俞　祺

(北京大學法學院，北京100871)

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規(guī)范內(nèi)容合法性的不同面向及其適用限度
——兼論規(guī)范性文件合法性審查的不同層次

俞祺

(北京大學法學院，北京100871)

摘要:在法律理論中，內(nèi)容合法性是識別規(guī)范合法性的關(guān)鍵概念，對于引導司法裁判具有重要作用?；趯W理分析和對相關(guān)判例的總結(jié)，內(nèi)容合法性可以根據(jù)其判準相對于法律體系的開放程度區(qū)分為開放的內(nèi)容合法性、封閉的內(nèi)容合法性和半開放的內(nèi)容合法性。此三種不同的內(nèi)容合法性分別適用于極端不正義領(lǐng)域、法律保留領(lǐng)域和上位法依據(jù)不明確領(lǐng)域中法律決定之合法性判斷。通過對內(nèi)容合法性種類與適用范圍的梳理，可以有效引導法院區(qū)分規(guī)范性文件合法性審查的不同層次。

關(guān)鍵詞：內(nèi)容合法性；合法性；法律保留；整體性法律理論；規(guī)范性文件

一、內(nèi)容合法性的概念及其適用中的含混性

2014年修訂的《行政訴訟法》第64條規(guī)定：“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議。”本規(guī)定正式確認了法院對于規(guī)章以外的規(guī)范性文件具有附帶審查權(quán)，且審查的內(nèi)容為規(guī)范性文件的合法性，那么此處的合法性應(yīng)作何理解？

在談?wù)撘?guī)范的合法性來源時，通常存在兩種進路。其一訴諸規(guī)范的來源、形式或者實效等外部特征。一如凱爾森所認為的，一個法概念主要有兩個構(gòu)成要素：第一，某特定主體以某種特定的方式制定；第二，規(guī)范所具有的最低實效性。[1]在此，不論是制定主體、制定程序還是由社會實效所反映出來的可接受度均反映了規(guī)范所具有的某種權(quán)威性特征，故我們可稱之為規(guī)范合法性判斷的權(quán)威性進路。

除此以外，認定規(guī)范具有合法性還可能存在一種進路，即著手于規(guī)范內(nèi)容的正確與否，凡是正確的規(guī)范則具有合法性，不正確的沒有合法性。此處，對于合法性的判定不再基于外部形式特征，而是根據(jù)其本身的內(nèi)容，我們將這種進路稱為內(nèi)容合法性進路。*本文在此并未將“內(nèi)容合法性”簡單地與“形式合法性”相對應(yīng)，而是將其與“權(quán)威性”相對應(yīng)。因為在中文法律術(shù)語中，“形式合法性”常常對應(yīng)于“實質(zhì)合法性”，指代因嚴格符合上位法條文而產(chǎn)生的合法性(“實質(zhì)合法性”不限于符合上位法條文，而往往含有某種程度上的自然法意蘊)。故而“形式合法性”這一概念無法完全將內(nèi)容的因素排除出去，對其的使用容易造成本文在概念上的混亂。

權(quán)威性判斷進路和內(nèi)容合法性判斷進路之間存在一種內(nèi)在的緊張關(guān)系。因為作為合法性產(chǎn)生的不同原因，當適用于同一規(guī)范時，它們將在某些情況下不可避免地產(chǎn)生沖突。比如立法機關(guān)依照立法程序制定的規(guī)范被認為在內(nèi)容上違背了憲法，此時，必須有一項規(guī)則指引司法裁判者在兩種不同的規(guī)范合法性來源之間作出選擇，并舍棄另一個。每每此時，樸素的正義感和對真理的追求往往將最后的判斷導向內(nèi)容合法性向度一邊，以內(nèi)容的合法性為最后的依歸。這么做不僅使內(nèi)心產(chǎn)生一種正義實現(xiàn)的快感，同時，更加重要的是，在裁判中實現(xiàn)了一種正確性宣稱。于每一份司法判決中，裁判者都需要實現(xiàn)一種“正確性宣稱”，此為合法性論證的必然邏輯。*“正確性宣稱”這一概念來源于阿列克西的正確性論據(jù)。正確性論據(jù)主張：個別的法律規(guī)范、法律判決以及整個法律體系都必然提出正確性宣稱。沒有明示或默示提出正確性宣稱的規(guī)范體系就不是法律體系。[2,18-19,21]沒有提出正確性宣稱的司法判決本身的合法性將會產(chǎn)生問題，我們難以想象這種荒謬的情形，即某個法官在判決理由中聲稱他所依據(jù)的法律條文是錯誤的，但基于條文的權(quán)威性，他必須適用它。由此可見，在個案的實際判斷中，內(nèi)容合法性作為最終的判準是規(guī)范合法性的根本性來源，權(quán)威性進路難以與之對抗。

因此，本文所探討的“內(nèi)容合法性”舍棄了合法性判斷中的權(quán)威性因素，僅僅從規(guī)范內(nèi)容的角度出發(fā)，指規(guī)范因內(nèi)容符合上位法條文、法律原則或精神、社會正義觀念等而具有的合法性?？梢园l(fā)現(xiàn)，內(nèi)容合法性這一概念中包含有不同的層次，分別對應(yīng)了“法”的不同內(nèi)涵。在面對不同的法律淵源時，法官的適用策略會有所不同。對于清晰的上位法條文(如車輛限速標準)，法官可以不加反思直接適用；對于具有概括性、原則性的法律條文(比如保護公共利益)，法官需要對其概念在具體語境中進行闡發(fā)和解釋，相應(yīng)增加了論證的負擔；而若需要將社會正義觀念(比如公平公正)引入合法性判斷，法官將需要承擔極大的論證負擔，說明涉案行為或規(guī)范是對通行社會觀念的嚴重背離。

