物的金額達300余萬。對于所購買的10余種抗癌藥品，經(jīng)益陽市食品藥品監(jiān)督管理局鑒定，有3種系未經(jīng)我國批準進口的藥品。

對于陸勇的行為，沅江市公安局以陸勇涉嫌妨害信用卡管理罪、銷售假藥罪，于2014年4月15日移送沅江市人民檢察院審查起訴，期間經(jīng)過一次補充偵查，同年7月22日，該檢察院以陸勇妨害信用卡管理罪、銷售假藥罪向沅江市人民法院提起公訴。沅江市人民法院受案后，因陸勇經(jīng)傳喚不到案，于同年12月23日裁定中止審理，次日對陸勇做出逮捕決定。2015年1月10日，陸勇被沅江市公安局執(zhí)行逮捕。同月27日，該檢察院撤回起訴。[1]

對于陸勇案，檢察機關(guān)作出不起訴決定的理由主要有三：（1）陸勇的行為不構(gòu)成銷售假藥罪。檢方認為賣方尋求的是商品的價值，而買方尋求的則是商品的使用價值，陸勇同其他白血病患者一樣，是印度賽諾公司抗癌藥品的買方，他是通過親身服用有效后，才向病友介紹，且在購藥前已與眾多白血病患者建立QQ群相互傳遞尋醫(yī)問藥信息，非出于銷售目的而向他人推廣代購。檢方認為，陸勇提供賬號的行為也不構(gòu)成與印度賽諾公司銷售假藥的共犯。根據(jù)兩高發(fā)布的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2014]14號）第八條第（一）項規(guī)定，明知他人生產(chǎn)銷售假藥而提供賬號的，以共同犯罪論處。但是檢方認為陸勇先后提供數(shù)個賬號的行為實質(zhì)是買方行為，而不能認為是共同銷售行為。原因是：從背景來看，賬戶的提供是為了方便支付藥款，滿足患者請求；從來源來看，起初是由其他患者主動提供，后因患者擔心違法，陸勇才從網(wǎng)上購買借記卡，用于支付，其行為是白血病患者求藥群體購藥行為整體中的組成部分，而不是與賣方存在共同故意的行為。此外，檢方還認為雖然刑法修正案（八）將生產(chǎn)、銷售假藥罪中“足以嚴重危害人體健康”的要件去掉，但是保護人的生命權(quán)、健康權(quán)始終是銷售假藥罪立法的核心意旨。而本案中陸勇的行為非但沒有侵害他人的生命權(quán)、健康權(quán)，反而幫助了白血病患者在付出較小的成本下得到更好的治療效果，受到眾人感謝。（2）陸勇購買3張以他人身份信息開設(shè)的借記卡，但客觀上只能使用其中一張，并且是為了給其他白血病患者支付購藥款提供幫助，其行為雖違反了金融管理法規(guī)，但因情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪。（3）如果認定陸勇的行為構(gòu)成犯罪，將背離刑事司法應(yīng)有的價值觀。

