王永杰，張友連

(浙江理工大學(xué)經(jīng)濟管理學(xué)院, 杭州 310018)

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作為兩用物項管制稀土出口的外貿(mào)制度探析

王永杰，張友連

(浙江理工大學(xué)經(jīng)濟管理學(xué)院, 杭州 310018)

摘要:因稀土出口措施案敗訴，中國取消了稀土出口限制。中國政府對稀土的開采、出口不加限制，勢必導(dǎo)致新一輪濫采亂挖、破壞生態(tài)環(huán)境現(xiàn)象的發(fā)生。更為重要的是，稀土是軍事工業(yè)重要的原材料，在尖端武器上應(yīng)用廣泛。大量的稀土出口，提升了美日等國武器裝備水平，必然對中國的國家安全構(gòu)成威脅。為國家安全戰(zhàn)略考慮，中國應(yīng)當(dāng)將稀土列為軍民兩用物項，以GATT第21條安全例外為法律依據(jù)實施出口管制。在借鑒美國管制兩用物項經(jīng)驗基礎(chǔ)上，中國應(yīng)建立以出口企業(yè)許可登記和驗證最終用戶制度為核心的稀土出口管制制度。

關(guān)鍵詞：稀土；兩用物項；GATT第21條；出口許可證；對外貿(mào)易

稀土是一系列金屬元素的總稱。稀土是重要的工業(yè)原料，廣泛地運用于新能源、新材料、航空航天、軍事等工業(yè)領(lǐng)域。國務(wù)院2012年發(fā)布的《中國的稀土狀況與政策》白皮書數(shù)據(jù)顯示，中國的稀土儲量約占世界總儲量的23%，卻占有90%以上的世界市場份額。我國稀土的過量出口帶來了資源過度開發(fā)、生態(tài)環(huán)境破壞等問題。為此，中國政府采取了一系列限制稀土開采和出口的政策[1]。

中國限制稀土的政策遭到了美日歐等國的強烈反對。2012年3月15日，美國、歐盟和日本向WTO提出申訴，指控中國限制稀土出口等措施違反了WTO的相關(guān)規(guī)定。2014年3月26日和2014年8月7日，WTO爭端解決機構(gòu)就該案分別發(fā)布了專家組報告和上訴機構(gòu)報告，該兩份報告認定中國針對稀土采取的出口配額措施違反了WTO的相關(guān)規(guī)定。2014年12月31日，商務(wù)部、海關(guān)總署公布的《2015年出口許可證管理貨物目錄》(公告2014年第94號)規(guī)定，稀土出口憑出口合同即可申領(lǐng)出口許可證。中國的稀土出口配額制度就此取消。

有學(xué)者提出，在限制稀土出口措施案敗訴后，中國可以提高資源稅、減少出口退稅，放開配額管制，嚴懲違法開采[2]。誠然，中國的確可以通過采取此類措施，達到限制稀土開采、提高稀土國際價格的目的。但筆者認為，中國政府應(yīng)當(dāng)以更高的戰(zhàn)略眼光看待稀土出口問題。由于之前的亂采濫挖、無序開采，中國稀土儲量在逐年下降。控制開采量和出口量，保護稀土這一不可再生能源已經(jīng)到了刻不容緩的地步。更為重要的是，中國出口稀土給美國、日本等發(fā)達國家，這些國家利用稀土制造尖端武器，反過來對中國的國家安全構(gòu)成了嚴重的威脅。因此，中國管制稀土出口，特別是管制出口稀土禁止用于軍事用途顯得尤為必要。

若要實現(xiàn)上述目的，筆者認為可行的辦法是將稀土列為軍民兩用物項，使得對其管制符合GATT第21條安全例外的相關(guān)規(guī)定。這種管制措施也是美國等發(fā)達國家通常采用的方法。