在對規(guī)范性文件的審查中，對于不同的規(guī)范性文件事實上有必要區(qū)分不同的情況。某一些規(guī)范性文件必須有上位法的明確依據(jù)，另一些規(guī)范性文件在沒有上位法明確依據(jù)的情況下法院可以通過對于抽象法律概念或者原則的解釋來進行合法性判斷，而對于還有一些規(guī)范性文件而言，法院甚至需要越出現(xiàn)有法律規(guī)范的框架來判斷其合法性。

不過，雖然內(nèi)容合法性具有不同的層次，但是就當下而言，在實踐上對于內(nèi)容合法性的判斷標準的運用并沒有進行必要的區(qū)分。以對于規(guī)范性文件的審查而論，部分判決止步于對于明確上位法依據(jù)的考察，若沒有找到清晰的上位法依據(jù)，則也不再進行更深入的反思，徑直判斷該文件合法。而另有部分判決則大膽地以自己對于法律的理解替代行政機關(guān)的解釋，甚至直接運用公平正義等社會觀念作出判決，其中有時存有司法替代行政之嫌。因此，對內(nèi)容合法性判斷標準的分析與歸類將有助于為司法裁判提供更為清晰的理論指引，為法院積極行使審查權(quán)或者保持謙抑提供必要的行為標準。當然，這一論斷的成立首先需要依賴對內(nèi)容合法性判準不同層次的界定。

在目前的法理學討論中，對于法律和道德之間的關(guān)聯(lián)與分離探討較為豐富，*該問題實質(zhì)上涉及本文正確性效力判準與權(quán)威性效力判準之間的關(guān)系，認為法律中包含著道德就意味著承認對于規(guī)范的效力需要從內(nèi)容的角度界定。非實證主義的學者大多主張法律的合法性來源除了權(quán)威性維度之外，尚有內(nèi)容合法性維度，[2]但是，對于究竟何為“內(nèi)容合法性”似乎著墨不多。本文接下來將首先研究不同層次的內(nèi)容合法性判準，然后分別探討不同的內(nèi)容合法性判準各自所適合的范圍，以期厘清規(guī)范內(nèi)容合法性判斷的系譜。在此基礎(chǔ)之上，本文將試圖重新建構(gòu)司法對于規(guī)范性文件審查的不同層次。

二、不同的內(nèi)容合法性

內(nèi)容合法性的實質(zhì)事實上在于內(nèi)容的“正確性”?！罢_”一詞的含義極為復(fù)雜，適用范圍極廣，正當、正義、恰當、合理等詞語中均含有“正確”這一含義?！冬F(xiàn)代漢語詞典》將正確解釋為“符合事實、規(guī)律、道理或某種公認的標準?！痹谟⒄Z中，與內(nèi)容合法性相關(guān)的概念為“right”或“correct”。根據(jù)《牛津高階詞典》，right一詞在內(nèi)容合法性方面主要有三種含義：a)符合事實(agrees with the facts)；b)適恰(should be or was planned to be)；c)道德上正確或可接受(be morally good and acceptable)。而correct一詞在此方面的核心含義有兩個：a)符合事實、無錯誤(in accordance with the facts and has no mistakes)；b)行為符合某種社會規(guī)則或其他規(guī)則(in accordance with social or other rules)。

通過對以上含義的歸納梳理，我們可以非常清楚地發(fā)現(xiàn)，“正確”這一概念的各項釋義中，謂語基本上都是“符合”，所不同的僅僅只是“符合”的對象。因此，所謂正確即是符合某種標準，而內(nèi)容合法性之所以有不同，也正是因為不同的內(nèi)容合法性所立基的標準各不相同，換句話說，也即所“合”之“法”各有不同。根據(jù)這一認識，我們即獲得了區(qū)分不同內(nèi)容合法性的方法，并可以依此劃定不同層次的內(nèi)容合法性。

本文作者認為，在研究處于法律體系中的規(guī)范的內(nèi)容合法性時，可以根據(jù)內(nèi)容合法性判準相對于法律體系的開放性程度將法律規(guī)范的內(nèi)容合法性區(qū)分為開放的內(nèi)容合法性、半開放的內(nèi)容合法性和封閉的內(nèi)容合法性。*在普通法系的司法適用過程中，同樣存在理據(jù)不同的判準。美國康奈爾大學Summers教授在其頗有影響力的論文“Two types of substantive reasons: The core of a theory of common law justification”中指出了普通法系法官在裁判時所運用的推理判準來源，其中的部分類別包括goal reasons(A goal reason derives its force from the fact that, at the time it is given, the decision it supports can be predicted to have effects that serve a good social goal); Rightness Reasons(a rightness reason draws its force from the way in which the decision accords with a sociomoral norm of rightness as applied to a party's actions or to a state of affairs resulting from those actions); Authority reasons(Common-law authority reasons consist primarily of appeals to precedent. In addition, judges sometimes appeal to statutes and regulations by analogy, and to restatements, treatises, and other "authorities")。這三個類別在某種程度上也同樣基于判斷理據(jù)(reasons)的開放性程度，從一般社會目標到一般法律原則，再到司法先例，司法推理所依據(jù)的理由的開放性程度不斷下降。參見：Summers R S. Two types of substantive reasons: The core of a theory of common-law justification[J]. Cornell L. Rev., 1977, 63: 707.

