賈圣真

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州，310008）

論國務(wù)院行政規(guī)定的效力位階

賈圣真

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州，310008）

國務(wù)院行政規(guī)定雖然在現(xiàn)實生活中發(fā)揮著重要作用，但在法律規(guī)范體系內(nèi)卻一直處于比較“隱蔽”的地位。在行政規(guī)范體系中，國務(wù)院行政規(guī)定的效力僅次于行政法規(guī)，高于部門規(guī)章、地方政府規(guī)章以及各種其他行政規(guī)定；在行政規(guī)范體系之外，國務(wù)院行政規(guī)定的效力低于法律和地方性法規(guī)、自治條例、單行條例。判斷規(guī)范性文件的效力位階存在“從行政等級出發(fā)”和“從表現(xiàn)形式出發(fā)”兩種思路。應(yīng)該逐步擺脫從行政等級出發(fā)確定行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范的等級的思維慣性，正確定位國務(wù)院發(fā)布的行政規(guī)定的效力位階，自覺區(qū)分行政法規(guī)和國務(wù)院行政規(guī)定的適用場合、調(diào)整對象。

國務(wù)院；行政規(guī)定；效力位階

本文所稱的國務(wù)院行政規(guī)定，是指國務(wù)院制定和發(fā)布的除行政法規(guī)以外的、可以反復(fù)適用的、具有普遍約束力的規(guī)范性文件。在1982年《憲法》實施以前，國務(wù)院并不具有行政立法權(quán)，但是有權(quán)“根據(jù)憲法、法律和法令，規(guī)定行政措施，發(fā)布決議和命令”①。1982年《憲法》實施以后，國務(wù)院獲得了制定行政法規(guī)的權(quán)力，國務(wù)院“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令”。因此，國務(wù)院這一個主體可以同時創(chuàng)制法律規(guī)范（行政法規(guī)）和非法律規(guī)范（行政規(guī)定）。與行政法規(guī)相比，行政規(guī)定制定程序簡便，表述富有彈性，形式靈活，政策性強(qiáng)，國務(wù)院通過制定行政規(guī)定，對內(nèi)實現(xiàn)在行政系統(tǒng)中的“行政自制”［1］，對外實現(xiàn)對國家和社會經(jīng)濟(jì)生活方方面面的調(diào)控。經(jīng)筆者檢索，2003年至2013年溫家寶任總理期間，國務(wù)院共發(fā)布國務(wù)院令268個，絕大多數(shù)國務(wù)院令都用于公布行政法規(guī)，同期公開發(fā)布的“國發(fā)”號文件即有327件，可見其對行政規(guī)定的倚重。

國務(wù)院行政規(guī)定由于不是《立法法》所確定和調(diào)整的法律淵源，因而雖然在現(xiàn)實生活中發(fā)揮著重要作用，但在法律規(guī)范體系內(nèi)卻一直處于比較“隱蔽”的地位，長期以來，只是受國家公文處理制度的調(diào)整和約束。國務(wù)院制定的行政法規(guī)具有僅次于法律的地位和效力，②但是同為國務(wù)院制定的規(guī)范性文件，國務(wù)院行政規(guī)定的效力位階卻有諸多模糊之處，在實踐中時常引發(fā)困惑和爭議。最近修改的《行政訴訟法》《立法 法》均對國務(wù)院行政規(guī)定采取了某種回避態(tài)度?！缎姓V訟法》第53條規(guī)定的行政規(guī)范性文件合法性審查范圍為“國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件”，將國務(wù)院制定的行政規(guī)定排除在審查范圍之外；而《立法法》修改仍未對國務(wù)院制定行政規(guī)定的權(quán)限、程序、效力等內(nèi)容加以規(guī)定。盡管立法過程中可以回避這些問題，但是，伴隨著法院對行政規(guī)范性文件的合法性審查，以及地方立法權(quán)普遍下放到“設(shè)區(qū)的市”，必然涉及國務(wù)院行政規(guī)定和各類行政規(guī)范性文件、規(guī)章、地方性法規(guī)之間的效力高低問題。而學(xué)界對這一問題還欠缺全面的梳理和論述。本文即力圖從現(xiàn)有的法律規(guī)范體系出發(fā)，理清國務(wù)院的行政規(guī)定與地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章和其他行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)定之間的關(guān)系。

