張爍

（中國人民公安大學，北京 100038）

非法吸收公眾存款罪公開性特征的具體認定

張爍

（中國人民公安大學，北京 100038）

非法吸收公眾存款罪的公開性是該罪認定上的難點，也是理論研究的薄弱環(huán)節(jié)，其中的相關問題應得到進一步明確。首先，公開性的本質是宣傳對象的不特定性，即針對不特定多數的人進行宣傳。其次，公開性與社會性存在交集和重疊，同時也各具獨立價值。第三，在口頭傳播的性質認定上，應區(qū)分是否為集資人授意及集資人對集資信息的擴散持何種心態(tài)。第四，公開性不以虛假宣傳為必要。

非法吸收公眾存款罪；公開性；口頭傳播；虛假宣傳

2010年12月13日最高人民法院發(fā)布《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下文簡稱《解釋》）為非法集資類犯罪司法認定中的一些疑難問題做出了規(guī)定，其中最引人關注之處是規(guī)定非法吸收公眾存款行為必須具備非法性、公開性、利誘性和社會性四個特征。但該司法解釋施行以來，司法實踐中在對這四個特征具體認定上，仍然存在不少爭議。本文擬對公開性特征認定中的幾個問題進行深入探討，以期對相關問題的解決有所裨益。

一、公開性本質屬性的界定

《解釋》雖然對公開宣傳的方式進行了不完全列舉，但并沒有對何謂“向社會公開宣傳”給出明確的判斷標準，在實踐中如何具體認定公開性成為一個疑難問題。

（一）觀點爭議

有觀點認為，該罪的公開性指的是對于出資者來說是公開的，而不以出資者之外的人知曉為必要，也不要求某一區(qū)域或者行業(yè)的多數人對此知曉。[1]也有觀點認為，現(xiàn)實中存在許多采用隱蔽方式進行宣傳的非法吸收公眾存款行為，因此只要行為人是出于非法吸存的目的，同時向不特定公眾進行了廣泛的信息傳播，就應被認定為具有公開性。[2]還有觀點認為，以對象特定與否來界定公開性是一種誤導性的做法，特定與不特定是相對的概念，而界定交易群體是不是特定的標準，不在于這個群體事前能不能被確定范圍，而在于將范圍劃定的方法是否和界定公開性的立法目的相符。[3]

（二）理論評析

筆者認為，公開性的本質是宣傳對象的不特定性，即針對不特定多數的人進行宣傳。具體而言，對公開性的認定，不應單純考慮宣傳途徑，主要應當根據宣傳對象來認定。公開性的實質是公開宣傳，[4]《解釋》第1條第1款第2項僅對幾種較為典型的宣傳途徑進行了列舉，實踐中還有宣傳標語、講座、研討會、論壇等多種形式。但是不能僅根據宣傳的途徑就認定是否具有公開性，還應結合宣傳手段的對象或者說受眾來進行分析，例如電話、短信、微博私信、電子郵件等宣傳途徑既可能面向社會公眾，也可能針對具體特定的對象，對于后者就不能簡單被認定有公開性。

二、公開性與社會性的關系

“公開性”特征是指“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”；“社會性”特征是指“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”。非法吸收公眾存款行為的四個特征之間并不絕對獨立和相互平行，尤其是公開性特征和社會性特征之間存在極為密切的關系。

（一）公開性和社會性的聯(lián)系

二者的聯(lián)系在于：第一，公開性和社會性都以不特定對象為條件。從條文表述上看，《解釋》關于公開性和社會性的規(guī)定都出現(xiàn)了“向社會”這個限定，面向社會自然是向社會成員而非社會的其他組成部分，表明在司法認定中，公開性和社會性的判斷都以社會公眾即不特定對象為條件。第二，公開宣傳是為達到向不特定對象吸收資金的效果。行為人采取媒體、傳單、手機短信、推介會等形式面向社會進行公開宣傳，其目的就是使信息的接收者知悉募集資金的消息以及從中能夠獲取的回報和利益，吸引公眾參與到集資活動中來，從而得到更多資金來源。向社會公開宣傳，就意味著信息指向社會公眾即不特定對象，從而為向公眾吸收資金提供了可能。第三，公開性是證明社會性的輔助條件。從邏輯上看，非法吸收公眾存款的公開性特征可以被包含在社會性中，[5]而且實踐中公開性往往也被作為判斷社會性的一個輔助性條件。

