黃先雄

（中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙，410083）

行政訴訟中禁止重復(fù)條款的實(shí)踐反思

黃先雄

（中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙，410083）

《行政訴訟法》第七十一條規(guī)定，人民法院判決被告重新作出行政行為的，被告不得以同一事實(shí)和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為。這一“禁止重復(fù)條款”在實(shí)踐中處境尷尬，行政機(jī)關(guān)違反該條款、藐視司法判決的現(xiàn)象并不少見。導(dǎo)致這種現(xiàn)象的原因很多：司法地位不高、司法制裁手段不足、司法謙抑度不夠、少數(shù)行政案件過于疑難復(fù)雜、對行政權(quán)的民意制約乏力等。我們應(yīng)當(dāng)正視這一現(xiàn)象，通過切實(shí)提升法院地位、完善對行政機(jī)關(guān)違反該條款的配套制裁措施、強(qiáng)調(diào)法院在特定類型案件中尊重行政決定、強(qiáng)化對行政機(jī)關(guān)的民意制約等，確保行政機(jī)關(guān)自覺遵循該條款，樹立司法權(quán)威，以維護(hù)相對人的合法權(quán)益，節(jié)約公共資源。

司法權(quán)威；禁止重復(fù)條款；司法權(quán)；行政權(quán)

新《行政訴訟法》第七十一條規(guī)定，人民法院判決被告重新作出行政行為的，被告不得以同一的事實(shí)和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為。舊法第五十五條也作了基本相同的規(guī)定。筆者借用日本和我國臺灣地區(qū)的相關(guān)說法①，將這一條款概括為“禁止重復(fù)條款”。我國《行政訴訟法》為什么要作出這一規(guī)定？根據(jù)當(dāng)初的立法說明，是“為了防止有的行政機(jī)關(guān)不按照人民法院的判決改變原具體行政行為，致使原告的權(quán)利得不到保護(hù)”②。筆者認(rèn)為，這一條款目的的達(dá)成有賴于司法的權(quán)威性，也有賴于法院正確定位司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系等。司法的權(quán)威性不足，或者司法過于介入行政，都可能招致行政機(jī)關(guān)對法院判決的漠視或者抵制，使得禁止重復(fù)條款被虛置，反過來又會進(jìn)一步減損司法權(quán)威。筆者根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)和媒體報(bào)道的相關(guān)案例，試圖梳理禁止重復(fù)條款的實(shí)踐困境，解析行政機(jī)關(guān)漠視禁止重復(fù)條款的原因，并就如何確保該條款的正確適用、維護(hù)司法權(quán)威提出 建議。

一、禁止重復(fù)條款的尷尬處境

責(zé)令重作判決是行政訴訟中附屬于撤銷判決的、被告敗訴的判決形式之一，法院在通過撤銷判決行使消極否決權(quán)的同時，對行政機(jī)關(guān)發(fā)出重新作出行政行為的積極指令。這種積極指令的實(shí)現(xiàn)取決于行政機(jī)關(guān)的主動配合，如果行政機(jī)關(guān)予以拒絕，司法的權(quán)威就會遭遇嚴(yán)峻的考驗(yàn)。人民法院判決被告行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為后，行政機(jī)關(guān)以同一的事實(shí)和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為的，屬于藐視法律、變相拒絕執(zhí)行法院的重作判決；如果法院在判決書中明確指出行政機(jī)關(guān)違反了禁止重復(fù)條款，行政機(jī)關(guān)依然我行我素，再行違反這一條款，那么就不僅僅是對法律的藐視，更是對司法權(quán)威的公然挑戰(zhàn)。這一聽起來非常惡劣的現(xiàn)象實(shí)踐中并不少見。

在中國裁判文書網(wǎng)和相關(guān)網(wǎng)站上，筆者搜到有關(guān)行政機(jī)關(guān)違反禁止重復(fù)條款的判決書和案件報(bào)道共75件。③其中，行政機(jī)關(guān)因?yàn)檫`反禁止重復(fù)條款被判敗訴的34件，占比45.3％，主要涉及兩大類行政案件：工傷認(rèn)定案件（15件），涉土地房屋類案件（16件）。這34個案件在中國裁判文書網(wǎng)公布的13萬余份行政裁判文書④中雖僅占極小的比例，但在原告認(rèn)為被告涉嫌違反此條的案件中占了將近一半，換言之，此類案件將近一半原告的主張獲得了法院的支持。這是一個值得深思和關(guān)注的問題，尤其是其中一些非常極端的個案，凸顯了司法與行政的緊張關(guān)系，更說明了禁止重復(fù)條款的尷尬處境。茲簡要列舉四例以佐證。

【案例 1】謝某訴人社局工傷認(rèn)定案。王某系某大學(xué)教師，2014年5月15日，王某課后約學(xué)生在學(xué)校籃球場附近指導(dǎo)畢業(yè)論文，在等候?qū)W生期間參與打籃球，不料卻在籃球場上猝亡。其妻謝某提出工傷認(rèn)定申請，人社局對王某作出不予認(rèn)定工傷死亡的決定，謝某不服訴至法院。法院一、二審均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定王某為工傷死亡，并判決撤銷人社局不予認(rèn)定工傷決定書，責(zé)令重新作出認(rèn)定，但人社局再次作出了不予認(rèn)定工傷的決定。謝某再次訴至法院后，法院一、二審再次判決人社局?jǐn)≡V。該二審判決書明確指出：人社局前后兩份《不予認(rèn)定工傷決定書》，“系以同樣的事實(shí)和理由作出相同的行政行為，違反了《行政訴訟法》第七十一條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以撤銷?！痹摪笭幾h的焦點(diǎn)主要在于王某當(dāng)時是否在工作崗位。法院認(rèn)為，王某到達(dá)籃球場是以為學(xué)生指導(dǎo)論文為目的，該時間和地點(diǎn)應(yīng)為王某的工作時間和工作地點(diǎn)。但被告認(rèn)為，王某當(dāng)時發(fā)病時在打籃球，他本身不是體育老師，學(xué)校當(dāng)時也沒有安排籃球比賽等相關(guān)活動，打籃球完全是自己的娛樂行為，肯定不屬于工作崗位狀態(tài)。被告認(rèn)為法院判決擴(kuò)大了工傷保險(xiǎn)條例的解釋范圍。［1］據(jù)筆者了解，該案的最終結(jié)果不容樂觀。

