倪其勝

一、基本案情

犯罪嫌疑人崔某甲同陳某乙于1989年結(jié)婚，婚生一個(gè)兒子。2002年，他們?cè)谏虾４髨?chǎng)鎮(zhèn)環(huán)鎮(zhèn)北路購買了一套商品房，房屋登記在崔某甲名下。2005年5月20日崔某甲將該房以32萬元價(jià)格私自出售，房屋被賣后余款28萬元被陳某乙要走。2005年6月13日雙方協(xié)議離婚，離婚協(xié)議中對(duì)28萬元以外的其余夫妻共有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了分割，但未提及對(duì)28萬元如何分割，亦未及時(shí)分戶。離婚后雙方未再登記結(jié)婚，但一直共同生活至2012年年底案發(fā)。2008年，陳某乙以個(gè)人名義購買一套上海市寶山區(qū)的商品房，首付款為28萬元，余款為按揭20年，并于2008年12月16日辦理了房屋產(chǎn)權(quán)證，產(chǎn)權(quán)所有人為陳某乙一人。2011年1月份以前該房的按揭貸款也均是由陳某乙按時(shí)償還。

2011年1月份，崔某甲和陳某乙的兒子來到上海，陳某乙為減輕個(gè)人負(fù)擔(dān)，加之兒子已經(jīng)成年，其將用于還房貸的銀行卡交給兒子，讓兒子每個(gè)月往卡上存錢，用于銀行還貸。崔某甲以自愿幫助兒子還款為由，從兒子手中將用于還貸款的銀行卡拿到手中，一直還貸至該房被其私自出售。2011年崔某甲在幫兒子還貸款期間產(chǎn)生了將陳某乙購買的房產(chǎn)私自出賣的想法。經(jīng)咨詢房產(chǎn)中介，得知要出售產(chǎn)權(quán)登記在陳某乙名下的房產(chǎn)，如果陳某乙不到場(chǎng)，必須要提供經(jīng)公證處公證的陳某乙本人的授權(quán)委托書。2012年1月份，犯罪嫌疑人崔某甲回到阜寧縣老家通過崔某丙找到同陳某乙面貌比較相似的犯罪嫌疑人殷某丁，在答應(yīng)支付3000元費(fèi)用的情況下，讓殷某丁冒充陳某乙，并憑未分戶的戶口簿到阜寧縣向陽派出所拍攝辦理“陳某乙”的第二代居民身份證。派出所把關(guān)不嚴(yán)，錯(cuò)誤地給殷某丁辦理了“陳某乙”的第二代身份證（照片為殷某丁，戶籍信息為陳某乙）。接著犯罪嫌疑人殷某丁憑冒領(lǐng)的身份證和犯罪嫌疑人崔某甲一起到阜寧縣公證處辦理了陳某乙委托崔某甲出售上海房屋的委托公證。犯罪嫌疑人崔某甲回到上海后，提供了虛假的陳某乙身份證、經(jīng)公證的授權(quán)委托書同邵某戊簽訂房屋出售合同，將涉案房屋以97.8萬元的價(jià)格出售給邵某戊，并辦理了過戶手續(xù)。當(dāng)年年底，陳某乙到物業(yè)管理公司繳納物業(yè)費(fèi)時(shí)，發(fā)現(xiàn)自己房屋已被出售報(bào)警而案發(fā)。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，一方面由于購房首付款的來源系崔某甲和陳某乙的共同財(cái)產(chǎn)，崔某甲亦參與了還貸，導(dǎo)致房屋的產(chǎn)權(quán)不明。犯罪嫌疑人涉嫌盜竊罪的主觀上非法占有的故意不清。另一方面在民事法律關(guān)系中邵某戊是看到經(jīng)公證的授權(quán)委托書而購房，其有理由相信崔某甲是經(jīng)過陳某乙的授權(quán)，其支付了相應(yīng)的對(duì)價(jià)購買房屋，其取得涉案房屋系善意取得，其合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，在民事案件未經(jīng)審理判決的情況下，不能確定邵某戊為案件的被害人。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)既不能對(duì)崔某甲、崔某丙、殷某丁以盜竊罪定罪處罰，亦不能對(duì)犯罪嫌疑人崔某甲、崔某丙、殷某丁以詐騙罪定罪處罰。