(一)開放的內(nèi)容合法性

所謂開放的內(nèi)容合法性即指規(guī)范內(nèi)容合法性的判準不僅來自于規(guī)范體系內(nèi)部，同時還包括規(guī)范體系外部的各項道德原則和價值理念。這有些類似于古典自然法的表述，柏拉圖的“美德”[3]、斯多亞學派的“理性”[4]、格勞修斯等的“科學”[5]皆屬于超越實定法律體系之上的自然理念。這些理念的實質(zhì)內(nèi)容隨著歷史的發(fā)展有所變更。價值多元主義雖然打消了獨斷論式的自然法理念，但這一思考的方式卻從未消逝。直至當代的法學理論和司法判決中，我們?nèi)匀豢梢哉业介_放的合法性所存在的事例。

在現(xiàn)今的非實證主義陣營中，如阿列克西等學者堅定地支持法律體系面對道德領(lǐng)域開放，法律規(guī)范與道德規(guī)范必然聯(lián)結(jié)：“在疑難案件中，法官需要決定什么是應(yīng)該做的，因此需要考量相關(guān)的原則，而這些原則將和某種道德相連。可以說，訴諸原則的法官在內(nèi)容上是根據(jù)道德的理由，在形式上是根據(jù)法律的理由來做出判決?！盵2]在阿列克西看來，此處與法律聯(lián)結(jié)的道德可以具有廣泛的內(nèi)容，只需要滿足一種最低的可證成性即可。[2]當然，從他的角度來說，在法律論證的過程中被引用的道德原則即具有法律的屬性，可以被作為法律看待。不過，就法律體系落成時的情狀而言，這些道德內(nèi)容并沒有被必然地納入，而有可能是隨著社會變遷后來產(chǎn)生的新道德規(guī)范。因此，阿列克西的理論作為一種開放性的內(nèi)容合法性進路應(yīng)無疑義。

開放的內(nèi)容合法性的判準不一定僅僅只是法律體系外的道德或社會思想，還有可能是對社會效果的考量。在瀘州遺贈案中，雖然一審法院在判決書中適用了《民法通則》中的公序良俗原則，但是該院負責民事審判的副院長在回答記者提問時談到：“如果我們按照《繼承法》的規(guī)定，支持了原告張學英的訴訟主張，那么也就滋長了‘第三者’、‘包二奶’等不良社會風氣，而違背了法律要體現(xiàn)公平、公正的精神?！?參見：王甘霖.“社會公德”首成判案依據(jù)“第三者”為何不能繼承遺產(chǎn)[EB/OL].[2014-06-12].http://www.people.com.cn/GB/shehui/46/20011102/596406.html.顯而易見，這是一種在考量了社會效果之后的判決，而非如其表面所示的依據(jù)原則進行裁判。這一對社會效果的考量雖然有《婚姻法》上的部分原則作為支撐，但是在繼承法的具體領(lǐng)域中，立法者并未試圖將“二奶”不得作為合法繼承人這樣的規(guī)則納入法律體系。本案法官在此處的考量基于法外因素，屬于一種基于開放性內(nèi)容合法性判準的判決。

綜上，在開放的內(nèi)容合法性之下，司法裁判者可能以一般正義理念、社會流行思潮、判決的社會效果等作為識別規(guī)范內(nèi)容合法性的依據(jù)。除此之外，諸如成本收益分析、客觀科學規(guī)律亦有可能進入開放內(nèi)容合法性判斷的工具箱中，不過鑒于其與前述三種標準存在的近似性，本文不再贅述。

(二)封閉的內(nèi)容合法性

所謂封閉的內(nèi)容合法性即指規(guī)范內(nèi)容合法性的判準在其所屬的法律體系當中可以直接找到，同時也只能來自現(xiàn)存規(guī)范體系。規(guī)范的內(nèi)容合法性可以通過邏輯涵射推理得出。封閉的內(nèi)容合法性相較開放的內(nèi)容合法性而言恰好處于譜系的另一端，在這種內(nèi)容合法性判準中，不存在任何的法外因素，唯一的判準即是立法者的意志。

完全依照封閉的內(nèi)容合法性進行判斷的法律體系類似于凱爾森所說的靜態(tài)法律體系。在靜態(tài)法律體系當中，法官所需要進行的僅僅只是從一般到特殊的三段論推理，以嚴密的邏輯搭建起內(nèi)容合法性識別的框架。

封閉的內(nèi)容合法性最符合法治的理想，因為在這其中，司法裁判者的裁量權(quán)已經(jīng)基本收縮至零，每一個法律上的決定都間接地由立法者做出。這在表面上看起來似乎不符合現(xiàn)實，因為即便沒有太多的實務(wù)經(jīng)驗，絕大多數(shù)法律人僅從日常接觸的有限的案件以及對法律本身的觀察中就能體會到法律體系充滿了各式漏洞，立法者不可能作出所有的具體決定。不過這些并不妨礙封閉的內(nèi)容合法性存在著具體的理論對應(yīng)。被視為行政法學基礎(chǔ)與支柱之一的法律保留原則形成了對于封閉內(nèi)容合法性的良好解說。*在美國行政法上，謝弗朗判斷的第一步(Chevron Step One)也體現(xiàn)了封閉正確性的要求。參見：Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984). 另外，刑法中的“罪刑法定”原則同樣也是一種封閉正確性的體現(xiàn)，本文受論證主題所限將不予討論。