【案例 2】周某訴縣政府宅基地確權(quán)案。該案自1984年至2004年經(jīng)法院3次一審、3次二審，歷經(jīng)20余年，法院先后作出6份判決書，其中3份終審判決均認(rèn)定縣政府的相關(guān)決定應(yīng)予撤銷，并責(zé)令縣政府重新作出宅基地確權(quán)決定，縣政府也先后重新作出了3次決定。但從縣政府的3次處理決定來看，政府好像故意在和法院兜圈子，第一次的決定與最初的決定完全相同，即違反了禁止重復(fù)條款；第二次在后來頒布的法律文書合法有效的情況下，又在以前已無效的產(chǎn)權(quán)證明書基礎(chǔ)上作出處理決定；第三次干脆罔顧事實(shí)、完全偏袒一方。此案涉及的事實(shí)問題“歷史悠久”，甚至牽涉到1974年革命委員會時期民政局的批復(fù)。法院三次判決撤銷的主要原因在于，縣政府沒有查清或故意回避查清當(dāng)初確定和后來變更宅基地四至的相關(guān)事實(shí)。［2］

【案例 3】劉某訴房產(chǎn)局拆遷補(bǔ)償款爭議案。為討要持有房屋自營許可證的房屋的拆遷補(bǔ)償款，劉某從2001年始，歷經(jīng)6年，14次庭審，6次一審，5次二審，6份生效判決書，行政機(jī)關(guān)4次作出行政裁決，到2007年初房產(chǎn)局所有裁決都被撤銷。其中兩次，房產(chǎn)局堅(jiān)持認(rèn)為法院對地方政府規(guī)章的理解有誤，作出了與原裁決基本相同的裁決。最后一次法院作出撤銷判決后，不知何故，沒有再在判決書中要求行政機(jī)關(guān)重新作出裁決，使得原告的勝訴判決有勝于無。本案中，房產(chǎn)局在答辯狀中稱：“在事實(shí)清楚、程序合法、法律依據(jù)正確的情況下，如果我局重新裁決，法院永遠(yuǎn)會‘以同一事實(shí)和理由，作出同樣的處理結(jié)果’為由，撤銷我局新作的裁決。如果我局改變事實(shí)、程序、法律依據(jù)，那樣又處在違法的境地?！保?］

【案例 4】王某訴鄉(xiāng)政府宅基地確權(quán)案。王某自1998年至2002年，為了討回被占用的宅基地，在不服鄉(xiāng)政府確權(quán)決定的情形下，將鄉(xiāng)政府告上法庭。法院先后3次撤銷鄉(xiāng)政府的確權(quán)決定或者處理決定，鄉(xiāng)政府先后3次作出與原決定基本相同的決定。此案除了因?yàn)樗鎲栴}涉及歷史遺留問題、政府缺乏相關(guān)證據(jù)資料的原因外，不排除領(lǐng)導(dǎo)干部干擾的因素。一個最低層級的鄉(xiāng)政府就敢于罔顧法律規(guī)定、藐視法院判決，讓法律、法院“情何以堪”？?。?］

司法最終裁決原則是法治社會的基本原則，只要是法院的生效判決，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)不折不扣地執(zhí)行，包括不得基于同一事實(shí)和理由作出與被撤銷的行政行為基本相同的行政行為；即便有不同意見，也只能在執(zhí)行判決后通過其他途徑去反映、解決。上述案例中，先不論什么原因?qū)е滦姓C(jī)關(guān)敢于違反禁止重復(fù)條款，僅就結(jié)果而言，行政機(jī)關(guān)似乎并不懼于違反這一條款，有的甚至還“振振有詞”。這一現(xiàn)象，除了凸顯我國司法的無奈、無力感之外，還充分說明了禁止重復(fù)條款的尷尬現(xiàn)狀，該條款試圖“保護(hù)原告權(quán)利”的立法目的尚未完全達(dá)成。

二、禁止重復(fù)條款被漠視的原因解析

我國行政機(jī)關(guān)為什么敢于公然違反禁止重復(fù)條款、“藐視”法院判決呢？個中原因很多，司法地位不高是根本原因，但除此之外，司法制裁手段不足、司法謙抑度不夠、少數(shù)行政案件過于疑難復(fù)雜、對行政權(quán)的民意制約乏力等因素，也“難辭其咎”。

