耿雅潔，曾祥華

〔江南大學 法學院，江蘇 無錫214122〕

食品安全問題關系人民的切身安全。中華民族文化的中庸性，使我國消費者在受到食品安全問題侵害后，不愿甚至懼怕與生產(chǎn)者或經(jīng)營者對簿公堂，這既不利于對消費者自身權益的合法維護，又不利于對違法行為的有效遏制，更不利于我國法治社會的建設。懲罰性賠償制度有著激勵消費者維權意識的特性，自2009 年《食品安全法》引入懲罰性賠償制度以來，便成為了關注的焦點。如何較好地設計該制度，使其真正起到引導普通公民逐步增強法律維權意識的作用，是一個值得關注的問題。2015 年4 月24 日，第十二屆全國人大常委會第十四次會議對《食品安全法》進行了全面修訂，作為亮點條款的懲罰性賠償制度也進行了修改。對該法涉及的懲罰性賠償制度進行經(jīng)濟學研究，以期該制度在將來更好地發(fā)揮其應有作用。

一、懲罰性賠償及演化博弈論

1．懲罰性賠償

英美法對懲罰性賠償給出的定義如下: “當被告的行為是輕率、惡意、欺詐時，判處的超過實際損害的賠償。”［1］在我國，王利明教授對其做了如下詮釋:懲罰性損害賠償( punitive damages) ，也稱示范性的賠償( exemplary damages) 或報復性的賠償( vindictivedamages) ，是指由法庭所做出的賠償數(shù)額超出實際的損害數(shù)額的賠償［2］112。這一概念是相對于補償性原則而言的，即給予受損害者實際損害數(shù)額之外再增加的賠償。

懲罰性賠償在我國首次出現(xiàn)于1993 年《消費者權益保護法》，該法將懲罰性賠償金額規(guī)定為兩倍。隨后，《合同法》《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等均相繼引入了懲罰性賠償制度。2008 年，三鹿奶粉的三聚氰胺事件引起全國高度關注，在食品安全領域引入懲罰性賠償制度的呼聲越發(fā)強烈。最終，2009 年的《食品安全法》確立了十倍數(shù)額的懲罰性賠償制度。而2015 年，伴隨著《食品安全法》的修訂，該條款也進行了進一步的修改完善。

2．演化博弈論

20 世紀80 年代出現(xiàn)的演化博弈論，最初是用于對生物種群的進化現(xiàn)象進行分析的。演化博弈理論是在傳統(tǒng)博弈論的基礎上建立起來的，其基本出發(fā)點是:肯定博弈理論中完全理性的假設，但參與人理性能力某方面的缺失會造成有限理性。有限理性是可以通過“學習”以達到或接近完全理性的，故演化博弈又稱為“學習博弈”。

本文之所以選擇演化博弈論，是因其是一種對有限理性參與人群體成員之間的學習模仿、戰(zhàn)略調(diào)整過程、趨勢和穩(wěn)定性進行分析的理論。而現(xiàn)實中幾乎所有參與人都是有限理性的，加之受到不法廠商侵害的消費者帶有隨機性和普遍性，其理性程度更是參差不齊，因此，在有限理性的假設下分析他們之間的學習模仿、策略選擇的調(diào)整及穩(wěn)定性，更具現(xiàn)實意義。

二、國內(nèi)研究現(xiàn)狀

國內(nèi)對懲罰性賠償?shù)难芯吭缭凇妒称钒踩ā芬脒@一制度之前便已開始，研究的重點集中在懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)、作用、適用范圍等方面。

關于懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)，大多數(shù)學者認為懲罰性賠償責任屬于一種民事責任。而金福海、符啟林教授則指出懲罰性賠償制度具備經(jīng)濟法的性質(zhì)。［3］