關(guān)于此案的分析，首先我們需要了解刑法中是如何對以上行為的犯罪構(gòu)成進行規(guī)定的。我國刑法第一百四十一條規(guī)定：生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。根據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》第四十八條第三款第（二）項規(guī)定，依照該法必須批準而未批準生產(chǎn)、進口，或者依照該法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的藥品，以假藥論處。從中可知，生產(chǎn)、銷售假藥罪屬于行為犯罪，即只要行為人實施了法律規(guī)定的相應(yīng)行為及滿足構(gòu)成要件符合性。對于此罪，其行為要求是生產(chǎn)或者銷售假藥，至于對人體健康安全造成的侵害則不屬于犯罪成立要件，而是作為加重的法定情節(jié)予以考慮。對于陸勇案的審查，首先要判斷的便是其行為是否符合以上要件，對此必須對“銷售”及“假藥”做出解釋。關(guān)于后者，我國《藥品管理法》規(guī)定明確，即未經(jīng)批準進口而銷售的藥品以假藥論，對此陸勇案無疑是符合規(guī)定中的情形的。而關(guān)于“銷售”，沅江市檢察院的不起訴決定理由說明確有幾分道理，即買方是對商品使用價值的尋求，而賣方是對商品價值的追求。依照傳統(tǒng)理論，如果一個行為不能夠在構(gòu)成要件判斷階段排除出犯罪認定，那么在無法定違法阻卻事由的情況下，其必然會負有刑事責任。所以，從客觀構(gòu)成要件的解釋上對陸勇的行為符合性予以否定，是值得肯定的。但是，這種說理卻也存在勉強的一面，即賣方一定是為追求商品的價值嗎？如果行為人是基于籌集資本來為自己提供某商品使用，而去銷售該商品的話，其作為賣方就不是為了最終追求商品的價值了。所以，目的并不能決定一個人的行為是否是銷售行為。如甲與乙是多年來共命運同患難的兄弟，甲有吸毒史，乙作為演藝圈明星，為了緩解壓力以及實現(xiàn)短期瘦身效果，希望從甲處獲取部分毒品，雖然甲慷慨相贈，但乙仍然按“市面價”付給了甲毒款。一般認定，甲的行為同樣構(gòu)成販賣毒品。況且，在陸勇案中，其通過提供賬戶為印度賽諾公司支付購藥款并非毫無回報，印度賽諾公司承諾免費為其提供藥品。再者，檢察機關(guān)對于生產(chǎn)、銷售假藥罪的立法意圖解釋也是存在偏差的，該罪屬于刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，其侵害的主要法益是我國正常的市場經(jīng)濟秩序，至于對公民人身健康安全的侵害則是該罪的加重情節(jié)。所以，據(jù)此分析陸勇的行為對法益的侵害也可說是存在的。但是，一旦將其行為納入構(gòu)成要件符合性中，對于這一病友間相互幫助，爭取較好治療，并無顯著社會危害性的行為能否再做出出罪認定，這就需要我們在階層式的犯罪構(gòu)成中予以分析。根據(jù)兩階層犯罪構(gòu)成體系，如果將該案中陸勇的行為認定為滿足構(gòu)成要件符合性要求，又因為案例中不存在違法阻卻事由，所以在違法性階段可以做出肯定判斷。對于有責性的判斷，首先可以肯定陸勇的行為存在故意的責任要件，那么唯一值得探討的便是該案例中，陸勇的行為是否存在責任阻卻事由。首先是關(guān)于違法性認識可能性的審查。藥品的買賣向來受到國家嚴格管理，在我國市面上沒有相同藥品的情況下，陸勇長期從印度代購未經(jīng)審批的抗癌藥物，可以說其在行為時并不存在對違法性認識的障礙。那么關(guān)于期待可能性呢？陸勇自身作為一名白血病患者，必須長期服用抗癌藥物以維系生命，但是目前我國合法的對癥治療藥物只有瑞士生產(chǎn)的格列衛(wèi)，每盒價值兩萬以上，遠遠超越一般人的承受能力，而印度所產(chǎn)的藥物不僅與之療效相似而且價格低廉百倍。在自救與幫助他人自救的行為與刑法規(guī)范相沖突的情況下，應(yīng)認定對該行為人是缺乏期待可能性的。有學者認為，對于期待可能性的判斷“就行為人的身體的、心理的條件等能力而言，必須以具體的行為人為基準，而不可能以一般人為基準”，“期待可能性的判斷，是對個人與法秩序之間的緊張關(guān)系的一種判斷?！盵2]而在該案例中，由于我國《藥品管理法》對假藥的認定采取了嚴格的審批認定方式，該方式本身便會將一些更為廉價有效的藥物歸入假藥一列，所以才會在現(xiàn)實中出現(xiàn)行為與法律關(guān)系的緊張。從中可見，在社會危害性原則指導(dǎo)下的犯罪構(gòu)成體系，其出罪方式相對于傳統(tǒng)觀念理論而言更加多元化，利于保障公民的自由與人權(quán)。

二、“天價葡萄”案

2003年8月7日，香山派出所民警在巡邏時，帶回四名男子。經(jīng)詢問，6日晚，幾人商量弄些水果吃，其中一名在北京市農(nóng)林科學院林業(yè)果樹研究所當過臨時工的李高尚建議去林果所弄。于是，當晚11時四名民工翻墻進入林果所，在李高尚帶領(lǐng)下在葡萄園研究園里猛吃一氣，臨走前四人決定帶回去一些，便將采摘的葡萄裝滿袋子，翻墻而出，在返回途中被警察逮住。更讓四人想象不到的是，他們所偷食偷竊的葡萄是北京農(nóng)林科學院林業(yè)果樹研究所葡萄研究園投資40萬，歷經(jīng)10年培育研制的科研新品種。四位民工的行為致使其中20余株試驗鏈中斷，經(jīng)北京市物價局價格認證中心對被偷的葡萄估價，認定直接經(jīng)濟損失為1.122萬元。遂北京市海淀區(qū)警方于當年9月12日，以涉嫌盜竊罪對李高尚等三人執(zhí)行逮捕（其中一名屬于“犯罪情節(jié)顯著輕微”，認定其不構(gòu)成犯罪，由警方處以15日行政拘留）。該案審查起訴期間，由于爭議較大，公訴機關(guān)將此案退回公安機關(guān)補充偵查。偵查機關(guān)聽取專家等各方意見，決定對葡萄價格重新鑒定，依照普通葡萄的市場價鑒定結(jié)果為376元。2005年2月21日，北京市海淀區(qū)人民檢察院對三人做出不起訴決定。自此，“天價葡萄案”塵埃落定。