法律保留原則是指行政行為必須有法律的依據(jù)，也即行政機關(guān)只有在法律有明確規(guī)定的情況下才能作出積極的行政行為。該原則的要求比時常與之相提并論的法律優(yōu)先原則*法律優(yōu)先原則要求行政行為不得與法律相抵觸。更嚴格。優(yōu)先原則只是(消極地)禁止違反現(xiàn)行法律，而保留原則是(積極地)要求行政活動具有法律依據(jù)。在法律出現(xiàn)缺位時，優(yōu)先原則并不禁止行政活動，而保留原則排除任何行政活動。*從起源上來說，法律保留原則起源于19世紀的“干涉行政”，是19世紀作為憲政工具而發(fā)展起來的一項重要原則。其最初的意義或稱經(jīng)典意義是指行政機關(guān)如果要對私人的財產(chǎn)和自由進行干預(yù)，必須得到議會所制定的法律的明確授權(quán)，否則就構(gòu)成違法。[8,11]這種“無法律則無行政”的精神完全契合于封閉內(nèi)容合法性中內(nèi)容合法性判準僅直接來自于法律體系內(nèi)部的需要。尤其值得注意的是，法律保留中所指的法律乃是狹義的法律。如在德國，法律僅指制定法，并不包含正義理念、不成文的習慣法等廣義上的法。*基本法第20條第3項，區(qū)別法律及法。所謂“法律”，不僅指制定法，亦包括一切由制定法所衍生之成文規(guī)定(包括法規(guī)命令、自治規(guī)章)，即一切制定之法。所謂“法”，包括具有法律確信之不成文之習慣法規(guī)范，以及在社會上通行之正義原則。行政權(quán)在“法律優(yōu)位”方面，不僅應(yīng)尊重制定法，并且應(yīng)尊重“法”。在“法律保留”方面，加負擔之行為僅能依制定法之授權(quán)，而不得依不成文法或通行之正義觀念為之。[12]可見，封閉的內(nèi)容合法性這種似乎存在于理想天國中的合法性判斷進路在行政法學理論中切實存在著，并且作為一種現(xiàn)代法治精神的體現(xiàn)被廣為接受。

(三)半開放的內(nèi)容合法性

最后一種內(nèi)容合法性介于封閉的內(nèi)容合法性和開放的內(nèi)容合法性之間，故稱之為半開放的內(nèi)容合法性(或“半封閉的內(nèi)容合法性”)。在這種內(nèi)容合法性項下，規(guī)范合法性的判準并不一定直接來自于法律體系中明確的上位規(guī)則，但也絕不是法律體系外的某種準則。此種內(nèi)容合法性的判斷依據(jù)屬于法律體系內(nèi)部，但隱藏與規(guī)范之間或規(guī)范之后，可以是融貫于體系的某項原則，也可以是條文背后所具有的目的。

實踐中法官的態(tài)度較少處于開放與封閉這兩個極端，而在大多數(shù)情況下落于兩極之間的某點，有時顯得開放一些，而有時則更為保守。若內(nèi)容合法性判準從開放到封閉的轉(zhuǎn)變是一個連續(xù)變化的系譜，那么占據(jù)其中主要部分的即是這種半開放的內(nèi)容合法性。這也決定了半開放的內(nèi)容合法性與開放的內(nèi)容合法性和封閉的內(nèi)容合法性之間所存在的緊密聯(lián)系。一方面，半開放的內(nèi)容合法性中具有開放的要素，因為作為其內(nèi)容合法性判準的法律原則等與道德或者其他的價值理念之間存在親緣關(guān)系；另一方面，半開放的內(nèi)容合法性中也具有封閉的要素，因為其內(nèi)容合法性判準也不能脫離法律體系的框架。這一特點將導致半開放的內(nèi)容合法性在與其余兩者相交的位置上將不可避免地產(chǎn)生一定的模糊性。不過這種模糊性的存在并不影響半開放內(nèi)容合法性判準的獨立性。就像具有“空缺結(jié)構(gòu)”的語詞仍然具有中心意義和典型所指那樣，*語詞的中心含義和邊緣地帶如下例所示：當我們設(shè)計任何車輛禁止帶進公園的規(guī)則時，這種情境中使用的語言確定了任何事物要進入該規(guī)則范圍都必須滿足的必要條件，某些肯定是在該規(guī)則范圍內(nèi)的明確事例可能已出現(xiàn)在我們的心中。它們是典型，是清晰的情況(如轎車、公共汽車、摩托車)；在這一步我們的立法目的是明確的，因為我們已作出了肯定的選擇。我們初步解決了無論如何要排除這些東西，以此為代價來維護公園的平靜。在另一方面，當我們把維護公園平靜的一般目的與我們最初沒有想到、或許不可能擬想的情況(如電動汽車玩具)相連時，我們的目的是不確定的。[6]半開放的內(nèi)容合法性判準在其適用的中心地帶具有不可置疑的顯著性。

半開放的內(nèi)容合法性最重要的支持來自美國學者羅納德·德沃金的整體性法律理論。在整體性法律理論當中，處于中心地位的是建基于整體法律實踐傳統(tǒng)之上的原則。在這其中，原則作為一種不同于規(guī)則的，以權(quán)衡的方式進行適用的判準，具有更高的抽象性和更廣泛的適用度。它可以有效地潤滑僵化的規(guī)則，并填補可能存在的空缺結(jié)構(gòu)。同時，這種原則的獲取需要依賴于對既往法律實踐的整體性詮釋，以使其結(jié)論達至最佳。[7,16-17]

與阿列克西不同，德沃金雖然訴諸于原則，但是他的原則并非與任意內(nèi)容的道德相關(guān)，而僅僅與獲得既往法律實踐支持的道德相勾連。因此，這是一種立基于法律體系內(nèi)部的但卻具有相當靈活度的內(nèi)容合法性判準。既往的法律實踐通過形成“先見”的方式影響如今的司法裁判者[13]這種法律人共同體的“先見”形成了法律體系的客觀性。*法官是在社會之內(nèi)而非遠離社會思考法律；總體的知識領(lǐng)域以及反映和維護這種知識的普通語言，對法官個性形成了實際上的限制，對法官的想象力形成了概念上的限制。參見：范進學.德沃金視野中的法律：走向整體性法律解釋之路[J].山東社會科學，2006(7)：21-25.[7]