一、GATT第21條具有不可司法裁決性

GATT第21條“安全例外”規(guī)定：

本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為：

(a)要求任何締約方提供其認為如披露則會違背其基本安全利益的任何信息；

(b)阻止任何締約方采取其認為對保護其基本國家安全利益所必需的任何行動：

(ⅰ)與裂變和聚變物質(zhì)或衍生這些物質(zhì)的物質(zhì)有關(guān)的行動；

(ⅱ)與武器、彈藥和作戰(zhàn)物資的貿(mào)易有關(guān)的行動，及與此類貿(mào)易所運輸?shù)闹苯踊蜷g接供應(yīng)軍事機關(guān)的其他貨物或物資有關(guān)的行動；

(ⅲ)在戰(zhàn)時或國際關(guān)系中的其他緊急情況下采取的行動；

(c)阻止任何締約方為履行其在《聯(lián)合國憲章》項下的維護國際和平與安全的義務(wù)而采取的任何行動。

(一)“認為”表達的“不可司法裁決性”

GATT第21條(a)和(b)都有“其認為……”的表述。根據(jù)上下文可知，“其認為……”含義是成員認為披露信息會違背其基本安全利益的，都可以不披露；成員認為保護其基本國家安全利益所必需的任何行動，都可以采取。不披露信息或采取行動是完全由成員單方面主觀意志決定的嗎？一種觀點主張，“認為”一詞帶有明顯的主觀判斷的色彩，表明應(yīng)當(dāng)由成員自行判斷其行為是否符合GATT第21條，由于只有成員才能解釋其行為的合法性，所以GATT第21條具有“不可司法裁決性”[3]。另一種觀點主張，“認為”措詞并不妨礙安全例外條款具有客觀標(biāo)準。該主張認為當(dāng)對危害國家安全利益的風(fēng)險評估明顯存在錯誤時，不能以“認為”為借口，逃避WTO爭端解決機制的審查[4]。筆者認為GATT/WTO歷來崇尚嚴格按照字面意義解釋協(xié)定，而嚴格按照字面意義解釋協(xié)定得出的結(jié)論是：WTO成員有權(quán)自行決定是否披露信息或是否采取某種行動以確保國家安全利益。因此GATT第21條安全例外具有不可司法裁決性。

(二)基本安全利益的“不可司法裁決性”

GATT第21條(a)和(b)規(guī)定WTO成員可以基于基本安全利益采取某種行動。這種為了安全利益采取行動的權(quán)利對WTO成員的重要性不言而喻。這種重要性也使得任何成員的安全是否受到侵害或威脅只能由該成員自己判斷，其他成員的“客觀判斷”無法代替成員自己的判斷。將自己的安全形勢交由其他成員作出判斷，這是任何成員都無法接受的。所以基本安全利益在主體上帶有主觀判斷性，應(yīng)由WTO成員自行解釋，也就是說，基本安全利益具有不可司法裁判性[5]。

(三)所必需行動的“不可司法裁決性”

GATT第21條(b)規(guī)定WTO不得阻止任何成員采取其認為對保護其基本國家安全利益所必需的任何行動。WTO成員采取維護其基本安全利益措施是否屬于“所必需的”，這個主觀判斷是否存在客觀標(biāo)準？筆者認為第21條規(guī)定“所必需的”是WTO成員“認為”“所必需的”。某一項維護基本安全利益的措施是否必需應(yīng)由成員主觀判斷，不能由WTO其他成員或爭端解決機構(gòu)進行判斷。在軍事安全、領(lǐng)土完整遭受損害時，一成員必須果斷采取行動，此時要求該成員對所有可能的措施進行評估，然后選擇對貿(mào)易限制最小的措施，這種要求將會拖延該成員迅速采取行動，危及國家安全。所以，第21條“所必需的”行動是GATT第21條的援引方(以下簡稱“援引方”)“認為”的行動，不是WTO爭端解決機構(gòu)“認為”的[6]。因此一項行動是否屬于維護基本安全利益“所必需的”具有不可司法裁判性。