(一) 司法地位不高

“法院擁有的判決權(quán)力的權(quán)威性在于（取決于）法院在整個國家機(jī)構(gòu)中的真正位置?！保?］（1138）司法地位不高，是我國行政機(jī)關(guān)敢于公然違反禁止重復(fù)條款、“藐視”法院判決的根本原因。我國各級人民法院院長的政治地位遠(yuǎn)低于同級人民政府首長、常務(wù)副首長，實(shí)際地位甚至一直低于同級政府的公安行政機(jī)關(guān)，法院的人財(cái)物一直被同級人民政府相關(guān)職能部門控制。在這種權(quán)力格局下，法院行使行政審判權(quán)的活動和結(jié)果，對行政機(jī)關(guān)而言，往往很難有什么權(quán)威性。極端的個案中，行政機(jī)關(guān)甚至敢于召開“判決”性質(zhì)的協(xié)調(diào)會，以會議決定否定生效的法院判決。［6］另外，人大領(lǐng)導(dǎo)之下法院與政府之間分工合作關(guān)系的定位，也是行政機(jī)關(guān)不尊重法院判決的促成因素之一。這種關(guān)系定位在現(xiàn)實(shí)中表現(xiàn)為：越往基層，法院越是被同級政府視為其一個工作部門，使得政府相關(guān)工作部門一般也不太把法院“當(dāng)回事”。因?yàn)樗鼈冎?，同屬“體制內(nèi)的法院”不會，也不敢拿它們怎么樣。前述案例即是明證，行政機(jī)關(guān)屢屢違反禁止重復(fù)條款、“藐視”法院判決，法院無可奈何。20多年的行政訴訟實(shí)踐中，我們幾乎沒有聽說過法院因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)藐視行政判決而依法制裁行政機(jī)關(guān)及其工作人員的事例。［5］（1303）

(二) 司法制裁手段不足

行政機(jī)關(guān)違反禁止重復(fù)條款的，法院有什么制裁措施？《行政訴訟法》第九十六條（舊法第六十五條）規(guī)定了行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決、裁定、調(diào)解書的，第一審人民法院可以采取五項(xiàng)制裁措施，包括將行政機(jī)關(guān)拒不履行的情況進(jìn)行公告、向相關(guān)機(jī)關(guān)提出司法建議、對行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人處以罰款甚至拘留乃至追究刑事責(zé)任等。但適用這五項(xiàng)措施的前提是“行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決、裁定、調(diào)解書”，行政機(jī)關(guān)違反禁止重復(fù)條款是否屬于拒絕履行判決、裁定、調(diào)解書？德國、日本等行政法治發(fā)達(dá)國家對此持肯定態(tài)度，但在我國的法律規(guī)定中并不明確，實(shí)踐中也有爭議。囿于不同機(jī)關(guān)功能的差異性、司法權(quán)一般僅為否決權(quán)的特性以及現(xiàn)行法律規(guī)范限制，我國法院一般不會在判決主文部分直接對行政機(jī)關(guān)發(fā)出內(nèi)容具體明確的重作指令。既然如此，法院責(zé)令行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為，行政機(jī)關(guān)確實(shí)重新作出了行政行為，盡管違反了禁止重復(fù)條款，但從形式上判斷，行政機(jī)關(guān)并沒有拒絕履行法院生效裁判文書。在中國裁判文書網(wǎng)上公布的、涉及禁止重復(fù)條款的70余份行政裁判文書中，筆者也僅發(fā)現(xiàn)一份判決中將此種情形定性為“拒不履行法院生效判決”⑤。實(shí)踐中，針對此種情形，法院用過的制裁方式就是司法建議，即向被告的上級行政機(jī)關(guān)及有關(guān)監(jiān)督部門提出司法建議⑥，但這種方式往往蒼白無力。因?yàn)橄嚓P(guān)機(jī)關(guān)對司法建議往往不予理睬或者敷衍了事，法院對此也缺乏相應(yīng)制裁措施。司法制裁手段的不足，使得法院面對行政機(jī)關(guān)違反禁止重復(fù)條款的情形時，常常束手無策。在前述案例3中，在被告兩次違反禁止重復(fù)條款的情況下，法院再次作出撤銷判決時干脆不再要求行政機(jī)關(guān)重新作出裁決，使得原告的勝訴判決等于一紙空文。［3］

(三) 事實(shí)難以查證使行政機(jī)關(guān)勉為其難

我國行政訴訟法規(guī)定，被告對作出的行政行為的合法性負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。這一規(guī)定被解讀為：行政案件中實(shí)行“原告主張、被告舉證”的舉證責(zé)任分配規(guī)則。在依職權(quán)作出的行政行為案件中嚴(yán)格適用這一規(guī)則問題不大，但在依申請作出的行政行為案件中則可能讓行政機(jī)關(guān)面臨舉證不足甚至不能的困境。在這種困境下，如果法院要求行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為，行政機(jī)關(guān)有可能難以補(bǔ)證，不得不違反禁止重復(fù)條款。

如前所述，被告違反禁止重復(fù)條款的行政案件主要是工傷認(rèn)定案件與涉土地房屋類案件，其中涉土地房屋類案件多涉及年代久遠(yuǎn)的事實(shí)查證問題，被告被責(zé)令重作后可能會勉為其難。前述案例4中，被告工作人員就指出：“由于農(nóng)村宅基地有些是生產(chǎn)隊(duì)分的，有些是自己買的，有些是村集體劃撥的，缺乏相關(guān)的證據(jù)材料，這些歷史遺留問題使得這類糾紛極難解 決?！保?］在（2014）浦行初字第16號判決書所涉土地確權(quán)案中，兩原告以持有1962年土地證為由，要求將爭議土地歸還其使用，從而引發(fā)土地權(quán)屬糾紛。在（2015）潯行初字第18號判決書所涉案件中，涉及20世紀(jì)60年代“四固定”時期的魚塘確權(quán)問題，被告主張：“被告窮盡了調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力和手段。對原告和第三人爭議‘琴表塘’的所有權(quán)，被告曾于2011年6月8日作出潯政決字（2011）17號處理決定，但該決定已被貴港市中級人民法院于2012年4月23日作出的（2012）貴行終字第11號行政判決予以撤銷。被告依法重新進(jìn)行調(diào)處，在當(dāng)事人均不能提出新證據(jù)的情況下，被告只能對所知道的知情人進(jìn)行調(diào)查、復(fù)核，已經(jīng)窮盡了法律賦予被告的職權(quán)及手段，仍無法取得毫無疑問的書證證明在‘四固定’時固定給旺龍14隊(duì)或旺龍15隊(duì)。而被告必須對該土地權(quán)屬糾紛進(jìn)行裁決，唯有對已有證據(jù)及所掌握的國家政策、法律，作出判斷?！痹冢?015）永中法林行終字第24號判決書所涉案件中，原告與第三人均提供不出爭議山林在土改、合作化、四固定時期的權(quán)屬證書，被告只能按現(xiàn)實(shí)狀況、兼顧雙方利益的原則作出行政處理決定，但法院認(rèn)定違反禁止重復(fù)條款，仍然再次撤銷并責(zé)令重作。⑦