于這種客觀性的制約之下，在整體法律實踐的基礎(chǔ)之上所進行的建構(gòu)性詮釋實際上是一種原則回溯和類推的方法。關(guān)于這一點，從其《法律帝國》中所舉麥克洛林(McLoughlin)案可見一斑。[7]正如有學者概括的那樣，德沃金在看待一個案例時，舍棄了詳細的個別細部內(nèi)容之分殊不同，將之化為某種較大類型的事態(tài)中的一種案例……把每一個案子都化成一個較高抽象度的類型。[14]所以，在整體性法律理論當中，內(nèi)容合法性的判準就是存在于整體法律實踐中的抽象的原則或者精神。

整體性的法律理論通過尋求與整體法律實踐相互融貫的原則來處理封閉內(nèi)容合法性判準所不能解決的問題，同時，又沒有逸出法律體系的邊界。從司法的角度來看，這應(yīng)當說是一種較為適宜的綜合性理論。然而這一理論是否在一切條件下均有其適用性，是否可以作為一般司法裁判理論的終結(jié)，仍然需要進一步的考察。

三、諸內(nèi)容合法性的適用范圍

上文所論及的三種內(nèi)容合法性層次不同，相應(yīng)的內(nèi)容合法性判準也有所不同。它們在現(xiàn)實的司法活動中均有具體的情形對應(yīng)，因此沒有必要為它們排定一個孰優(yōu)孰劣的次序，事實上也不存在這樣絕對的次序。我們所應(yīng)當努力的方向是厘定每一種內(nèi)容合法性較為合適的適用范圍，從而明確在不同情況下內(nèi)容合法性判斷所需要適用的標準。需要特別說明的是，內(nèi)容合法性的適用范圍和內(nèi)容合法性判準的適用范圍雖然具有很緊密的聯(lián)系，但并不完全一致。如后文將要談到的，作為封閉內(nèi)容合法性判準的法律明確規(guī)定也可以在半開放內(nèi)容合法性項下適用，并且是半開放內(nèi)容合法性判準適用的前提之一。

(一)開放內(nèi)容合法性的適用范圍

顯然，開放的內(nèi)容合法性屬于一種對于內(nèi)容合法性最為強烈的追求，其主張不論何時何地均需要根據(jù)一種正義的價值理念進行判斷，與此同時并不太多考慮法的安定性的需要。這一理論進路顯然弊端甚多。首先，若在每一個個案中都試圖實現(xiàn)這種開放的內(nèi)容合法性，則法律體系勢必將會處于動蕩之中。立法者所立之法完全需要通過司法者的再次檢驗，實際的立法權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移到法官手中，這與民主法治的理論不相符合。其次，在一種開放的內(nèi)容合法性中，諸種價值處于一個相互競爭的狀態(tài)之下，可能給予懷有野心者以可乘之機，使其通過價值外表的包裝，將某種邪惡的法律理論冠冕堂皇地變成為社會的判準。整個社會也會因為基本價值觀的混亂與沖突而失序。再次，法官的論證負擔將被顯著增加，他們不能單純地引用既成的法律條文，而必須自己仔細地探究條文是否符合某種正義的理念。顯然，如此做法在訴訟活動中將是不經(jīng)濟的。

不過不可否認的是，開放的內(nèi)容合法性如今依然有其存在的必要，其意義就在于可以作為整個社會最后的安全線。當法律的內(nèi)容出現(xiàn)極端不正義的情形，或者法律的規(guī)定顯然違背科學定理，或者法律規(guī)定將導致極其惡劣的社會效果時，開放的內(nèi)容合法性將最終出場，作為社會的安全閥，校正法律。通過二戰(zhàn)后對納粹戰(zhàn)犯的審判，自然法開始有了一定程度的復(fù)興。這一輪自然法理念的回歸試圖平衡法的安定性與正義之間的關(guān)系，“最低限度的正義”乃是他們所共同持有的立場。其中著名的如拉德布魯赫在《法律的不法與超法律的法》中所提出的“拉德布魯赫公式”——通常情況下法的安定性應(yīng)居于首位，即便法律不善也不能動搖安定性，但如果安定性與正義的沖突達到了“不能容忍”的程度，法律已經(jīng)淪為“非正當法”，法律就必須向正義屈服。*對拉德布魯赫公式的討論始于“告密者案”的判決，該案中被告決定擺脫她的丈夫——一個長期服役的德國士兵，丈夫在探親期間向她表達了對希特勒的不滿。1944年，被告向當局告發(fā)了丈夫的言論，并出庭作證，軍事法庭根據(jù)納粹政府1934年和1938年發(fā)布的兩部法令，判定該士兵犯有發(fā)表煽動性言論罪和危害帝國國防力量罪，處以死刑。戰(zhàn)后，被告和軍事法庭的法官被交付審判，檢察官根據(jù)1871年《德國刑法典》第239條，起訴二人犯有非法剝奪他人自由罪。1949年班貝格地區(qū)上訴法院在二審中判定涉案法官無罪，但被告罪名成立，因為她通過自由選擇，利用納粹法律導致了她丈夫的死亡和監(jiān)禁，而這些法律“違背了所有正派人士所持的健全良知與正義感”。參見：柯嵐.告密、良心自由與現(xiàn)代合法性的困境[J].法律科學：西北政法大學學報,2009(6):3-13.[22-23]受拉德布魯赫公式影響，現(xiàn)當代持有開放內(nèi)容合法性理念的法律學者必須要設(shè)置一個最低標準，將嚴重違背正義理念的法律決定排除出去。如阿列克西在其內(nèi)容合法性宣稱中設(shè)置一個可證成性宣稱的前提。[2,20]

當然，在一個憲政秩序基本建立起來的社會中，能出現(xiàn)這種極端狀況的情形也較為罕見。這也決定了開放內(nèi)容合法性判準適用的情形將會十分有限。這種極其嚴格的限制很有必要，因為相較于一般的正義原則而言，法律的安定性是一個更值得追求的目標。具體到對于規(guī)范性文件的審查上，唯有當規(guī)范性文件的內(nèi)容出現(xiàn)對于社會通行價值觀念的嚴重背離時，法院方才能使用開放的判準來進行合法性判斷。