關于懲罰性賠償?shù)淖饔?，孫效敏、謝曉堯在各自的文章中認為，我國懲罰性賠償規(guī)定具有獎勵性質(zhì)，其目的是為了彌補國家市場監(jiān)管的不足，而不是懲罰違法經(jīng)營者。［4］王利明教授指出: 懲罰性賠償?shù)墓δ苤饕菍κ芎φ叩膿p失進行補償和賠償，通過補償和賠償?shù)慕Y(jié)合遏制侵害行為再次發(fā)生。［2］116

關于懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，學者爭議頗多。楊立新教授堅持認為，只能在產(chǎn)品責任中規(guī)定懲罰性賠償責任，否則“會對大陸法系侵權法具有顛覆性的作用”［5］。王利明教授認為，懲罰性賠償主要應適用于侵權行為責任而不是合同責任。［2］116與以上觀點不同，金福海教授則大膽建議，懲罰性賠償可適用于各類違法行為，而不限于民事侵權行為或民事不法行為。［6］另外，陳屹立從法經(jīng)濟學的角度指出，懲罰性賠償應該在故意侵犯人身權的侵權行為中適用。在懲罰性賠償?shù)木唧w適用中還應該考慮到侵權人的財富狀況和其遭受的其他金錢懲罰等綜合因素。［7］

隨著《食品安全法》中懲罰性賠償制度的確立，學者們則有針對性地對該制度在食品安全問題中的適用進行了深入研究。

在懲罰性賠償金額方面，高圣平、李響等認為，食品安全懲罰性賠償不宜規(guī)定固定標準，應以“相應的懲罰性賠償”或者“被告凈資產(chǎn)的一定百分比”代替“價款10 倍”。［8－9］劉道遠、崔蒙蒙提出，食品安全懲罰性賠償應引入浮動限額制度，并設立最低賠償金。［10］

在歸責原則方面，高圣平、葉濤等多數(shù)學者強調(diào)食品銷售者適用懲罰性賠償?shù)闹饔^過錯不應遺漏重大過失。［11］

在法律條款競合方面，周江洪、姚輝、劉艷陽等學者指出，《消費者權益保護法》第49 條與《食品安全法》(2009 年) 第96 條第2 款、《侵權責任法》第47 條之間，明顯存在規(guī)范體系失衡或規(guī)范競合問題。［12－13］

在運用博弈論對食品安全問題懲罰性賠償制度的研究方面，曹婧、孫紹榮通過構建懲罰性賠償制度下政府和廠商之間、廠商和消費者之間的博弈模型，研究懲罰性賠償制度的結(jié)構、要素及合理性，認為懲罰力度越大，廠商的違法概率就越低;所獲賠償金越多，消費者訴訟的積極性就越高，從而能夠遏制廠商生產(chǎn)劣質(zhì)產(chǎn)品。［14］

從以上的文獻梳理可以看出，目前我國學者對懲罰性賠償?shù)难芯恐饕性诜▽W領域，以理論論述居多。少數(shù)學者雖運用博弈論進行分析，但博弈論“完全理性人”的假設又與現(xiàn)實存在一定差距。因此，本文以演化博弈論為工具，從激勵消費者維權意識的角度，對食品安全懲罰性賠償制度進行研究，通過建立分析模型，為該制度在食品安全領域應用的研究提供一種新的思路。

三、消費者群體的對稱演化博弈分析

1．模型設計

(1) 博弈方: 本文假設在受到某一廠商食品安全侵害的消費者群體中，隨機抽取A、B 兩位消費者進行博弈。博弈雙方皆是有限理性。

(2) 行為策略: A、B 兩位消費者均有兩種策略可供選擇: 一: 訴訟維權。消費者通過訴訟手段，積極維權，獲得廠商的賠償，但需要付出維權成本;二:私下談判。消費者以“將廠商送上法庭”來“威脅”廠商，與廠商私下談判爭取賠款，其賠款額較訴訟賠款額低，但不需要付出訴訟成本。這樣會出現(xiàn)三種情況，第一種，兩個消費者都進行私下談判，則收益均為0( 因為不訴訟便得不到賠償，而沒有訴訟案件的實際發(fā)生，消費者的“威脅”也成為了不可置信的威脅，所以私下談判會失敗，得不到賠償) ; 第二種:兩個消費者都進行訴訟;第三種情況:一個消費者訴訟，另一個消費者采用私下談判策略。