第二種意見認(rèn)為，涉案房屋系不動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)不能成為盜竊罪的對(duì)象。犯罪嫌疑人虛構(gòu)了虛假的授權(quán)委托書和身份證，致使購房者邵某戊錯(cuò)誤的認(rèn)為崔某甲有權(quán)處置該房屋，而支付了房款。對(duì)犯罪嫌疑人崔某甲、崔某丙、殷某丁應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。

第三種意見認(rèn)為，一方面，本案中房主陳某乙是被害人，本案的犯罪嫌疑人崔某甲、崔某丙、殷某丁的行為涉嫌盜竊罪，應(yīng)當(dāng)對(duì)三名犯罪嫌疑人以盜竊罪定罪處罰。另一方面，本案中購房者邵某戊亦是詐騙犯罪的被害人，犯罪嫌疑人崔某甲、崔某丙、殷某丁的行為亦涉嫌詐騙罪。但本案中犯罪嫌疑人崔某甲、崔某丙、殷某丁涉嫌的盜竊罪和詐騙罪系想象競(jìng)合的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)對(duì)三人以擇一重罪，以盜竊罪追究刑事責(zé)任。

三、評(píng)析意見

筆者贊同第三種意見，認(rèn)為對(duì)犯罪嫌疑人崔某甲、崔某丙、殷某丁應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。具體理由如下：

（一）犯罪嫌疑人非法占有故意明顯，產(chǎn)權(quán)共有問題不應(yīng)當(dāng)成為認(rèn)定犯罪嫌疑人主觀故意的障礙

本案中犯罪嫌疑人崔某甲和被害人陳某乙協(xié)議離婚時(shí)尚有28萬元存款沒有進(jìn)行分割，該房的首付款系夫妻雙方的共有財(cái)產(chǎn)支付，犯罪嫌疑人崔某甲亦參與了貸款的還貸行為。我國目前婚姻法及其解釋對(duì)同居之間存在共有財(cái)產(chǎn)的問題是持認(rèn)同的態(tài)度。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉案房屋系犯罪嫌疑人崔某甲和被害人陳某乙的共有財(cái)產(chǎn)。但我國刑法及其司法解釋，雖然對(duì)盜竊共有財(cái)產(chǎn)，是否可以認(rèn)定犯罪嫌疑人主觀上具有非法占有的故意沒有作明確的規(guī)定，但從相關(guān)司法解釋來看，刑法對(duì)盜竊共有財(cái)產(chǎn)是可以追究刑事責(zé)任的。例如，最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)的《關(guān)于盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：“偷拿家庭成員或者近親屬的財(cái)物，獲得諒解的，一般可不認(rèn)為犯罪；追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬?！奔彝コ蓡T的財(cái)物，在沒有分割以前必然是家庭的共有財(cái)產(chǎn)，該解釋考慮到此財(cái)物的共有性，認(rèn)為一般可以不認(rèn)為是犯罪，但被害人不諒解的情況下，還是要追究刑事責(zé)任的，只是可以酌情從寬處理而已。本案中房屋為犯罪嫌疑人崔某甲和陳某乙同居期間的共有財(cái)產(chǎn)，被害人陳某乙現(xiàn)堅(jiān)決要求追究犯罪嫌疑人崔某甲的刑事責(zé)任，那么司法機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)對(duì)崔某甲追究刑事責(zé)任，只是在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮到盜竊的系共有財(cái)產(chǎn)這一特殊情況而予以酌情從寬處理。

（二）犯罪對(duì)象為不動(dòng)產(chǎn)不應(yīng)成為嫌疑人涉嫌盜竊罪的障礙，特定情況下不動(dòng)產(chǎn)亦應(yīng)能成為盜竊罪的犯罪對(duì)象

盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物或者多次盜竊、入戶盜竊，攜帶兇器盜竊、扒竊公私財(cái)物的行為。我國目前刑法對(duì)不動(dòng)產(chǎn)能否成為盜竊罪的對(duì)象沒有明確規(guī)定，傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)不能成為盜竊的對(duì)象。但筆者認(rèn)為盜竊罪中的“竊取”并非是“竊走”、“取走”之意。其本質(zhì)上是通過秘密竊取的手段，排除物的所有人對(duì)物的控制。盜竊罪的構(gòu)成并不以財(cái)產(chǎn)的物理位置轉(zhuǎn)移為必要條件，行為人竊占不動(dòng)產(chǎn)后，雖然原物的物理位置沒有變動(dòng)，但原物主實(shí)際上已無法行使所有權(quán)，合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到嚴(yán)重侵犯。這種秘密占有他人不動(dòng)產(chǎn)的行為與一般盜竊動(dòng)產(chǎn)的犯罪并無本質(zhì)的區(qū)別，因而應(yīng)以盜竊罪論處。動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)只是財(cái)物在客觀上的物理表現(xiàn)形式，刑法規(guī)定的盜竊對(duì)象為“公私財(cái)物”，并沒有限制“公私財(cái)物”為動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)。本案中，犯罪嫌疑人崔某甲通過偷賣他人房屋，將房屋交付給邵某戊，并且已經(jīng)辦理了過戶登記手續(xù)，邵某戊已經(jīng)取得了房屋的實(shí)際使用權(quán)，致使被害人陳某乙喪失了對(duì)房屋的控制權(quán)，其行為完全符合盜竊罪對(duì)犯罪對(duì)象的要求。同時(shí)，盜竊對(duì)象并非是犯罪的構(gòu)成要件，不應(yīng)當(dāng)以盜竊的對(duì)象來確定犯罪嫌疑人是否構(gòu)成盜竊罪。

（三）邵某戊取得房屋的行為不能適用民法上的善意取得制度，邵某戊應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為詐騙罪的被害人

有觀點(diǎn)認(rèn)為，本案中因?yàn)樯勰澄斐鲇谏埔?，盡到了應(yīng)盡的審查義務(wù)，并相應(yīng)支付了對(duì)價(jià)；法院未來的民事判決考慮到保護(hù)善意第三人的利益和市場(chǎng)交易的穩(wěn)定性，陳某乙已經(jīng)無法通過民事訴訟的手段，向邵某戊要回自己的房屋而只能向法院起訴要求崔某甲賠償。但事實(shí)上因崔某甲的行為是犯罪行為，對(duì)贓物根據(jù)民法上的理論是不能適用善意取得的。隨著刑事案件的偵破，法院必然要判決涉案房屋退還給盜竊案件的被害人陳某乙。犯罪嫌疑人崔某甲以非法占有為目的，采取隱瞞真相的方法，被害人邵某戊基于錯(cuò)識(shí)認(rèn)識(shí)而交付購房款，犯罪嫌疑人崔某甲的行為已經(jīng)完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件，已經(jīng)涉嫌詐騙罪。何況，如果詐騙罪以局限于被害人最終是否遭受損失為構(gòu)成要件，那么事實(shí)上詐騙案件中被害人在案件偵破后都可以追繳的方式維護(hù)自己的合法權(quán)益，那么是否都可以認(rèn)為犯罪嫌疑人不涉嫌詐騙罪呢。

（四）犯罪嫌疑人實(shí)施盜賣房屋的行為涉嫌盜竊罪和詐騙罪系想象競(jìng)合犯，應(yīng)對(duì)其擇一重罪以盜竊罪定罪處罰

想象競(jìng)合犯，是指一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名的情況，在法律上作為科刑上的一罪來處理。法律對(duì)想象競(jìng)合犯在處理上規(guī)定擇一重罪處理。本案犯罪嫌疑人崔某甲在社會(huì)一般的觀念上來看，其只實(shí)施了盜賣房屋的一個(gè)行為，而這一行為同時(shí)觸犯了我國刑法中規(guī)定的盜竊罪和詐騙罪，對(duì)其同一行為不能放在兩個(gè)罪中進(jìn)行重復(fù)的評(píng)價(jià)。本案中犯罪嫌疑人崔某甲實(shí)施的盜賣他人房屋的行為涉嫌了兩個(gè)罪名，其涉嫌盜竊罪的罪名明顯重于詐騙罪的罪名，所以對(duì)其行為應(yīng)當(dāng)擇一重罪，以盜竊罪來定罪處罰。