(二)封閉內(nèi)容合法性的適用范圍

封閉內(nèi)容合法性主張規(guī)范內(nèi)容合法性判斷的依據(jù)僅僅來自于法律體系內(nèi)部，僅以有明確規(guī)定的法律條文作為判準。事實上，法律條文的明確規(guī)定是一切司法活動都需要遵循的基準，即使是半開放內(nèi)容合法性的支持者也不會否認在一般情形下，若有法律明確規(guī)定者應(yīng)該首先依照法律規(guī)定。從表面看來，封閉的內(nèi)容合法性的適用范圍似乎較為清晰，因為實定法是一個外延確定的概念；我們可以說，凡是法律抵達的地方就是內(nèi)容合法性覆蓋的地方。這種內(nèi)容合法性最為簡單、明確，然而，鑒于法律體系中普遍存在的語義的模糊、價值的沖突、規(guī)定的空白等情形，這一類的內(nèi)容合法性并非總能夠毫無疑義地獲得。假如封閉的內(nèi)容合法性可以在法律實踐的所有領(lǐng)域適用，那自然最為符合法治的理想；但若這一理想無法實現(xiàn)，那么探討封閉內(nèi)容合法性應(yīng)然的適用范圍則將成為一個不可回避的理論問題。

在規(guī)范性文件審查的領(lǐng)域中，封閉內(nèi)容合法性通過法律保留原則而得以廣泛適用，但是長期以來法律保留的范圍始終處于爭議之中。由于行政機關(guān)需要時刻跟進社會的發(fā)展變化，所以，行政領(lǐng)域的管制措施靈活多變。而立法機關(guān)限于時間、精力和專業(yè)知識等多方面的限制，定然無法為所有的行政活動及時創(chuàng)造出全部的上位法依據(jù)。如果法律保留的領(lǐng)域過大，則行政機關(guān)必須等待遲緩的立法機關(guān)做出決定之后再行動，那樣將會嚴重損害行政效能，并進而損害公共利益。但另一方面，法律又不能過多地放棄自己應(yīng)該保留的部分，否則，普通公民的權(quán)利將有受行政專制損害之虞。

行政法學上至今對于法律保留的范圍莫衷一是，有關(guān)的理論至少包括：第一，侵害保留說，即凡行政權(quán)侵入公民私領(lǐng)域時應(yīng)當保留；第二，給付保留說，即國家為給付行政應(yīng)受法律保留限制；第三，全部保留說，即所有行政活動均需法律保留；第四，權(quán)力保留說，即凡運用行政權(quán)力的行為皆需保留。[15]目前為止有關(guān)法律保留范圍的探討中的侵害保留說與給付保留說由于都僅強調(diào)了行政活動的一個方面而被拋棄；而全面保留則要求類似行政指導等非權(quán)力性行為也需要接受保留，顯得過于寬泛，不符合實際。權(quán)力保留說在此之中顯得較為合理，然而從德國憲法法院所提出的“重要性理論”來看，似乎要求所有的權(quán)力行使行為均接受法律保留依然令法院難以承受，故不得不以重要性為由繼續(xù)區(qū)分下去。*根據(jù)德國學者毛雷爾的描述，法律保留原則在德國從侵害保留擴展到所有領(lǐng)域的保留，最終根據(jù)聯(lián)邦憲法法院的判決定位于重要性事項保留理論，即根據(jù)規(guī)則對共同體和個人的分量、意義、基礎(chǔ)性、深遠性及強度等，決定是否保留。

本文作者認為，法律保留原則范圍在理論上爭論不休的原因恰恰在于過大的保留范圍在實踐中的失敗。行政機關(guān)日常各項監(jiān)管措施大多涉及到公民權(quán)利義務(wù)的調(diào)整，如果要求行政機關(guān)一切行為等待立法決定之后再實施無疑會給現(xiàn)代政府治理帶來災(zāi)難。*在美國，體現(xiàn)過高法治理念的“禁止授權(quán)原則(non-deligation doctrine)”同樣面臨失敗，該原則在司法中變得越來越寬松。[24-26]因此，正如重要性理論所提出的那樣，有必要將法律保留原則所代表的封閉內(nèi)容合法性限制在一個有限的范圍之中。就中國的情況，此處不妨依照《立法法》第8條的規(guī)定，*《立法法》第8條：下列事項只能制定法律：(一)國家主權(quán)的事項；(二)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；(三)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；(四)犯罪和刑罰；(五)對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；(六)對非國有財產(chǎn)的征收；(七)民事基本制度；(八)基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；(九)訴訟和仲裁制度；(十)必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項。以法律相對保留事項作為封閉內(nèi)容合法性的邊界，超越該邊界的規(guī)范依舊遵守法律優(yōu)先原則的要求，但不再受法律保留原則的約束，其內(nèi)容合法性問題將通過其他的方式再行判定。

(三)半開放內(nèi)容合法性的適用范圍

如前文所述，開放的內(nèi)容合法性僅適用于極端不正義或極端不合理的情況，封閉的內(nèi)容合法性僅適用于法律相對保留的重要事項。排除這兩種情況后其他規(guī)范的內(nèi)容合法性則應(yīng)當交由半開放的內(nèi)容合法性判準進行判斷。從理論上來說，運用原則、目的或立法精神總能夠為任何疑難案件導出判決，在民事領(lǐng)域，這一點無疑是成立的。但若我們將目光移轉(zhuǎn)到行政領(lǐng)域中，有關(guān)情形將會產(chǎn)生些許變化，原來的結(jié)論是否必然成立還需打上一個問號。

