侯學(xué)賓　王芳蕾　陳俊濤　張曉東

在法治社會背景下，創(chuàng)新者必須更加重視法律風(fēng)險的防控。在創(chuàng)新項目的起步階段，就應(yīng)當(dāng)充分評估項目在法律方面存在的不確定因素和風(fēng)險因素，通過風(fēng)險識別、風(fēng)險估測、風(fēng)險評價和風(fēng)險控制，采取有效措施加強(qiáng)風(fēng)險管理

沒有人會否認(rèn)，2015年“互聯(lián)網(wǎng)+”可以高居熱詞榜首，互聯(lián)網(wǎng)總以一種莫名驚詫的速度改變著我們的生活模式、商業(yè)模式乃至行政模式。人們在互聯(lián)網(wǎng)上任性撒歡兒，也就沒少鬧出點笑料。但網(wǎng)絡(luò)不是法外之地，自由同樣有界限。

朋友圈賣減肥針被起訴

2015年6月25日，浙江省杭州市西湖區(qū)檢察院以涉嫌銷售假藥罪，對女子紀(jì)某提起公訴。紀(jì)某涉嫌在微信朋友圈銷售一些來路不明的減肥針，用于謀取高額利潤。比如她銷售的“全身瘦”針劑，號稱來自韓國，進(jìn)價是600元一盒，而賣給“朋友”則是4000元一盒。

2011年后，隨著微信的出現(xiàn)與逐步普及，一種新型的商業(yè)模式默默興起——微商。淘寶以商品流為基礎(chǔ)，而微商則是以粉絲流為基礎(chǔ)，擴(kuò)展粉絲群，兜售商品。而在藥品流通領(lǐng)域，電子商務(wù)的興起為假藥流通提供了更多的便利條件，互聯(lián)網(wǎng)和快遞等現(xiàn)代物流手段成為假藥流通的重要渠道，朋友圈也不例外。各種私人賣家，披著代購的外衣，銷售假冒偽劣的食品藥品，對人體造成巨大傷害。依據(jù)我國法律規(guī)定，進(jìn)口藥品也應(yīng)當(dāng)取得國家食品藥品監(jiān)督管理局的《進(jìn)口藥品注冊證》。

我國刑法第141條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售假藥罪。2011年《刑法修正案（八）》進(jìn)一步規(guī)定，對于生產(chǎn)、銷售假藥的，無論數(shù)量多少，只要具備主觀故意與實際生產(chǎn)或銷售的行為，都應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。2014年最高人民法院與最高人民檢察院聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件若干問題的解釋》對生產(chǎn)、銷售假藥罪不再設(shè)置入罪門檻，除“銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的以外，對生產(chǎn)、銷售假藥的行為都應(yīng)該追究刑事責(zé)任。

假藥的危害已經(jīng)到了不言而喻的地步，國家對假藥的打擊也越來越嚴(yán)厲，而假藥依然以各種形態(tài)，通過各種手段包裝到達(dá)收費(fèi)者手中，朋友圈尤其如此。微信銷售建立在粉絲群的基礎(chǔ)上，賣家與買家之間均存在不同程度的私下交流與資訊交換。就美容藥品而言，賣家都會分享自己的親身體驗。比如賣減肥針的“辣媽”，就在朋友圈里發(fā)布自己通過打針減肥成功的文字與圖片等，欺騙了同事朋友，并慢慢傳播。普通人都不會認(rèn)為會有人拿自己當(dāng)試驗品，再加上賣家似乎是自己身邊的人，信任度大幅提升，于是人人爭當(dāng)“小白鼠”，為追求美麗，而掉入假藥的陷阱。

代駕算什么法律關(guān)系

酒后通過APP找代駕已經(jīng)很常見了，但發(fā)生交通事故后，車主、代駕人、手機(jī)代駕軟件運(yùn)營商及保險公司，究竟誰來付出“代價”？“e代駕”的趙先生2014年年底在代駕時將騎著電瓶車的陶老伯撞傷，交警認(rèn)定趙先生駕駛的小轎車應(yīng)當(dāng)承擔(dān)事故的全部責(zé)任。陶老伯隨后車主魯能上海分公司、平安財險上海分公司告到了浦東法院，請求判令賠償醫(yī)藥費(fèi)等11.79萬余元，法院還最加了運(yùn)行“e代駕”的億心宜行公司為被告。法院認(rèn)定趙先生事發(fā)時是在執(zhí)行職務(wù)行為。根據(jù)規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，因此，陶老伯超出保險理賠范圍的損失部分，應(yīng)由億心宜行公司承擔(dān)。