二、美國對軍民兩用物項的出口管制

目前世界各國對于軍民兩用物項的出口皆有管制。美國對軍民兩用物項出口管制主要規(guī)定于《出口管理條例》中。

(一)美國軍民兩用物項出口管理體制

《出口管理條例》將管制出口的產(chǎn)品或技術(shù)分為十大類：0類為核材料設(shè)備設(shè)施及其他相關(guān)物項；1類為化學(xué)品、微生物和毒素材料的特殊材料和相關(guān)設(shè)備(美國食品藥物管理局和藥品強制管理局負責(zé)該類物項的出口審查)；2類為材料加工；3類為電子器件；4類為計算機；5類為電信與信息安全；6類為傳感器和激光器；7類為導(dǎo)航和航空電子設(shè)備；8類為海洋技術(shù)；9類為航空航天及其推進系統(tǒng)。上述每一類被管制出口的物項又被分為從A到E五組，分別為：A組為設(shè)備、組裝和零部件；B組為設(shè)備的測試、檢查和制造；C組為材料；D組為軟件；E組為技術(shù)。上述每組中的每一個物項都有一個出口管制分類編號。每一個編號由一系列數(shù)字和一個字母組成。從左數(shù)第一個數(shù)字代表被出口管制的物項屬于十大類中的哪一類；緊接著的字母表示該物項屬于五組中的哪一組；后面三個數(shù)字代表出口管制的理由。條例還將出口國分為A、B、C、D、E五組。A組有52個國家和地區(qū)，對應(yīng)有6種出口管制理由。B組有156個國家和地區(qū)，許可證的例外適用于B組國家和地區(qū)的所有目的地。在相同的出口管制分類編號下的商品的凈價值不超過該項目運輸物品價值限額。C組為空缺。D組有52個國家和地區(qū)，對應(yīng)有5個出口管制理由。E組包括朝鮮、古巴、伊朗等國。

(二)美國針對中國的出口管制規(guī)定

《出口管理條例》規(guī)定只允許民用產(chǎn)品出口、再出口或轉(zhuǎn)讓至中國。如果出口、再出口或轉(zhuǎn)讓的物項對中國的軍事能力有直接和重大貢獻，則不予頒發(fā)出口許可證。軍事能力是指條例第742條附件7中規(guī)定的主要武器系統(tǒng)，即主戰(zhàn)坦克、裝甲戰(zhàn)斗車輛、大口徑火炮系統(tǒng)、作戰(zhàn)飛機、攻擊直升機、軍艦、導(dǎo)彈和導(dǎo)彈發(fā)射器、進攻性太空武器、指揮、控制、通信、計算機、情報、監(jiān)視和偵察(C4ISR)、精確制導(dǎo)武器包括“智能炸彈”和夜視設(shè)備等11種武器。條例規(guī)定向中國出口商品時，除在商業(yè)管制列表中指定物項許可證要求外，出口商不得出口、再出口或轉(zhuǎn)讓條例第744條附件2清單中的任何物項，向中國出口的物項不得全部或部分用于中國的軍事用途。從條例的出口管制國別圖表可以很清楚地看到，在CB生化武器、NP核不擴散、NS國家安全、MT導(dǎo)彈技術(shù)、RS區(qū)域穩(wěn)定、FC武器公約、CC控制犯罪和AT反恐等出口管制八項理由中，只有FC武器公約和AT反恐兩種情況下不對中國出口限制。

三、中國管制稀土出口的立法建議

中國應(yīng)當(dāng)借鑒美國管制軍民兩用物項經(jīng)驗，在中國現(xiàn)有出口管制法律制度基礎(chǔ)上，建立稀土出口管制法律制度。

(一)中國軍民兩用物項出口管制制度概述

中國的出口管制法律體系可以分為三個層面。第一層面是法律，如《對外貿(mào)易法》。第二層面是行政法規(guī)，如《核出口管制條例》等。第三層面是部門規(guī)章，如《兩用物項和技術(shù)進出口許可證管理辦法》等。中國軍民兩用物項出口管制的措施體現(xiàn)在兩個方面。