行政領(lǐng)域與普通民事領(lǐng)域所區(qū)別之處在于行政權(quán)乃是國家權(quán)力的重要一環(huán)，行政機關(guān)具有相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)性且專司行政權(quán)，司法機關(guān)理應(yīng)對此有所尊重。根據(jù)民主法治理論的要求，司法機關(guān)應(yīng)當做的只是根據(jù)立法機關(guān)的意志制約行政機關(guān)，而不是根據(jù)自己的理解限制行政機關(guān)。所以與民事領(lǐng)域不同，進行行政裁判的法官在建構(gòu)性解釋方面的權(quán)力應(yīng)受限制。他們不能隨意地回溯到抽象原則或進行類比推理，也不能隨意否定行政機關(guān)對于法律的解釋。雖然從傳統(tǒng)理論上說，法官作為法律的專家對于法律問題具有最后發(fā)言權(quán)，僅在部分事實問題上需要尊重行政機關(guān)的判斷。但是在現(xiàn)實的行政領(lǐng)域中，法律問題和事實問題難解難分。比如在作為法律問題表現(xiàn)之一的不同法律原則之間的衡量中，行政專業(yè)知識和長期實踐積累起來的行政經(jīng)驗對于進行正確的衡量來說不可或缺，惟其如此才能較為合理地平衡好不同的利益。*事實問題和法律問題之間甚至還存在相互轉(zhuǎn)化的可能性。[27]對于法官而言，他們并不一定清楚行政相對人所欲求的利益，對于如何才能保證行政效率不遭到過大損害也不盡了然。如果說良好行政與合法行政同樣是現(xiàn)代行政法所追求之目標的話，那么允許法官自由運用半開放的內(nèi)容合法性標準進行判定與之并不完全契合。

在本文作者看來，半開放內(nèi)容合法性判準事實上與開放的內(nèi)容合法性判準一樣，屬于一種在較為特殊的情況下，為解決疑難案件而被運用的內(nèi)容合法性判準。只是相較于開放的內(nèi)容合法性而言，半開放內(nèi)容合法性與制定法的距離更加接近。在司法領(lǐng)域，假如不能從現(xiàn)有的制定法中獲得答案，法院通常會直接求助于法律的原則與精神等半開放性判準；但是在行政法中，并非上位法依據(jù)不明確時即應(yīng)當適用半開放的內(nèi)容合法性。其實，半開放的內(nèi)容合法性本身也存在著不同的適用層次，需要結(jié)合其他因素作進一步的區(qū)分，本文將在后一部分中繼續(xù)說明。

四、內(nèi)容合法性不同層次下的規(guī)范性文件審查

至此，本文已經(jīng)提出了開放內(nèi)容合法性、封閉內(nèi)容合法性和半開放內(nèi)容合法性各自的適用范圍?？偟恼f來，根據(jù)上文所提框架，司法裁判者對于各種行政規(guī)范性文件之內(nèi)容合法性的判斷可以包含如下幾個層次：第一，封閉的內(nèi)容合法性判斷，即僅僅以現(xiàn)有法律規(guī)范的明確規(guī)定作為判斷標準，比如交警對于超速的處罰。第二，當上位法缺乏規(guī)定時，法官在特定情況下可能運用融貫于整體法律實踐的原則進行內(nèi)容合法性判斷，即半開放的內(nèi)容合法性判斷，比如對于正當法律程序條款在具體事例中的運用。第三，當規(guī)范內(nèi)容出現(xiàn)極端不正義或極其荒謬的情形時，始有開放內(nèi)容合法性的適用。此時法官可以根據(jù)社會通行思想、正義理念和一般常識做出判斷。

不過，首先，開放內(nèi)容合法性在現(xiàn)實中很少使用，基本上只在較為極端的情況出現(xiàn)時才被納入考慮；其次，封閉內(nèi)容合法性的覆蓋范圍十分有限，不能被用來判斷現(xiàn)存的許多規(guī)范，特別是許多帶有政策創(chuàng)制性的規(guī)范性文件。因此，以法律精神、原則為基礎(chǔ)，運用法律解釋工具的半開放性判斷會成為內(nèi)容合法性判斷的一項重要組成部分。但是，在適用半開放的內(nèi)容合法性合法性判準時，法院必須十分謹慎，并非在任何情況下法院均可以運用法律原則、精神等抽象化的標準進行判斷，對于某些上位法不明的行政規(guī)則，法院甚至是“無能為力”的。這種“無能為力”在分權(quán)理論的背景之下無可厚非，因為這是司法權(quán)謹守其邊界的體現(xiàn)。當法院不適宜運用半開放的正確性判準時，則法院就不宜再進行深入的價值權(quán)衡，不需要運用復(fù)雜的法律解釋手段來進行合法性判斷，僅僅只需適用不抵觸上位法的原則。那么此處的問題在于，法院應(yīng)當通過何種標準來判斷其自身是否適宜進行較為深入的審查？

就上文論述可知，規(guī)范的合法性有兩個來源，其一為實體內(nèi)容合法性來源，其二為形式權(quán)威性來源。在這兩種來源中，實體內(nèi)容合法性只有有或無之分，而無大或小之別；但形式權(quán)威性從理論上說卻可能可以有高低程度的差異。本文作者認為，此時，對于規(guī)范內(nèi)容合法性的判斷將訴諸法官在權(quán)威性要素指導下運用理性和實體法律原則的裁量。所謂“權(quán)威性的指導”即法官根據(jù)權(quán)威性的大小給予規(guī)則不同的尊重程度，然后在不同尊重程度之上就實體問題展開判斷。對于權(quán)威性程度的大小，本文限于篇幅難以再作更深入的展開，但其判斷指標至少可以包括立法授權(quán)、行政機關(guān)的專業(yè)性、規(guī)范性文件形成的過程等等因素。