在法院認(rèn)定行政機(jī)關(guān)違反禁止重復(fù)條款的案件中，除了因涉及年代久遠(yuǎn)的事實(shí)查證問題，導(dǎo)致被告難以重新查證、補(bǔ)證的情形外，證據(jù)掌握在原告一方或本應(yīng)由原告提供而原告拒絕提供，也是行政機(jī)關(guān)違反禁止重復(fù)條款的原因之一。

對此類行政案件所涉事實(shí)難以重新查證、補(bǔ)證的情形下，法院無能為力，行政機(jī)關(guān)往往也無能為力。法院責(zé)令行政機(jī)關(guān)重作，必然讓行政機(jī)關(guān)處于兩難困境。在（2015）邯市行終字第31號宅基地邊界確權(quán)判決書中，法官寫道：“為徹底化解糾紛，本案審理過程中，本院協(xié)調(diào)政府及相關(guān)部門對李××與米××之間的土地使用權(quán)權(quán)屬爭議做了大量的調(diào)解工作，但截至目前未果。在此，本院建議：一是政府及相關(guān)部門進(jìn)一步做好爭議的調(diào)解工作，爭議當(dāng)事人應(yīng)積極配合，爭取從根本上解決問題。二是政府應(yīng)做好爭議當(dāng)事人思想教育、法律釋明、心理安撫等工作，防止出現(xiàn)矛盾激化?！睆倪@一判決內(nèi)容中，我們不難看出行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為時可能面臨的困境。

(四) 法律解釋存有爭議時行政機(jī)關(guān)堅(jiān)持己見

行政機(jī)關(guān)與法院都是法律規(guī)范的適用機(jī)關(guān)。當(dāng)法律規(guī)范的條文含義不明時，行政機(jī)關(guān)要對法律規(guī)范進(jìn)行解釋后才能夠作出處理決定。法院對該決定引發(fā)的爭議進(jìn)行司法審查時，對該含義不明的法律規(guī)范有可能給出不同的解釋，進(jìn)而否決被訴行政決定。行政機(jī)關(guān)如果認(rèn)為自己的解釋更合理或者說也沒有什么錯，在權(quán)衡后果后，常常會“固執(zhí)己見”，不惜違反禁止重復(fù)條款。前述案例1和案例3就屬于這種情形，實(shí)踐中不少工傷認(rèn)定案件都屬于這種情形。案例1涉及《工傷保險(xiǎn)條例》中“工作崗位”的界定問題，法院從保護(hù)勞動者角度出發(fā)，對“工作崗位”進(jìn)行了寬松解釋，將其解釋為“工作地點(diǎn)”，即王某在籃球場附近等待學(xué)生時，籃球場及周邊區(qū)域都屬于“工作地點(diǎn)”；行政機(jī)關(guān)從嚴(yán)格控制工傷保險(xiǎn)基金支出的角度出發(fā)，對“工作崗位”進(jìn)行了嚴(yán)格解釋，將其解釋為“工作崗位狀態(tài)”，即王某當(dāng)時發(fā)病時在打籃球，他本身不是體育老師，學(xué)校當(dāng)時也沒有安排籃球比賽等相關(guān)活動，打籃球完全是自己的娛樂行為，肯定不在“工作崗位狀態(tài)”。從某種意義上說，行政機(jī)關(guān)的解釋可能更有道理。因?yàn)榘凑铡豆ｋU(xiǎn)條例》，本案中如果要認(rèn)定王某為工傷，王某必須符合《工傷保險(xiǎn)條例》第十五條“視同工傷”中“工作崗位”要求，而此要求應(yīng)當(dāng)嚴(yán)于第十四條“一般工傷”的“工作場所”要求。案例3涉及法院應(yīng)否尊重規(guī)章制定機(jī)關(guān)對其規(guī)章條文的補(bǔ)充解釋的問題。被告之所以敢于違反禁止重復(fù)條款，就在于其持有市政府對其制定的規(guī)章相關(guān)條文的補(bǔ)充解釋。⑧