(3) 定義:

S——當兩個消費者都積極訴訟時所獲得的賠償。

s——當兩個消費者只有一方積極訴訟時所獲得的賠償。

n——在消費者一方訴訟的前提下，另一方采取談判策略時所獲得的賠償。

C——消費者的訴訟成本。( 律師費、訴訟費、舉證成本、時間、精力)

根據(jù)一般情況，某一食品安全問題引起的訴訟越多，社會影響越大，則懲罰性賠償金額則會相對較高，所以假設S ＞s ＞n。

2．公式推導

本文假設有比例P 的消費者選擇訴訟維權，比例1 －P 的消費者選擇私下談判，根據(jù)上圖可得到消費者分別采取訴訟和談判策略的期望收益和平均總收益為:

U1 =P( S－C) +(1 －P) ( s－C)

U2 =Pn+(1 －P)0

U=PU1 +(1 －P) U2

U1——消費者訴訟維權的期望收益

U2——消費者私下談判的期望收益

U——消費者平均總收益

根據(jù)復制動態(tài)方程公式，消費者采取訴訟策略的增長率為:dP/dt=P( U1 －U) ，整理得:

dP/dt=P(1 －P) ( U1 －U2) =F( P)

令F( P) =0 可解得復制動態(tài)方程的所有可能的穩(wěn)定點。即P=0，P=1，P=s－C/n+s－S

3．模型分析

(1) 當s－C/n+s －S ＞1 時，即S －C ＞n，只有P=0，P=1 滿足條件。對F( P) 求導得:F，(0) ＞0，F(xiàn)，(1) ＜0。此時，當P=1 是ESS 穩(wěn)定策略，得益矩陣會得到理想的納什均衡( S －C，S －C) 。該均衡即表示所有權益受到侵害的消費者都有維權意識，能積極采取法律措施，通過訴訟爭取自己的權益，這種狀態(tài)下，消費者通過訴訟得到最高的收益S － C大于與廠商進行私下談判的收益，所以有通過訴訟維權的動機。而且當所有消費者針對不法廠商的違法行為都會起訴、絕不姑息時，會對廠商達到很好的威懾所用，讓其僥幸心理落空，降低了廠商生產(chǎn)不合格食品的積極性。但這種情況較理想化，實踐中消費者會因為厭惡各種訴訟，而寧愿選擇較低賠償?shù)摹八搅恕?。但這不是立法所追求的目標，立法是要推動群眾樹立法律維權意識，用法律手段懲戒違法行為。

(2) 當s－C/n+s －S ＜0 時，即s －C ＜0 時，只有P=0，P=1 滿足條件。對F( P) 求導得:F，(0) ＜0，F(xiàn)，(1) ＞0。此時，當P =0 是ESS 穩(wěn)定策略。此時在受侵害的消費者中，沒有一個消費者主動采取訴訟維權策略，也就相應無法獲得賠償。而廠商知道消費者不會通過訴訟手段獲得賠償，便更不會理睬消費者的私下談判索賠要求。最終消費者的損失無法彌補，不法廠商也不能受到應有的懲罰。再從成本與收益的角度分析，s－C ＜0 表明，通過訴訟得到的賠償不足以彌補訴訟成本。在這種情況下，消費者經(jīng)過分析后自然會放棄訴訟。在現(xiàn)實生活中，消費者在與廠商就食品安全問題進行訴訟時，如果需承擔高昂的律師費、訴訟費、舉證成本，且還會面臨廠商鉆法律漏洞( 如指責消費者知假買假) 導致敗訴的風險，即使勝訴，過低的賠償金額不足以彌補成本，消費者必然選擇忍氣吞聲，放棄訴訟。這樣的情況對于懲治不法廠商是極其不利的，甚至會激發(fā)廠商的違法動機。