關(guān)于此案的認定，如果依據(jù)是行為人對客觀事實認識錯誤，則在本案中屬于同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的對象認識錯誤，根據(jù)主客觀相一致的原則分析，會認為該案中的四位民工主觀上并不存在對“天價葡萄”的盜竊故意，只有對普通葡萄的盜竊故意。這無疑對我國刑法關(guān)于故意的規(guī)定采取了“嚴格說”的理論，即行為人必須要準確認識到其行為的違法性才能夠成立故意這一要件，而該學說對于其他犯罪認定無疑是存在諸多不合理之處的。而且，如果是以行為人主觀對事實認識錯誤來認定，而改變對犯罪情節(jié)的認定（即對葡萄價值評估），這顯然是先將行為進行了犯罪構(gòu)成評價，而后又回到起刑條件認定上，認為該行為不滿足起刑標準，無需進行犯罪評價，在邏輯上存在著混亂。而通過兩階層式犯罪構(gòu)成體系分析，在客觀認定上，雖然行為人滿足違法構(gòu)成要件，具備違法性，但是在責任要件分析中，因該葡萄價值可謂“過分”地超出普通葡萄市場價，一般人無法預(yù)料得到。所以可認為，本案中行為人對此不具有違法性認識可能性。而如前文所述，對于該責任阻卻事由的引入，則唯有以社會危害性理論為依據(jù)，這亦說明了社會危害性之于我國刑法具有多元化的出罪機制。

三、結(jié)語

通過以上司法實踐的分析，可知社會危害性理論在多年法律完善與法治建設(shè)過程中，其內(nèi)涵已悄然發(fā)生變化，即從一個帶有意識形態(tài)特色的詞匯蛻變成了法律詞匯。而且社會危害性理論，貫穿于犯罪論與刑罰論之中，將我國刑法學兩大板塊緊密結(jié)合為一體。在筆者看來，刑事立法的過程主要是將社會危害性向犯罪構(gòu)成建構(gòu)的過程；刑事司法的過程則一方面是以犯罪構(gòu)成評價某種具有社會危害性的行為，另一方面是在立法者所預(yù)留的自由裁量空間內(nèi)，以社會危害性去指導(dǎo)犯罪構(gòu)成貫徹落實的過程。

本文通過結(jié)合社會發(fā)展現(xiàn)狀，以及與案件相關(guān)的具體情節(jié)，制訂了統(tǒng)一的入罪標準和條件，或者在具體個案中將情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為排除出犯罪認定，以節(jié)約有限的司法資源，維持刑法的謙抑性原則。即便進入了犯罪構(gòu)成認定的行為，也并非必然導(dǎo)致有罪認定。采用階層式的犯罪構(gòu)成體系，會使對犯罪認定的過程成為逐步排除無罪行為的過程。社會危害性理論對超法規(guī)的違法阻卻事由及責任阻卻事由具有正名的作用，有利于促進我國犯罪構(gòu)成體系出罪機制的多元化。因此可以認為，社會危害性與罪刑法定原則一樣，是指導(dǎo)整部刑法的重要原則。前者在犯罪構(gòu)成判斷中主要的作用在于出罪，后者的功能則主要表現(xiàn)為入罪，只有滿足刑法明文規(guī)定的構(gòu)成要件符合性及責任要件符合性，并符合社會危害性的判斷，才能依據(jù)相應(yīng)條文適用刑罰。只有使二者緊密結(jié)合，協(xié)同作用，才能很好地處理法律穩(wěn)定性與社會多變性的之間的矛盾。

參考文獻：

[1]高銘暄，陳璐.論社會危害性概念的解釋[J].刑法論從，2012，（3）：1-17.

[2]陳興良.違法性論的重塑——一個學術(shù)史的考察[J].政法論壇，2011，（5）：3-18.