(五) 對行政權(quán)的民意制約乏力

行政機(jī)關(guān)違反禁止重復(fù)條款，既是對法院判決的藐視，更是對原告權(quán)益的漠視。行政機(jī)關(guān)敢于漠視原告權(quán)益，可能說明“原告”所屬群體的地位不高、缺乏對行政機(jī)關(guān)強(qiáng)有力的制約手段。在我國現(xiàn)有體制下，普通民眾對行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人及其工作人員的選舉權(quán)、罷免權(quán)或者監(jiān)督權(quán)等，還沒有得到很好的制度保障，使得一些行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人及其工作人員“唯上不畏下”。前述案例2中，其實(shí)并非完全是因?yàn)樗媸聦?shí)距今太過久遠(yuǎn)、行政機(jī)關(guān)難以查證，導(dǎo)致其不得不違反禁止重復(fù)條款。實(shí)際上，報(bào)道該案的記者僅花了兩天半的時間，就找到了足夠多的、有份量的人證支持原告的主張。縣政府沒有查清或故意回避查清相關(guān)事實(shí)，可能背后另有隱情，比如另一方當(dāng)事人家里有人在縣城做官。在（2013）青行終字第 405號判決書所涉工傷認(rèn)定案件中，被告之所以敢于三次以被法院否決了的理由即“李某在發(fā)生交通事故時超過法定退休年齡”為由，分別作出《不予受理決定書》《不予認(rèn)定工傷決定書》《工傷認(rèn)定終止決定書》，根源于行政權(quán)在民意面前的肆無忌憚。

三、禁止重復(fù)條款的困境突圍

從前述統(tǒng)計(jì)信息看，行政機(jī)關(guān)違反禁止重復(fù)條款的情形似乎并不普遍，但其透射出的法律困境、對司法權(quán)威的致命影響不容忽視。我們必須正視這一現(xiàn)象，采取切實(shí)可行的措施，確保行政機(jī)關(guān)自覺遵循禁止重復(fù)條款，以維護(hù)相對人的合法權(quán)益，節(jié)約公共資源。

(一) 切實(shí)提升法院地位以增強(qiáng)其判決的權(quán)威性

在我國這樣一個官本位意識與等級觀念濃厚的社會里，要樹立法院行政審判的權(quán)威性，必須切實(shí)提升法院在國家權(quán)力架構(gòu)中的地位層級。一方面，可以考慮從提升各級法院院長的地位入手，保證各級法院院長的政治地位不低于同級政府首長，以顯著提高法院的地位層級；另一方面，盡快修改相關(guān)法律，深入推進(jìn)行政審判體制改革，確保法院尤其是行政審判組織的人財(cái)物不受制于政府系統(tǒng)，并得到充分的制度保障。就后者而言，當(dāng)下正在進(jìn)行的行政審判體制改革尚不足以提升司法地位：跨區(qū)設(shè)立法院受理行政案件只能在直轄市展開，范圍非常有限；系統(tǒng)性改造以便跨區(qū)受理行政案件的鐵路法院在全國布局不均，數(shù)量有限；異地集中管轄制度因“法官”不能隨案走，導(dǎo)致集中管轄法院案多人少，且造成當(dāng)事人訴訟不便等。這些改革舉措偏于“碎片化”，全局性與前瞻性不足。筆者認(rèn)為，唯有通過修改相關(guān)法律，構(gòu)建行政法院系統(tǒng)，并確保行政法院系統(tǒng)的政治地位和法律地位，方有可能走出現(xiàn)行行政審判體制困境，切實(shí)提高司法地位，增強(qiáng)法院判決的權(quán)威性。只有法院地位提高了，法官們也才可能敢于行使《行政訴訟法》第九十六條所賦予的、針對行政機(jī)關(guān)及其負(fù)責(zé)人的五項(xiàng)制裁措施權(quán)。

(二) 完善對行政機(jī)關(guān)違反禁止重復(fù)條款行為的配套制裁措施

1. 明確違反禁止重復(fù)條款的行為性質(zhì)

法院撤銷被訴行政行為并責(zé)令行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為后，行政機(jī)關(guān)為什么不干脆拒絕重新作出行政行為？為什么寧肯違反禁止重復(fù)條款，也要重新作出行政行為？個中原因可能在于：行政機(jī)關(guān)試圖規(guī)避被法院認(rèn)定為拒不履行判決、裁定罪的風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)質(zhì)上，行政機(jī)關(guān)違反禁止重復(fù)條款就是對法院撤銷判決效力的漠視，就屬于拒不履行判決。因?yàn)椤敖怪貜?fù)處 分”［7］（474）或“禁止反復(fù)效力”［8］（8， 9）是撤銷判決的既判力或拘束力的內(nèi)容之一。被訴行政行為之所以被法院撤銷，要么因?yàn)榉ㄔ悍穸诵姓C(jī)關(guān)所確認(rèn)的事實(shí)，要么因?yàn)榉ㄔ悍穸诵姓C(jī)關(guān)就相關(guān)法律條文涵攝所認(rèn)定事實(shí)的解釋，或者因?yàn)閮烧呒鎮(zhèn)洹＂崛绻姓C(jī)關(guān)仍然以同一事實(shí)和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為，那么這既是對法院裁判文書所認(rèn)定內(nèi)容的漠視，也是對法院責(zé)令重做判決的變相拒絕。因此，有權(quán)機(jī)關(guān)可以通過法律解釋，將違反禁止重復(fù)條款的情形明確定性為“拒不履行判決”。

2. 明確法院在判決主文部分可直接發(fā)出明確指令的情形

傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，司法權(quán)必須恪守權(quán)力分立原則，其對行政權(quán)只能行使否決權(quán)，而不能對其發(fā)號施令，尤其不能發(fā)出具有明確行為內(nèi)容的指令。隨著與行政權(quán)不斷擴(kuò)張相適應(yīng)的控公權(quán)以保私權(quán)觀念的強(qiáng)化，以及節(jié)約公共資源的考量，這一傳統(tǒng)觀念已經(jīng)被突破。比如法國，其“最高行政法院過去十分錯誤地認(rèn)為，三權(quán)分立原則禁止它向政府部門下達(dá)命令，讓其做什么、不做什么。1995年2月8日法律部分地結(jié)束了這種狀況。爾后，法官可以向政府部門發(fā)布命令，不過，僅限于對既決案件的執(zhí)行問題發(fā)布命令。比如命令式地向政府部門指明應(yīng)采取的措施……這就是對判決內(nèi)容傳統(tǒng)概念的一個重大修改?！保?］（854）又如德國，《德國行政法院法》第113條第（5）項(xiàng)規(guī)定“拒為或怠為行政處分違法，并因此侵害原告之權(quán)利時，如事件已達(dá)可裁判之程度，法院應(yīng)判決行政機(jī)關(guān)有作成原告申請職務(wù)行為之義務(wù)。如未達(dá)可裁判之程度，法院應(yīng)宣示，