1.許可證制度

《兩用物項和技術(shù)出口許可證管理辦法》規(guī)定，兩用物項和技術(shù)出口時，出口經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向海關(guān)出具兩用物項和技術(shù)出口許可證，依照海關(guān)法的有關(guān)規(guī)定，海關(guān)憑兩用物項和技術(shù)出口許可證接受申報并辦理驗放手續(xù)。兩用物項和技術(shù)出口許可證實行“一批一證”制和“一證一關(guān)”制。同一合同項下的同一商品如需分批辦理出口許可證，出口經(jīng)營者應(yīng)在申領(lǐng)時提供相關(guān)行政主管部門簽發(fā)的相應(yīng)份數(shù)的兩用物項和技術(shù)出口批準文件。同一次申領(lǐng)分批量最多不超過十二批。出口經(jīng)營者知道或者應(yīng)當(dāng)知道，或者得到國務(wù)院相關(guān)行政主管部門通知，其擬出口的物項和技術(shù)存在被用于大規(guī)模殺傷性武器及其運載工具風(fēng)險的，無論該物項和技術(shù)是否列入《兩用物項和技術(shù)進出口許可證管理目錄》，都應(yīng)當(dāng)申請出口許可，并辦理兩用物項和技術(shù)出口許可證。出口經(jīng)營者在出口過程中，如發(fā)現(xiàn)擬出口的物項和技術(shù)存在被用于大規(guī)模殺傷性武器及其運載工具風(fēng)險的，應(yīng)及時向國務(wù)院相關(guān)行政主管部門報告，并積極配合采取措施中止合同的執(zhí)行。

2.最終用戶和最終用途證明制度

《民用航空零部件出口分類管理辦法》規(guī)定，出口經(jīng)營者在《出口許可批件》有效期截止后30日內(nèi)，將其在該《出口許可批件》項下出口的民用航空零部件的最終用戶、最終用途等有關(guān)情況報商務(wù)部。《有關(guān)化學(xué)品及相關(guān)設(shè)備和技術(shù)出口管制辦法》規(guī)定，有關(guān)化學(xué)品及相關(guān)設(shè)備和技術(shù)出口的接受方應(yīng)當(dāng)保證，未經(jīng)中國政府允許，不得將中國提供的有關(guān)化學(xué)品及相關(guān)設(shè)備和技術(shù)用于申明的最終用途以外的用途或者向申明的最終用戶以外的第三方轉(zhuǎn)讓。《導(dǎo)彈及相關(guān)物項和技術(shù)出口管制條例》規(guī)定，導(dǎo)彈相關(guān)物項和技術(shù)出口的接受方應(yīng)當(dāng)保證，未經(jīng)中國政府允許，不將中國供應(yīng)的導(dǎo)彈相關(guān)物項和技術(shù)用于申明的最終用途以外的其他用途，不將中國供應(yīng)的導(dǎo)彈相關(guān)物項和技術(shù)向申明的最終用戶以外的第三方轉(zhuǎn)讓。《生物兩用品及相關(guān)設(shè)備和技術(shù)出口管制條例》和《核出口管制條例》都規(guī)定，出口申請者需要向商務(wù)部提交最終用戶證明。

最終用戶和最終用途證明要求進口商承諾不得將進口的兩用物項轉(zhuǎn)讓給第三方，也不得將其用于儲存、加工、生產(chǎn)、處理大規(guī)模殺傷性武器及其運載系統(tǒng)以及申明以外的其他用途。出口商必須提交《最終用戶和最終用途證明》的正本一份。該證明必須由真正的最終用戶出具，由其主要負責(zé)人親筆簽字，并打印注明簽字人全名和職務(wù)，加蓋最終用戶企業(yè)印章。出口商負責(zé)提供中文譯本，并加蓋出口商企業(yè)印章。

(二)中國制訂《稀土兩用物項出口管制條例》的立法建議

筆者認為中國應(yīng)在上述出口管制體制基礎(chǔ)上制訂《稀土兩用物項出口管制條例》。該條例應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容。

第一，條例應(yīng)當(dāng)開宗明義地表明其立法目的是為了維護國家安全、保護不可再生資源、維護國家對自然資源永久主權(quán)。條例應(yīng)當(dāng)表明其立法目的與GATT第21條安全例外規(guī)定和WTO的相關(guān)裁決相一致[7]。

第二，確認稀土作為戰(zhàn)略資源的法律地位。條例應(yīng)當(dāng)闡明稀土在軍事工業(yè)、國防建設(shè)中的重要地位，同時闡明稀土出口他國對中國國家安全構(gòu)成威脅的可能性。