(3) 當0 ＜s－C/n+s －S ＜1 時，即s －C ＞0，S－C ＜n，三解均滿足條件。對F( P) 求導得:F，(0)＞0，F(xiàn)，(1) ＞0，F(xiàn)，( s－C/n+s－S) ＜0。此時，當P= s－C/n+s－S 是ESS 穩(wěn)定策略。此時在受到侵害的消費者中，有s－C/n+s－S 比例的消費者會采取訴訟維權策略，而采取私下談判策略的比例為1－( s－C/n +s －S) 。即如果只有少數(shù)的消費者采取訴訟策略，此時想采取談判策略，以消費者勝訴的案例來“威懾”廠商的成功幾率就會下降，因此，為了增加成功的幾率，選擇采取訴訟維權策略的消費者便會增多，直至達到s －C/n +s －S; 在消費者采取訴訟維權策略的人數(shù)較多時，廠商私下談判無需支付訴訟成本，且成功率較高，該策略就會成為一種較經(jīng)濟的選擇，結(jié)果卻是選擇訴訟維權的消費者人數(shù)會逐漸減少，最終達到s － C/n + s － S 的均衡比例。

三種情況的相位圖如下:

四、懲罰性賠償制度的評價及完善建議

根據(jù)上文的模型分析可知，若希望消費者在遇到不法食品廠商的侵害時，都采用積極維權的策略，達到( S－C，S－C) 均衡，需滿足S－C ＞n，即法律維權所獲賠償金額S 扣除維權成本C 后的剩余，大于消費者與廠商私了所得?？梢?，在法律制度的設計上，可通過控制變量S 和C 來引導該均衡的實現(xiàn)。新修訂的《食品安全法》在提高懲罰性賠償金額方面將懲罰性賠償制度向前推進了一步。

根據(jù)上文的模型結(jié)論，懲罰性賠償制度的設計能否激勵消費者的維權動機，法律維權可獲收益的高低是至關重要的一項影響因素。新修訂的《食品安全法》關于懲罰性賠償金額的規(guī)定，從兩方面確保了賠償額的提高，體現(xiàn)了立法的科學性與進步性。

(1) 新增實際損失作為懲罰性賠償金額確定方式之一。修訂前的《食品安全法》規(guī)定的懲罰性賠償金額只與價款掛鉤，其不合理之處顯而易見。食品這一商品具有價格普遍偏低的特點，一袋奶粉往往只有幾十元，十倍賠償數(shù)額也不過幾百元，其造成的損害卻可能是上萬元的醫(yī)療費，差距如此懸殊，如何能起到懲罰威懾的效果? 再者，懲罰性金額與價款相關，廠商便可事前進行成本與收益的計算，估算出違法行為的法律成本。一旦其預計違法成本小于收益，反而會無形中助長違法的積極性。因此，理論界不少專家學者認為，以對消費者造成的損害確定懲罰性賠償金額，更能體現(xiàn)立法的合理性。新修訂的《食品安全法》第一百四十八規(guī)定，消費者可以自行選擇獲得價款十倍或是所受損害三倍的金額作為懲罰性賠償。如此規(guī)定的完備之處在于，不僅避免了單純以損害定金額造成的無損害便無懲罰性賠償?shù)娜毕?，更可以讓消費者根據(jù)自身的具體情況選擇獲益最高的懲罰性賠償金確定方式，真正起到既充分補償消費者又嚴厲懲罰廠商的作用。