2011年新修訂的道路交通安全法設(shè)定了危險駕駛罪，催生了“代駕”行業(yè)。相對出租車業(yè)務(wù)和“好意同乘”來說，“代駕”是一種新生事物，對“代駕”行為的法律規(guī)制問題也隨之被提上議事日程。

對“代駕”之類的新生事物，可以從公法和私法兩個角度區(qū)別對待。

從行政法和刑法等公法角度來看，無論從“法無禁止即自由”的原則和精神出發(fā)，還是從減少酒駕，維護(hù)公共交通安全的社會現(xiàn)實出發(fā)，又或者是從鼓勵“萬眾創(chuàng)新大眾創(chuàng)業(yè)”的時代背景出發(fā)，對“代駕”行為和行業(yè)都應(yīng)該容許、支持，并在時機(jī)成熟后，及時予以規(guī)范。

但是從私法角度來講，決不能夠容許將新生事物和新生行業(yè)引發(fā)的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給社會。即便代駕服務(wù)并沒有一個規(guī)范的法律定義，即便代駕的法律關(guān)系不同于傳統(tǒng)合同法中運(yùn)輸合同、雇傭合同、承攬合同、委托服務(wù)合同中的任何一種，即便處理該類案件沒有先例，也缺乏明確的法律依據(jù)，司法機(jī)關(guān)也必須盡最大可能理順各方法律關(guān)系，適用或者類比適用相關(guān)聯(lián)的法律規(guī)范，或者依據(jù)立法目的和公平責(zé)任原則對案件進(jìn)行處理。在具體案件處理過程中，首先要維護(hù)好受害人的合法權(quán)益，樹立“誰創(chuàng)新、誰擔(dān)責(zé)”的原則，在鼓勵創(chuàng)新的同時，通過提高違法和侵權(quán)成本，進(jìn)而提高創(chuàng)新者的法律意識和風(fēng)險意識。

在法治社會背景下，創(chuàng)新者必須更加重視法律風(fēng)險的防控。在創(chuàng)新項目的起步階段，就應(yīng)當(dāng)充分評估項目在法律方面存在的不確定因素和風(fēng)險因素，通過風(fēng)險識別、風(fēng)險估測、風(fēng)險評價和風(fēng)險控制，采取有效措施加強(qiáng)風(fēng)險管理。

試衣間啪啪啪，有沒有隱私權(quán)

2015年7月，一則不雅視頻在微信熱傳，視頻中，一對青年男女在北京三里屯一家服裝店的試衣間內(nèi)發(fā)生性關(guān)系。事件經(jīng)網(wǎng)絡(luò)發(fā)酵后，當(dāng)事人的社交媒體賬號和個人信息遭遇網(wǎng)友“人肉”，再一次將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個人隱私權(quán)的保護(hù)問題擺上臺面。

所謂隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種人格權(quán)，而且權(quán)利主體對他人在何種程度上可以介入自己的私生活，對自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權(quán)。隱私權(quán)是一種重要的、基本的人格權(quán)利，其保護(hù)對象為個人隱私。

我們可以把空間劃分為非公共空間和公共空間，在以住宅為代表的非公共空間里，我們享有無可爭議的、充分隱私權(quán)，但即便是在商場、車站、碼頭等公共空間內(nèi)，我們也應(yīng)該區(qū)分不同的情況，保護(hù)好個人隱私權(quán)。比如商場雖然是公共空間，但商場內(nèi)的試衣間是否為公共空間則不能一概而論。當(dāng)試衣間無人使用時，其滿足“公用”和“公眾可自由出入性”兩個特性，可以視為公共空間；然而正在被人使用中的試衣間就應(yīng)該被視為私人空間，在私人空間里發(fā)生的任何事情，即便違反公德，即便其行為影響社會公眾，觸犯其他法律法規(guī)依法應(yīng)當(dāng)追責(zé)，也不妨礙當(dāng)事人主張隱私權(quán)，有關(guān)部門和司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以充分保護(hù)。