文章將首先論述國務(wù)院行政規(guī)定與其他行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范之間的效力位階關(guān)系，然后考察其與人大制定的規(guī)范（主要是地方性法規(guī)）之間的關(guān)系。在明晰國務(wù)院行政規(guī)定的效力位階之后，將就其效力位階背后所隱含的權(quán)力邏輯進(jìn)行討論：從行政等級出發(fā)確定行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范的等級是一元化行政管理模式延續(xù)下來的思維慣性，而法治原則要求我們更注重各類規(guī)范的外在表現(xiàn)形式，這就要求國務(wù)院在制定規(guī)范的過程中，充分考慮到對相對人的權(quán)利義務(wù)的影響，在“行政法規(guī)”和“行政規(guī)定”之間作出恰當(dāng)選擇。

一、國務(wù)院行政規(guī)定與行政機(jī)關(guān) 制定的規(guī)范

在行政系統(tǒng)內(nèi)部，國務(wù)院行政規(guī)定可能涉及與行政法規(guī)、國務(wù)院部門規(guī)章、地方政府規(guī)章和下級行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)定之間的關(guān)系。

(一) 與行政法規(guī)的關(guān)系

國務(wù)院行政規(guī)定與行政法規(guī)都是國務(wù)院制定的規(guī)范性文件，因此無論在審判實踐中還是在理論上，都存在大量的將兩者效力同等化的現(xiàn)象。章劍生教授舉出大量案例說明，從法院在個案處理中所表現(xiàn)出來的態(tài)度看，國務(wù)院行政規(guī)定（“法規(guī)性文件”）的法律地位“相當(dāng)于行政法規(guī)”。［2］主流法理學(xué)的觀點也認(rèn)為，“國務(wù)院常務(wù)會議通過的決議、決定和它發(fā)布的行政命令 ，亦屬于行政法規(guī)的范疇，具有同等效力”［3］，還有學(xué)者認(rèn)為同一主體制定的法規(guī)和其他規(guī)范性文件具有相同效力［4］，或者從新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法的角度認(rèn)為國務(wù)院行政規(guī)定可以對行政法規(guī)進(jìn)行個別的補(bǔ)充和修改。［5］也有觀點認(rèn)為，行政法規(guī)的效力應(yīng)該高于國務(wù)院行政規(guī)定，但并不占主流。［6］筆者基本贊同后一種觀點，但是認(rèn)為不能一概而論。試分述如下：

1. 部分國務(wù)院行政規(guī)定相當(dāng)于行政法規(guī)

我國第1號國務(wù)院令于1988年6月3日簽發(fā)，用于公布《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》。此后，國務(wù)院制定的行政法規(guī)和行政規(guī)定得以迅速澄清：以“國務(wù)院令”形式發(fā)布的規(guī)范性文件為行政法規(guī)，而采用“國發(fā)”“國函”等字號發(fā)布的公文為國務(wù)院的行政規(guī)定。1982年《憲法》實施之后，國務(wù)院即獲得了制定行政法規(guī)的權(quán)力。但是在1982年《憲法》實施后到1988年采用“國務(wù)院令”形式公布行政法規(guī)之前，國務(wù)院雖然獲得了制定行政法規(guī)的權(quán)力，但是由于欠缺行政立法程序方面的規(guī)定，行政法規(guī)尚未從國務(wù)院發(fā)布的政府公文中分化出來，而是以“國發(fā)”文件的面貌發(fā)布。例如《國務(wù)院關(guān)于違反財政法規(guī)處罰的暫行規(guī)定》（國發(fā)〔1987〕58號）、《水路運(yùn)輸管理條例》（國發(fā)〔1987〕46號），這些文件既采用行政法規(guī)名稱，也采用法律所特有的條款形式，在國務(wù)院進(jìn)行的歷次法規(guī)清理活動中，均視作行政法規(guī)被廢止。③因此，國務(wù)院在采用“國務(wù)院令”的形式公布行政法規(guī)之前發(fā)布的具有行政法規(guī)名稱（“條例”“辦法”“規(guī)定”等）和具備法律規(guī)范所特有的章節(jié)條款形式的現(xiàn)行有效的規(guī)范性文件，都應(yīng)該認(rèn)為相當(dāng)于行政法規(guī)。隨著我國法制的健全和法規(guī)清理工作的不斷進(jìn)行，此類國務(wù)院行政規(guī)定中現(xiàn)行有效的已經(jīng)越來越少了。

相應(yīng)地，自從國務(wù)院采用“國務(wù)院令”形式公布行政法規(guī)之后，應(yīng)該認(rèn)為以“國務(wù)院令”之外的其他發(fā)文字號公布的行政規(guī)定不具有與行政法規(guī)等同的效力。

2. 部分國務(wù)院行政規(guī)定優(yōu)先于行政法規(guī)