(2) 規(guī)定懲罰性賠償金下限。在以往的司法實踐中，懲罰性賠償制度的實施并不理想，原因不僅包括以價款確定的“十倍賠償”標準過低，還包括條款未規(guī)定最低可獲懲罰性賠償下限，消費者維權成本很可能會高于收益。在《食品安全法》修訂之前，社會對設定最低賠償金的構想便已基本達成共識，最低賠償金的標準為1000—2000 元。新修訂的《食品安全法》增添了“增加賠償?shù)慕痤~不足一千元的，為一千元”的規(guī)定，從法律的角度證明了設立懲罰性賠償金下限這一觀點的正確性。規(guī)定下限的作用是顯而易見的，因為一旦設立了賠償?shù)南孪?，最直接的效果就是提高了消費者維權積極性。消費者不會因為獲得的懲罰性賠償過低而放棄訴訟，而讓生產(chǎn)者或經(jīng)營者逍遙法外。再者，從生產(chǎn)者或經(jīng)營者的角度，這一規(guī)定加大了其違法成本，無疑會起到遏制違法行為的作用。另外，法官在審理案件時，有一個固定的最低標準作為限制，一定程度上降低了“尋租”發(fā)生的可能性，使其無法判定過低的賠償金來偏袒違法生產(chǎn)者或經(jīng)營者。

但是，消費者是否選擇法律維權，不僅取決于維權帶來的收益，更需要考慮維權所花費的成本。修訂后的《食品安全法》注重了對前者的提升，卻忽視了后者的降低。因此，若想更好地激勵消費者的維權意識，立法上須關注對消費者維權成本的降低，其中降低消費者的舉證成本即是可行方式之一。

(1) 減輕消費者對食品不符合安全標準的舉證責任?！妒称钒踩ā吩谛抻喦昂蠖加邢嗤囊?guī)定，即消費者若想獲得懲罰性賠償，必備要件是該食品不符合安全標準?？梢?，消費者首先必須自行檢測該食品的安全狀況。為了獲得相關證據(jù)，消費者需承擔高昂的檢測費用，在賠償是否可獲未知，而先承擔高額檢測費的情況下，勢必會打擊消費者維權的積極性。因此，可規(guī)定生產(chǎn)者承擔初步的舉證責任，出示所生產(chǎn)食品的檢測報告，以證明生產(chǎn)的食品符合食品安全標準，若無法出示或出示的報告經(jīng)法院確認存在問題，則應直接承擔懲罰性賠償責任;若其出具了有效的檢測報告，而消費者對此不予認可，則再由消費者自行將食品送檢。如果消費者檢測后，取得了食品不符合安全標準的證據(jù)，則最終由法院裁定生產(chǎn)者是否應承擔懲罰性賠償?shù)呢熑?。隨著我國食品安全環(huán)境的不斷改善，將來我國甚至可以建立食品免費檢驗制度［15］，省去消費者高昂的檢驗費，進一步降低消費者的維權成本。

(2) 不以“明知”作為經(jīng)營者承擔懲罰性賠償責任的要件。修訂前后的《食品安全法》針對經(jīng)營者是否承擔懲罰性賠償責任的問題，都作出了須以“明知”為前提的規(guī)定，但本文認為這一做法并不合理。首先，“明知”這一主觀行為證明難度大?！懊髦弊鳛橐环N內(nèi)在的表現(xiàn)形式，很難通過外在證據(jù)加以證明。何為“明知”，法律上并沒有給出可供參考的條款，這便導致了消費者舉證難、甚至無法舉證的局面，無形中迫使消費者選擇沉默。再者，經(jīng)營者作為直接與生產(chǎn)者接觸的一方，較之消費者更能了解食品相關的安全信息，理應在生產(chǎn)流通全過程遵循審慎原則，而“明知”這一要件會助長經(jīng)營者的機會主義心態(tài)。所以，應取消“明知”一詞，以使懲罰性賠償生效要件更具可行性，增加消費者維權的信心。

在法治社會中，司法理應成為解決社會矛盾、尋求社會公正最有效的途徑。人們在遭受不法侵害時，首先應該想到是用法律的手段進行維權。因此，樹立公民的維權意識是符合我國社會發(fā)展方向的。就食品安全領域，我國可以通過懲罰性賠償制度的合理設計，激勵消費者維權的積極性，從而達到規(guī)制食品安全問題，提升國民維權意識的雙重目標。

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