綜上所述，對于規(guī)范性文件的內(nèi)容合法性判斷應(yīng)當包含如下步驟。第一，審查該規(guī)范性文件是否具有明確的上位法依據(jù)，若具有明確上位法依據(jù)，則依上位法。第二，假如沒有明確的上位法依據(jù)，但其規(guī)范內(nèi)容屬于法律保留領(lǐng)域，則規(guī)范因缺乏上位法依據(jù)而違法。第三，若規(guī)范沒有明確上位法依據(jù)且不屬于法律保留領(lǐng)域，那么需要判斷該規(guī)范的權(quán)威性大小。若規(guī)范權(quán)威性程度高，則司法審查強度相應(yīng)減小，適用不抵觸上位法即合法原則；若規(guī)范權(quán)威性程度低，則審查強度增高，法官應(yīng)運用原則、抽象法律概念進行價值衡量。第四，對于最后的結(jié)論，法官需要站在一般社會通識的立場上進行再判斷，若嚴重背離社會一般觀念，則引入社會基本價值以實現(xiàn)最低限度的正義。

參考文獻：

[1] 凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈，譯.北京：中國大百科全書出版社，1995：177，127.

[2] 羅伯特·阿列克西.法概念與法合法性[M].王鵬翔，譯.臺北：五南圖書出版有限公司，2013：57，16，117-118，120，121.

[3] 柏拉圖.理想國[M].郭斌和，張竹明，譯.北京：商務(wù)印書館，1986：109.

[4] 列奧·施特勞斯，約瑟夫·克羅波西.政治哲學史[M].李天然，譯.石家莊：河北人民出版社，1993：186.

[5] 喬治·薩拜因.政治學說史[M].盛葵陽，崔妙因，譯.北京：商務(wù)印書館，1990：482.

[6] 哈特.法律的概念[M].張文顯，譯.北京：中國大百科全書出版社，2003：128.

[7] 德沃金.法律帝國[M].李冠宜，譯.臺北：時英出版社，2002：87，234，248，249-252.

[8] 哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉，譯.北京：法律出版社2000：104，109-110.

[9] 羅爾斯.正義論[M].何懷宏，譯.北京：中國社會科學出版社，1988：81，82.

[10] 姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2007：575，73-79.

[11] 黃學賢.行政法中的法律保留原則研究[J].中國法學，2004(5)：45-51.

[12] 吳萬得.論德國法律保留原則的要義[J].政法論壇，2000(4)：106-113.

[13] 王彬.論法律解釋的融貫性：評德沃金的法律真理觀[J].法制與社會發(fā)展，2007(5)：84-92.

[14] 林立.“原則立論法”與“惟一正確”的幻象[J].法律思維與法律方法，2002(1)：144-168.

[15] 蔣劍云.論法律保留原則[J].行政法學研究，2005(1)：61-68.

[16] DWORKIN R. Law as Interpretation[J]. Tex L Rev, 1982, 60(3):527-550.

[17] KRESS K. Legal reasoning and coherence theories: Dworkin's rights thesis, retroactivity, and the linear order of decisions[J]. California Law Review, 1984, 72:369-402.

[18] ALEXY R. Law and correctness[J]. Current Legal Problems, 1998, 51(1):205-221.

[19] ALEXY R. On necessary relations between law and morality[J]. Ratio Juris, 1989, 2(2): 167-183.

[20] ALEXY R. My philosophy of law: the institutionalization of reason[M] ∥WINTGENS L J. The Law in Philosophical Perspectives: My philosophy of Law. Dordrecht :Springer Netherlands,1999, 23-45.

[21] GARDNER J. How law claims, what law claims[M]∥Institutionalized Reason: The Jurisprudence of Robert Alexy. Oxford: Oxford University Press, 2012: 29-45.

[22] BIX B. Robert Alexy's Radbruch Formula and the nature of legal theory[J]. Rechtstheorie, 2006, 37: 139-149.

[23] PAULSON S. Radbruch on unjust laws: competing earlier and later views[J]. Oxford Journal of Legal Studies, 1995, 15(3):489-500.

[24] DAVIS K. Discretionary Justice: a Preliminary Inquiry[M]. Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1969: 50-51.

[25] GARRY P. Accommodating the administrative state: the interrelationship between the Chevron and nondelegation doctrines[J]. Arizona State Law Journal, 2006, 38(4):921.

[26] MCCARTHY T, ROBERTS R. American Trucking Associations v. Environmental Protection Agency: in search and in support of a strong nondelegation doctrine[J]. Whittier Law Review, 2001, 23:137.

[27] NATHAN I. The Law and the Facts[J]. Columbia Law Review,1922, 22(1):1-13.

(責任編輯： 任中峰)

DOI:10.3969/j.issn.1673-3851.2016.02.010

收稿日期：2015-10-14

作者簡介：俞祺(1988-)，男，浙江寧波人，博士研究生,主要從事憲法學與行政法學方面的研究。

中圖分類號：D912.1

文獻標志碼：A

文章編號：1673- 3851 (2016) 01- 0064- 08 引用頁碼： 020303

Different Dimensions of Normative Content Legitimacy and Application Limit：on Different Levels of Legitimate Review of Normative Documents

YUQi

(Peking University Law School, Beijing 100871, China)

Abstract：In legal theory, content legitimacy is a key concept to identify normative legitimacy and it plays an important role in guiding judicial judgment. Based on academic analysis and summary of relevant cases, content legitimacy could be divided into three categories: open content legitimacy, closed content legitimacy and half-open content legitimacy according to openness of its judgment criterion relative to legal system. The three different kinds of content legitimacy are applicable to such fields as extreme injustice, legal reservation and legality judgment of legal decisions whose upper norms are not clear. By sorting the categories and application scope of the content legitimacy, courts can be guided to differentiate different levels of legitimate review on normative documents.

Key words：content legitimacy; legitimacy; legal reservation; legal theory of integrity; normative documents