（二）公開性和社會性的區(qū)別

筆者認為，公開性還是有其獨立存在的意義的。有觀點認為公開性側重于手段，而社會性側重于對象，兩者的著眼點不同，對此筆者表示贊同，但我們應對公開宣傳有更全面的理解。從語義學角度來看，公開宣傳由“公開”和“宣傳”組合而成，所謂“公開”指的是讓大家知道，面向大家；[6]“宣傳”指的是說明講解，讓大家相信并跟著行動。[7]由此可見在公開宣傳中同樣包含手段和對象兩個判定因素，宣傳是指的手段，而公開則說明的是對象。從現(xiàn)實角度來看，如果行為人只面向自己的親人或者單位職工說明、解釋集資返利的方案，在司法認定上一般不會被認為是公開宣傳，而僅僅是一種內部宣傳，而當行為人采用的方式可以到達不特定人或者說自己對信息的受眾不可控時，就應當被認定為公開宣傳?？梢姽_性與社會性存在交集和重疊的部分，但之所以將其并列為該罪行為上的特征，就是著重從公開性的手段角度出發(fā)進行評價的。

三、“口口相傳”不能一概認定具備公開性

“口口相傳”是否屬于“向社會公開傳播”一直是理論上爭議的焦點。筆者認為，口頭傳播應分兩種情形，一種是集資者授意傳播者將吸收資金的信息向公眾擴散，另一種情形是沒有集資者的授意，傳播者自己主動把吸收資金的信息告訴周圍的親友，對于這兩種情形應當區(qū)別對待。

（一）集資者授意的“口口相傳”

在第一種情況中，即便集資者沒有采取媒體、推介會、傳單、手機短信等司法解釋所列舉途徑，但是在其授意下的口頭傳播其實起到了和媒體、傳單等宣傳途徑相同的效果，甚至由于是親友的介紹，導致傳播對象喪失警惕性，更容易走進非法吸存的大網。而且這里的“授意”已經反映出行為人希望吸收資金的消息到達不特定人的心態(tài)，體現(xiàn)出其主觀惡性。因此，在集資者授意下進行的集資信息擴散，應被認定為“向社會公開宣傳”。

（二）沒有集資者授意的“口口相傳”

前述第二種情況就不能簡單地被認定為 “向社會公開宣傳”。此時，要區(qū)分集資人對消息的擴散是否明知。根據2014年3月25日印發(fā)的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（下文簡稱《意見》），對于“明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任”的，應當認定為 “向社會公開宣傳”，符合該罪的“公開性”特征。這條規(guī)定是對較早出臺的《解釋》進一步的解釋和補充，它為解決該罪認定中出現(xiàn)的“間接公眾”情形①所謂“間接公眾”情形，是指行為人只面向特定對象吸收存款，但是這些特定出資人的出資卻來自不特定對象的情形。給出了明確的解決意見，但其基于刑事政策將對集資信息的傳播持放任心態(tài)的情形納入刑事制裁的范圍，明顯降低了入罪標準，擴大了打擊范圍，這體現(xiàn)出司法機關對此類案件從嚴懲治的態(tài)度。值得注意的是，這里“明知+放任”的組合與間接故意并不能等同。刑法上的間接故意，一般是指“行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，并且放任這種結果發(fā)生的心理態(tài)度”，[8]它是行為人對自己的行為所持的主觀心態(tài)，且間接故意在意識上明知的內容是自身行為會引起某種危害結果，意志上放任的是危害結果的發(fā)生。但此處明知的內容是吸收資金的信息向社會公眾擴散，而且這種擴散行為是他人做出的。同時，這里放任的也是信息擴散的發(fā)生，雖然面向社會公眾宣傳往往會使特定范圍以外的不特定人前來投資，從而可能造成危害后果，但本罪危害社會的結果是金融管理秩序被破壞和出資人的財產利益被侵害，而不是他人的擴散行為。因此，這條司法解釋所體現(xiàn)的主觀心態(tài)并非間接故意，這里的“明知”、“放任”也不屬于犯罪主觀方面的內容。相比積極主動地通過“媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑”宣傳的行為，明知信息向公眾擴散而放任的行為顯然具有較低主觀惡性，這點應當在量刑方面有所體現(xiàn)。