再退一步講，當(dāng)人們將自己有意或無意地暴露于“眾目睽睽”的公共場所，也不應(yīng)該認(rèn)定其自愿放棄隱私權(quán)。基于公共場合的特殊性，公民個人在公共空間實施某種舉動，雖然可以合理推定其同意信息公開，但是必須指出的是：首先，他同意公開的范圍是有限的。對于行為人說，其公開的范圍應(yīng)該僅限于其知道或者應(yīng)該知道的人群，如果存在公共監(jiān)控視頻但未公示，導(dǎo)致行為人在不知情的情況下“被公開”，則超出了行為人的意思范圍，不應(yīng)推定其放棄了隱私權(quán)。正如美國評論家Jennifer Granholm所說，一個步行者期待公眾和警察不看他是不合理的，但他可合理期待不被高倍遠(yuǎn)程監(jiān)視器監(jiān)聽他的私人談話。其次，他同意公開的方式是有限的。一般來說，在公共場所的行為公開僅限于同意他人知悉，但不意味著同意他人對相關(guān)信息進(jìn)行收集、記錄和利用。

比如有人在車站、碼頭有親昵舉動，或者由于精神受到刺激等等原因在街頭作出脫衣、裸奔等出格舉動，對現(xiàn)場圍觀的人來說，雖然沒有恪守“非禮勿視”的禮儀，從道德角度可以商榷，但由于發(fā)生在公共空間內(nèi)，因此單純地圍觀不應(yīng)當(dāng)視為侵犯隱私權(quán)的行為。但是，如果有好事者將當(dāng)事人的場景拍照或視頻記錄，將其上傳到網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)，導(dǎo)致傳播范圍、影響和后果明顯放大，給公共管理秩序和當(dāng)事人的名譽(yù)造成嚴(yán)重侵害，對這種傳播行為就應(yīng)該視為侵權(quán)行為，甚至有可能觸犯刑法所規(guī)定的侮辱罪等罪名，而不應(yīng)因為所記錄的場景發(fā)生在公共空間內(nèi)而免責(zé)。

將自己送進(jìn)監(jiān)獄的謠言

2015年6月初，一條“恐怖分子將于6月10日襲擊西京醫(yī)院”的消息在陜西省西安市民的朋友圈里迅速傳播，引發(fā)不少市民恐慌。幾天之后，西安市公安局新城分局長樂西路派出所偵破此案，發(fā)現(xiàn)造謠者竟是旅館老板王福軍。原來由于他經(jīng)營的旅館和某旅館有競爭關(guān)系，便伙同劉西橋購買了長刀、手套等物品并編造打印數(shù)份涉恐傳單藏于該旅館房間內(nèi)，并在朋友圈內(nèi)散布該虛假信息，隨后自己多次撥打不同電話報警，意圖報復(fù)陷害。

微信興起之后，每年朋友圈都會興起十大謠言榜首的評選。朋友圈已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)謠言傳播的重災(zāi)區(qū)。這些謠言大多與人們的日常生活密切相關(guān)，同時涉及一些科學(xué)知識，例如高鐵輻射嚴(yán)重導(dǎo)致女性“不孕”，小龍蝦不是蝦而是蟲等等。而各大媒體也陸續(xù)興起了以辟謠為主題的節(jié)目，比如芒果臺的《新聞大求真》、安徽衛(wèi)視的《謠言終結(jié)者》。

與微博不同，微信是主打熟人社交的產(chǎn)品，私密性較強(qiáng)，圈內(nèi)的信任度較高，因此謠言更容易被相信，其傳播也更具有隱蔽性和蠱惑性。微信的謠言傳播主要通過公眾號、朋友圈和微信群。網(wǎng)信辦2014年發(fā)布了《即時通信工具公眾信息服務(wù)發(fā)展管理暫行規(guī)定》，主要針對的是公眾號，對于個人制造傳播謠言的整頓控制則力有不及。由于誹謗罪所侵害的客體是他人的人格和名譽(yù)，受害者只能為自然人。倘若捏造的事實侵害了其他法律關(guān)系，比如國家安全、商業(yè)競爭等，造謠成為犯罪的手段，則可能構(gòu)成其他犯罪，比如損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪等。

在本案中，旅店老板傳播謠言的起因是因為對面旅館的定價較低，所以偽造事實，傳播謠言，希望公安機(jī)關(guān)調(diào)查其競爭對手，以達(dá)到打擊目的。然而謠言一旦進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)傳播就立刻出現(xiàn)了不可控的情形，造成了社會恐慌，嚴(yán)重影響了社會正常秩序，幼兒園甚至通知家長提高警惕，西安市民接送小孩上學(xué)都心有惴惴，外地的朋友也打電話來詢問真假。該旅店老板還進(jìn)一步雇人買刀，放傳單，報假警以引起公安機(jī)關(guān)的重視。