行政機(jī)關(guān)依法院裁判意旨對原告做成決定的義 務(wù)?！保?0］（1223）即在課予義務(wù)訴訟中，如果裁判時機(jī)已經(jīng)成熟，德國行政法院可以直接責(zé)令行政機(jī)關(guān)作出滿足原告請求的決定。再如英國，法院的撤銷令不僅可以要求行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為，而且可以附有必要的指示，指示的內(nèi)容就是如何重新作出行政行為。對于法院此類判決，有關(guān)行政當(dāng)局必須履行，否則就將面臨蔑視法庭的后果。［11］（788-790）我國法律對責(zé)令重作判決中能否發(fā)出明確指令缺乏相關(guān)規(guī)定，但理論界已經(jīng)有了諸多研究［12-14］，實(shí)踐中也有很好的個案。⑩有權(quán)機(jī)關(guān)可以通過法律解釋，對理論與實(shí)踐中已經(jīng)達(dá)成共識的作法予以認(rèn)可，并作出具體的規(guī)定。需要明確的問題是，法院應(yīng)當(dāng)在判決書的主文部分還是說明理由部分作出明確的指令？前述案例1中，先后多份生效判決書的說明理由部分都明確指出，被告應(yīng)當(dāng)認(rèn)定王某死亡為工傷死亡，原認(rèn)定決定適用法律錯誤，但法院就是不在判決書的主文部分指明，結(jié)果導(dǎo)致循環(huán)訴訟。筆者認(rèn)為，鑒于當(dāng)下行政訴訟實(shí)踐狀況，可以明確規(guī)定：法院在裁判時機(jī)成熟的時候，可以在判決主文部分對被告直接發(fā)出明確指令。

3. 強(qiáng)化法院制裁行政機(jī)關(guān)違反禁止重復(fù)條款的責(zé)任

在前述案例3和案例4中，法院數(shù)次明確認(rèn)定行政機(jī)關(guān)違反禁止重復(fù)條款，每次仍然作出撤銷判決并責(zé)令重作，而不采取任何有效的制裁措施，讓原告求助無望，嚴(yán)重貶損司法權(quán)威。我們應(yīng)當(dāng)在明確違反禁止重復(fù)條款行為性質(zhì)的前提下，強(qiáng)化法院制裁行政機(jī)關(guān)違反該條款的法律責(zé)任，要求法院遇此情形，應(yīng)當(dāng)在首次作出撤銷判決并責(zé)令重作時，依照《行政訴訟法》第九十六條的規(guī)定，采取相應(yīng)的制裁措施，否則構(gòu)成司法的不作為。

(三) 在特定類型的行政案件中法院應(yīng)充分尊重行政機(jī)關(guān)的決定

我國從事行政審判的法官大多數(shù)沒有接受過系統(tǒng)的行政專業(yè)知識、技能的教育或者培訓(xùn)，也很少有人在行政機(jī)關(guān)長期從事過行政工作，因而缺乏相關(guān)的行政經(jīng)驗(yàn)。這方面類似于美國法院承擔(dān)司法審查職能的法官。美國法官考慮到自身行政專業(yè)知識、技能與經(jīng)驗(yàn)的缺乏，在司法審查中發(fā)展出了一系列司法謙抑的原則與標(biāo)準(zhǔn)。［15］（104-133）比如，充分尊重行政機(jī)關(guān)對立意模糊的法律條文的解釋，先后提出了斯基德摩標(biāo)準(zhǔn)（SKIDMORE）、切佛倫標(biāo)準(zhǔn)（CHEVRON）和米德標(biāo)準(zhǔn)（MEAD），只要行政機(jī)關(guān)的解釋沒有違反法律的意旨，且合理、前后一致等，一般都給予尊重。至于行政機(jī)關(guān)所制定的行政法規(guī)，只要其不是出于臆測，而是充分體現(xiàn)了專業(yè)知識范圍內(nèi)的判斷，法官也予以尊重。在行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定方面，只要該認(rèn)定有相關(guān)的證據(jù)，且不相互矛盾，也不是基于武斷、任性、反復(fù)無常而作出的，法院就予以尊重，等等。美國法官的這些作法與經(jīng)驗(yàn)值得我們學(xué)習(xí)。以前述案例1為例，行政機(jī)關(guān)對“工作崗位”的解釋是一種可以予以尊重的合理解釋。因?yàn)椤豆ｋU(xiǎn)條例》的立法宗旨主要在于給該條例第十四條中“因工受傷”的職工提供法律保障，而第十五條中“視同工傷”的情形應(yīng)視為例外，對例外情形作出嚴(yán)格解釋符合立法的意旨，該案中被告作嚴(yán)格解釋，合乎情理，如果沒有出現(xiàn)解釋前后不一致的其他案例，法院就應(yīng)當(dāng)予以尊重。這樣做，法院就可以避免行政機(jī)關(guān)“抗法”、挑戰(zhàn)其權(quán)威的可能性，也能給原告做出合理解釋。在行政裁決類案件中，如果當(dāng)初行政機(jī)關(guān)作出決定時，相關(guān)證據(jù)由原告一方提供更為合理而原告拒絕提供的，法院就不應(yīng)作出責(zé)令重做判決，可逕行駁回原告訴訟請求。