對于集資人不知集資信息向社會公眾擴散的情況，不能將其認定為“向社會公開宣傳”。根據主客觀相統(tǒng)一原則，在認定行為人的刑事責任時，必須考慮主觀和客觀兩個方面，具備相應主體條件的行為人在故意或者過失心態(tài)的支配下，實施了對社會有危害性的行為，對犯罪客體造成緊迫威脅或者已經產生實害結果時，才被刑法要求承擔刑事責任。在此種情形下行為人在客觀上并沒有實施危害社會的行為，在主觀上也沒有產生明知，因此不應承擔刑事責任。

四、公開性不以虛假宣傳為必要

在實踐中，非法吸收公眾存款的公開宣傳往往在主體和內容上都具有欺騙性?，F(xiàn)實中經常出現(xiàn)以投資擔保公司、投資管理有限公司等名義從事商業(yè)銀行吸存業(yè)務的情形，還有不存在銷售房屋的真實內容或根本不以銷售房屋為主要目的，卻以返本銷售、約定回購等作為宣傳內容，或者沒有發(fā)行股票、債權、募集資金、銷售保險的真實內容，卻以與之相關的業(yè)務為宣傳內容等情形。這些虛假宣傳起到了蒙騙群眾的作用，使宣傳對象更容易參與到集資活動中來。

即便如此，虛假宣傳不是公開性的必備條件。非法吸收公眾存款行為的本質在于違反規(guī)定面向社會公眾進行吸收資金的活動，其之所以受到法律干預，是由于這些吸收資金的主體本身缺乏風險控制和承擔能力，并且內外部監(jiān)督都不夠健全和有力，致使社會公眾的利益難以被保障。即便沒有采取虛假宣傳手段欺騙公眾，只要上述本質沒有改變，法律規(guī)制的必要性就不會降低。從筆者在經偵部門實習調研時接觸的案件來看，行為人在進行宣傳時一般會向公眾告知所吸收的資金將用于投資某公司或企業(yè)，經過調查，該公司或企業(yè)往往是真實存在的，其經營范圍、生產規(guī)模等也與集資宣傳材料的內容基本一致，且所吸收資金也確實用來投資該公司或企業(yè)的擴大再生產，但因企業(yè)運轉出現(xiàn)問題或者承諾利息過高，導致集資人最終資不抵債。但在這些案例中，即使行為人的宣傳是真實的，也不能減少出資人財產利益所遭受的損害和金融管理秩序遭受的破壞，不能降低非法吸收公眾存款行為所具有的社會危害性及刑法對其進行評價的必要。因此，盡管非法吸收公眾存款活動往往具有欺騙性，但虛假宣傳不是公開性的必要內容，也不是構成非法吸收公眾存款罪的必備要件。

[1]“涉眾型經濟犯罪問題研究”課題組.非法吸收公眾存款罪構成要件的解釋與認定[J].政治與法律，2012（11）:53.

[2]魏婕.非法吸收公眾存款罪之司法認定[D].太原：山西大學，2012:15.

[3]彭冰.非法集資行為的界定——評最高人民法院關于非法集資的司法解釋[J].法學家，2011（6）:48.

[4][5]劉為波.《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用[J].人民司法，2011（5）:25.

[6][7]新華字典編委會.新華字典（大字本）[M].北京：商務印書館，2004:154,541.

[8]高銘暄,馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2008:120.

On Determination of Openness of Crime of Illegally Absorbing Deposit of the Public

Zhang Shuo
(Chinese People’s Public Security University,Beijing 100038)

Openness of the crime of illegal absorbing public deposits is difficult to be recognized,and is a weak link in theory research.First of all,the essence of openness is the uncertain propaganda object.Secondly, openness and sociality not only has intersection and overlapping,and each has its independent value.Thirdly, when we determine the properties of verbal communication,we should distinguish the people’s state of mind. Fourthly,openness is not necessary for false advertising.

the crime of illegally absorbing deposit of the public;openness;verbal communication;false advertising

DF623

A

1671-5101(2015)02-0012-03

（責任編輯：孫雯）

2014-11-27

張爍（1990-），男，山東濟寧人，中國人民公安大學2013級刑法學專業(yè)碩士研究生。