我國《刑法》第二百九十一條規(guī)定了“聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪”，2001年針對恐怖主義對世界和平與安全的威脅以及我們國家出現(xiàn)的一些關(guān)于恐怖活動的新情況，《刑法修正案（三）》在該條款增加了同樣侵害社會秩序的“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”等與打擊恐怖活動相關(guān)的罪名。構(gòu)成本罪，首先主觀上必須出于故意，即明知沒有恐怖威脅卻加以編造或者傳播，其具體動機(jī)如何并不影響犯罪的主觀故意；其次，編造或傳播行為必須嚴(yán)重擾亂社會秩序。2013年《最高人民法院關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》中進(jìn)一步定義了“嚴(yán)重擾亂社會秩序”，其中就包括造成行政村或者社區(qū)居民生活秩序嚴(yán)重混亂，致使公安等職能部門采取緊急應(yīng)對措施等。

在這個談恐色變的年代，2015年從年初到年末，世界各地的恐怖襲擊事件層出不窮，無數(shù)無辜的生命凋零。在這樣的大背景下，偽造恐怖分子襲擊的信息相比其他謠言顯然更容易讓人相信，更容易對社會秩序產(chǎn)生不利的影響。謠言猛于虎，對個人而言，禍從口出，對社會而言，無端引起動蕩就可能無意識中淪為恐怖分子的幫兇，將自己送進(jìn)監(jiān)獄。

網(wǎng)購設(shè)備印假鈔

1995年出生的小陳，是浙江省杭州市下沙一所高校的大二學(xué)生。有一次他突發(fā)奇想，想試試能不能印出鈔票來。于是，他在網(wǎng)上買來打印機(jī)和銀線紙，下載好人民幣模板，憑借著這樣簡陋的設(shè)備，竟然還真的搗鼓出260張假幣，都是20元一張的小面額。目前，因為偽造假幣，小陳被杭州市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)檢察院批準(zhǔn)逮捕。

提到偽造貨幣，首先腦海里浮現(xiàn)的就是團(tuán)伙作案，精準(zhǔn)的設(shè)備等等。然而，杭州某大學(xué)生小陳卻僅憑淘寶上買來的打印機(jī)和銀線紙就作出來了260張20元人民幣，共計5200元。

在筆者看來，小陳行為是否構(gòu)成犯罪卻值得商榷，或者換言之，其行為是否真正具備社會危害性值得探討。從法律條文本身看，小陳是完全符合偽造貨幣罪的犯罪構(gòu)成要件的。按照刑法上的學(xué)術(shù)劃分，偽造貨幣罪屬于行為犯。行為犯是對應(yīng)結(jié)果犯的一個刑法概念，即只要成立刑法分則中規(guī)定的危害行為就構(gòu)成犯罪既遂，而不要求出現(xiàn)危害結(jié)果。

《刑法》第一百七十條僅簡單規(guī)定，偽造貨幣的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。張明楷教授在其著作《刑法學(xué)》中指出偽造貨幣罪的概念為“沒有貨幣制作、發(fā)行權(quán)的人，非法制造外觀上足以使一般人誤認(rèn)為是貨幣的假貨幣，妨害貨幣的公共信用的行為?！睆膫卧熵泿诺母拍畛霭l(fā)，也并不要求偽造貨幣是基于使用的目的或者實際上存在使用的行為，符合將偽造貨幣罪歸屬為行為犯的概念。但是偽造貨幣罪必須出于故意，即明知自己偽造貨幣的行為會對貨幣體系或者公共信用體系造成破壞，卻希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。

小陳出于好玩或者好奇，在網(wǎng)上購買簡單的設(shè)備復(fù)印20元人民幣，并且曾經(jīng)嘗試使用一張來支付快遞費(fèi)，其主觀上至少存在放任的故意。然而，小陳制作的假幣卻被快遞員一眼識破，直言“你這個錢顏色不太對啊，小伙子你是不是跟我開玩笑啊”。那么小陳粗制濫造的貨幣是否達(dá)到了“足以使一般人誤認(rèn)為是貨幣”呢？答案似乎是否定，一個快遞員的看法是否可以代表普通標(biāo)準(zhǔn)這一點至少是值得討論。

不論是否達(dá)到了刑事犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，小陳的行為也毋庸置疑違反相關(guān)法律法規(guī)的。《中國人民銀行法》以及國務(wù)院發(fā)布的《人民幣管理條例》中對于涉及人民幣的違法行為以及行政處罰也進(jìn)行了一系列規(guī)定。小陳的行為最終都無法逃脫法律的制裁。年輕人因為好奇不懂而誤入歧途，令人扼腕。小陳作為一位已經(jīng)成年的大學(xué)生，尚且如此，可見我國的普法工作依然任重而道遠(yuǎn)。