(四) 不斷推進(jìn)民主建設(shè)，強(qiáng)化對政府的民意制約

司法不是萬能的。要讓行政機(jī)關(guān)服從法律、尊重法院判決，單靠法院單方面的努力和司法改革是難以奏效的。有學(xué)者曾指出，英國的蔑視法庭罪能夠起到震懾政府機(jī)關(guān)作用的根本原因，在于其法治的權(quán)威與議會民主制等：“就中央政府部門而言，部長責(zé)任制、法治的權(quán)威以及議會民主制是根本的原因。由于部長責(zé)任制，一旦中央政府部門被認(rèn)定為蔑視法庭，則部長要直接承擔(dān)責(zé)任；在法治的至上權(quán)威下，蔑視法庭就是蔑視法治；而在議會民主制下，如果政府蔑視國民信以為權(quán)利與自由的最后屏障的法治，是可忍孰不可忍?！保?1］（792）美國為了促使行政機(jī)關(guān)服從法律，在司法審查制度之外，還建立了對行政機(jī)關(guān)有效的政治、議會監(jiān)督專員（Ombudsman）、財(cái)政、公共輿論等監(jiān)督機(jī)制，假如法院宣判行政機(jī)關(guān)的決定是不合理的、非理性的，那么，行政機(jī)關(guān)一般不會一意孤行，其重新作出的行政決定在一定程度上都會有利于原告。［16］在當(dāng)下我國，要讓行政機(jī)關(guān)不違反禁止重復(fù)條款、尊重法院判決，最根本的途徑在于深入推進(jìn)民主建設(shè)，強(qiáng)化對政府的民意制約，在民主政府之下實(shí)現(xiàn)法治政府藍(lán)圖。

羅馬不是一天建成的，司法權(quán)威的樹立也不是一蹴而就的。即便在法國這樣行政法治非常成熟的國家，行政法院自20世紀(jì)中葉以來，為了使政府部門服從判決，還在進(jìn)行不懈的努力。［9］（859-866）因此，一方面，我們應(yīng)當(dāng)客觀理性地看待當(dāng)下行政機(jī)關(guān)違反禁止重復(fù)條款的現(xiàn)象，不要悲觀；另一方面，我們要采取切實(shí)可行的措施，日積硅步，不斷樹立司法權(quán)威。

注釋：

① 日本和我國臺灣地區(qū)行政訴訟法學(xué)界在闡述撤銷判決的效力時，多認(rèn)為“禁止重復(fù)處分”或“禁止反復(fù)效力”是撤銷訴訟判決既判力或拘束力的內(nèi)容之一?！敖怪貜?fù)處分”或“禁止反復(fù)效力”意指行政機(jī)關(guān)不得基于同一理由作出與被撤銷的行政行為相同的行政行為。參見江利紅：《日本行政訴訟法》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第474頁；吳東都：《行政訴訟與行政執(zhí)行之課題》，臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2003年印行，第8-9頁。

② 相關(guān)內(nèi)容參見1989年《行政訴訟法》在全國人大討論通過時王漢斌同志所作的《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法（草案）〉的說明》。

③ 在中國裁判文書網(wǎng)上，以“全文檢索：同一事實(shí)和理由”+“案件類型:行政案件”+“法律依據(jù):《中華人民共和國行政訴訟法》第五十五條”相結(jié)合，共檢索出最近兩年的行政裁判文書（含一審、二審、再審）65份；以“法律依據(jù):《中華人民共和國行政訴訟法》第七十一條”，其他檢索條件不變，共檢索出最近兩年的行政裁判文書9份；去除不相關(guān)的、重復(fù)的案件4份，加上網(wǎng)絡(luò)上搜到的同類案件報(bào)道5件，65+9-4+5=75件。這一檢索數(shù)據(jù)的生成日期是2016年1月23日。

④ 筆者于2016年1月23日，以“案件類型：行政案件”+“案由：行政案由”為檢索條件，且分別以“判決書”“裁定書”“調(diào)解書”為“文書類型”，共搜得裁判日期落入2014、2015年的裁判文書134051份。

⑤ 即山東青島中院 2014年1月23號作出的（2013）青行終字第405號行政判決書，判決書中說：“原審被告再次以李淑芳發(fā)生交通事故死亡時已經(jīng)超過法定退休年齡為由認(rèn)定該不屬于勞動爭議、不應(yīng)按工傷處理，并作出本案被訴青即人社傷終字［2012］第JM000898號工傷認(rèn)定終止決定，屬于無視職工合法權(quán)益的做法，且違反了《中華人民共和國行政訴訟法》第五十五條、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十四條第三款的規(guī)定，其行為已構(gòu)成不履行法院生效判決，本院應(yīng)予糾正?！?/p>

⑥ 參見中國裁判文書網(wǎng)上公布的（2015）晉市法行初字第8號判決書。

⑦ 判決書內(nèi)容來源于中國裁判文書網(wǎng)，下文中未說明出處的案例亦同。

⑧ 本案中原告以《哈爾濱市城市房屋拆遷管理辦法》（即哈爾濱市政府第51號令）第22條中關(guān)于‘非住宅房屋’的規(guī)定為其主張之依據(jù)，該條規(guī)定，“‘非住宅房屋’是指被拆遷房屋的合法所有權(quán)或者合法租賃使用證明房屋使用性質(zhì)為非居住用房的，或者具有市房產(chǎn)管理部門簽發(fā)的房屋自營許可證、租賃經(jīng)營許可證，并實(shí)際作為生產(chǎn)、倉儲、辦公、商務(wù)服務(wù)及公益事業(yè)等用途的房屋?！眲⒛秤蟹课葑誀I許可證，因此，應(yīng)屬于拆遷補(bǔ)償范圍內(nèi)的非住宅用房，應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)補(bǔ)償。而房產(chǎn)局則是依據(jù)哈爾濱市政府2002年《關(guān)于解釋市政府第 51號令第22條第3款規(guī)定的函》中所提到的“還必須具有房屋所有權(quán)證或租賃使用證明”作出裁決的。參見崔世海.六年十四審 沖不破行政訴訟怪圈.http://news.sina.com.cn/c/2007-05-09/151 612948166.shtml，2016-2-25.