第三，確立稀土出口許可登記制度。條例應(yīng)當(dāng)規(guī)定國家對稀土出口實行許可登記管理制度。從事稀土出口的經(jīng)營者，須經(jīng)商務(wù)部登記。未經(jīng)登記，任何單位或者個人不得經(jīng)營稀土出口。

第四，建立最終用戶和最終用途證明制度。條例應(yīng)當(dāng)規(guī)定，出口商取得稀土出口許可證時必須得到進口商如下承諾：不得將稀土用于進口商聲明以外的用途，特別需要明確指出稀土不得用于任何軍事設(shè)備設(shè)施或其他軍事用途；不得將稀土轉(zhuǎn)讓給任何第三方，或者在取得政府同意的條件下可以轉(zhuǎn)讓給第三方，該第三方必須保證稀土不得于任何軍事設(shè)備設(shè)施或其他軍事用途。出口商出口稀土?xí)r必須提交最終用戶和最終用途證明和其他相關(guān)材料。

第五，建立驗證最終用戶制度。中國政府官員應(yīng)當(dāng)進入進口商的生產(chǎn)基地考察稀土的使用情況，確認進口商是否違反了不得轉(zhuǎn)讓、不得用于軍事用途的承諾。為此，中國政府需要與進口商所屬政府簽訂《關(guān)于經(jīng)驗證最終用戶現(xiàn)場訪問協(xié)議》[8]。

第六，設(shè)立違法處罰制度。出口商、進口商以及相關(guān)行政管理人員在稀土出口、使用過程中存在違法行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政或刑事責(zé)任。出口商違法出口稀土?xí)r，應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N出口許可證、甚至取消其出口稀土的資格，并給予罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。進口商轉(zhuǎn)讓稀土或未按照承諾使用稀土的沒收其保證金、取消進口稀土的資格。行政管理人員在稀土出口過程中違法的，依法追究其行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

四、結(jié)語

稀土是一種特殊的不可再生資源，具有極其重要的軍事價值。不能僅僅從商業(yè)利益的角度考慮其出口問題，更要考慮稀土出口可能造成的潛在國家安全風(fēng)險。當(dāng)前某些國家不斷拋出遏制我國的政策，甚至在我國周邊地區(qū)制造事端。在此背景下，處理好稀土出口與國家安全問題顯得尤為必要。WTO裁定我國不能通過出口配額等方式管理稀土出口。因此，將稀土納入兩用物項出口管制體系，既不影響其商業(yè)價值，又能防止其被用于軍事用途，是較為穩(wěn)妥地方法。

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(責(zé)任編輯： 陳和榜)

DOI:10.3969/j.issn.1673-3851.2016.02.001

收稿日期：2015-04-01

基金項目：國家社會科學(xué)基金項目(15BFX065)

作者簡介：王永杰(1972-)，男，安徽壽縣人，講師，主要從事國際貿(mào)易制度方面的研究。

中圖分類號：F741.1

文獻標(biāo)志碼：A

文章編號：1673- 3851 (2016) 01- 0001- 05 引用頁碼： 020101

Analysis on Foreign Trade System of Controlling Rare Earth Export as Dual-use Item

WANGYongjieZHANGYoulian

(School of Economics and Management, Zhejiang Sci-Tech University, Hangzhou 310018，China)

Abstract：China has cancelled rare earth export restrictions due to the failure in export measure case. The government of China does not restrict rare earth mining and export, which will be bound to lead to a new round of indiscriminate digging and destruction of the ecological environment. More importantly, rare earth is an important raw material of military industry, which is widely used in sophisticated weapons. A large number of rare earth exports will improve weapons and equipment level of foreign countries such as America and Japan. It will inevitably pose a threat to national security of China. In view of national security strategy, China should regard rare earth as a dual-use item. China should implement rare earth export controls on the basis of GATT Article XXI Security Exceptions. Based on referring to the experience of U. S. in dual-use item control, China should establish a rare earth export control system which includes export enterprise license system and End-Use Certificate system.

Key words：rare earth; a dual-use item; GATT article XXI; export license; foreign trade