⑨ 違反法定程序的情形不受禁止重復(fù)條款的約束，在此不論。

⑩ 比如1999年的劉燕文訴北京大學(xué)頒發(fā)博士學(xué)歷、學(xué)位證書案。該案中法院作出如下判決：①撤銷被告北京大學(xué)學(xué)位評定委員會不授予原告劉燕文博士學(xué)位的決定；責(zé)令北京大學(xué)學(xué)位評定委員會于判決生效后三個月內(nèi)對是否批準(zhǔn)授予劉燕文博士學(xué)位的決議審查后重新作出決定。②撤銷被告北京大學(xué)為原告劉燕文頒發(fā)的博士研究生結(jié)業(yè)證書；責(zé)令被告北京大學(xué)在判決生效后兩個月內(nèi)向劉燕文頒發(fā)博士研究生畢業(yè)證書。法院判決的兩個指令中，一個內(nèi)容非常明確（學(xué)歷），一個不明確（學(xué)位）。

［1］ 王逸群， 姜文婧. 大學(xué)教師球場猝死人社局拒認(rèn)工傷法院四次判敗訴［EB/OL］. http://news.sohu.com/20151125/n42805623 9.shtml， 2016-02-24.

［2］ 馬守敏， 賀丹. 誰在制造行政訴訟難的怪圈［N］. 人民法院報(bào)， 2004-06-15（2）.

［3］ 崔世海.六年十四審 沖不破行政訴訟怪圈［EB/OL］. http:// news.sina.com.cn/c/2007-05-09/151612948166.shtml，2016-02 -25.

［4］ 楊昌平， 于海波. 農(nóng)民告狀6年5次勝難討公道 政府為何制訴訟怪圈［EB/OL］. http://old.chinacourt.org/html/article/2004 10/21/135754.shtml，2016-01-22.

［5］ 江必新， 梁鳳云. 行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)［M］. 北京:北京大學(xué)出版社， 2009.

［6］ 王文志， 肖波. 陜西國土廳否定法院判決事件調(diào)查［EB/OL］. http://www.legaldaily.com.cn/zbzk/content/2010-08/31/content_ 2272582.htm，2016-02-24.

［7］ 江利紅. 日本行政訴訟法［M］. 北京: 知識產(chǎn)權(quán)出版社， 2008.

［8］ 吳東都. 行政訴訟與行政執(zhí)行之課題［M］. 臺北: 學(xué)林文化事業(yè)有限公司， 2003.

［9］ 讓?里韋羅， 讓?瓦利納. 法國行政法［M］. 魯仁譯. 北京: 商務(wù)印書館， 2008.

［10］ 陳敏， 等譯. 德國行政法院法逐條釋義［M］. 臺北: 臺灣司法院， 2002.

［11］ 張?jiān)? 英國行政法［M］. 北京: 中國政法大學(xué)出版社， 2004.

［12］ 馬懷德. 行政法制度建構(gòu)與判例研究［M］. 北京: 中國政法大學(xué)出版社， 2000: 319.

［13］ 石佑啟. 判決被告重做具體行政行為探析［J］. 上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)， 2001（5）: 21-25.

［14］ 張宏， 高辰年. 反思行政訴訟之重作判決［J］. 行政法學(xué)研究， 2003（3）: 23-28.

［15］ 黃先雄. 司法謙抑論——以美國司法審查為視角［M］.北京: 法律出版社， 2008.

［16］ 余凌云. 行政訴訟上的顯失公正與變更判決——對行政訴訟法第54條（四）的批判性思考［J］. 法商研究， 2005（5）: 44-52.

［編輯： 蘇慧］

Practice and reflection of banning-repetition provision in Administrative Procedural Law

HUANG Xianxiong
（School of Law， Central South University， Changsha 410083， China）

According to Provision 71 of Administrative Procedural Law， if the People’s Court adjudicates that the defendant should take administrative act again， he cannot take the same administrative act as the original one based on the same facts and reasons. This banning-repetition-provision leads to embarrassment in practice. And it is not uncommon for administrative organs to violate this provision and despise judicial decisions. The reasons for the phenomenon are as follows. The political status of the court is not high， legal sanctions not enough， judicial deference too little， some cases too complicated， executive power too willful， and so on. We must face up to the phenomenon， take corresponding measures to ensure that administrative organs conscientiously abide by the provision， set up the judicial authority， safeguard the legitimate rights and interests of the other party， and save the public resources.

judicial authority； banning-repetition-provision； judicial power； administrative power

D915.4

A

1672-3104（2016）03-0033-07

2016-03-21；

2016-04-28

國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目“司法與行政互動的法律規(guī)制研究”（15BFX013）

黃先雄（1971-），男，湖南常德人，法學(xué)博士，中南大學(xué)法學(xué)院教授，主要研究方向：行政法與行政訴訟法，司法制度，法學(xué)教育