在特殊情況下，國務(wù)院行政規(guī)定與行政法規(guī)不一致時，可能會得到優(yōu)先適用。例如，《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》第2條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)公務(wù)員違反相關(guān)法律法規(guī)和行政規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)紀(jì)律責(zé)任的，依照該條例給予處分，但是國務(wù)院決定對行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分有規(guī)定的，依照該國務(wù)院決定的規(guī)定執(zhí)行。這實際上是承認(rèn)了國務(wù)院行政規(guī)定在行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分領(lǐng)域的優(yōu)先適用地位。

只有在上位法明確承認(rèn)的情況下，國務(wù)院行政規(guī)定才能得到優(yōu)先適用。堅持這一點，有助于貫徹依法行政原則，防止法律、行政法規(guī)等正式立法被國務(wù)院行政規(guī)定所改變或者架空。

3. 國務(wù)院行政規(guī)定原則上低于行政法規(guī)

第一，符合“國家法規(guī)”是公文處理工作的基本要求。有關(guān)行政規(guī)定與行政法規(guī)之間關(guān)系的規(guī)定首見于1987年《國家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》，該《辦法》第23條第（1）項規(guī)定，草擬公文“要符合國家的法律、法規(guī)”，對于國務(wù)院來說，這里的“國家法規(guī)”應(yīng)理解為國家的行政法規(guī)，而不包括地方性法規(guī)。此后，符合國家法律、法規(guī)一直被作為公文起草和審核的要求之一。2012年發(fā)布的《黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》第 19條第（1）項規(guī)定，起草公文應(yīng)當(dāng)符合國家法律法規(guī)；第20條規(guī)定，公文文稿簽發(fā)前，應(yīng)當(dāng)由發(fā)文機(jī)關(guān)辦公廳（室）進(jìn)行審核，內(nèi)容是否符合國家法律法規(guī)屬于審核的重點之一。據(jù)此，符合國家法規(guī)是公文處理的基本要求，與行政法規(guī)相抵觸的行政規(guī)定不應(yīng)發(fā)布。

第二，修改行政法規(guī)只能適用行政立法程序?！缎姓ㄒ?guī)制定程序條例》第35條規(guī)定：“修改行政法規(guī)的程序，適用本條例的有關(guān)規(guī)定?！边@意味著，只有通過由該條例規(guī)定的行政立法程序才可以修改行政法規(guī)的內(nèi)容，而通過公文制定程序制定的一般行政文件不能修改行政法規(guī)。因此，即使是國務(wù)院自身，也不可以通過發(fā)布行政規(guī)定的方式修改行政法規(guī)的內(nèi)容，這是法治原則最基本的要求，也是行政立法程序的意義所在。而上述將行政法規(guī)和國務(wù)院行政規(guī)定的效力等同化的觀點，恰恰會使嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男姓⒎ǔ绦蚴ヒ饬x，將作為正式立法的行政法規(guī)降到與“文件”相同的位置，從而損害行政法規(guī)的權(quán)威，無形中增加國務(wù)院在“制定行政法規(guī)”和“發(fā)布行政規(guī)定”兩種履職方式之間選擇的隨意性。

第三，行政法規(guī)質(zhì)量較行政規(guī)定為高。從理論上講，國務(wù)院行政規(guī)定內(nèi)容的重要性、程序的嚴(yán)格性、形式的嚴(yán)肅性、結(jié)構(gòu)的嚴(yán)謹(jǐn)性、條文的規(guī)范性和效力的普遍性、穩(wěn)定性，都不如行政法規(guī)，不應(yīng)具有與行政法規(guī)相等的法律效力。

(二) 與部門規(guī)章的關(guān)系

國務(wù)院行政規(guī)定效力高于國務(wù)院部門規(guī)章。這可以從目前法律規(guī)定中得到說明。

國務(wù)院行政規(guī)定是部門規(guī)章制定的“根據(jù)”。按照《憲法》第90條第2款、《立法法》第80條規(guī)定，部門規(guī)章的制定必須有法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院的決定、命令作為上位根據(jù)，部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。國務(wù)院行政規(guī)定的效力高于部門規(guī)章也是非常明確的了。

國務(wù)院的部門規(guī)章中以國務(wù)院行政規(guī)定為制定依據(jù)的情況并不少見。例如發(fā)改委的《中央預(yù)算內(nèi)投資補(bǔ)助和貼息項目管理辦法》以《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》為依據(jù)；國資委的《中央企業(yè)應(yīng)急管理暫行辦法》以《國務(wù)院關(guān)于全面加強(qiáng)應(yīng)急管理工作的意見》為依據(jù)，等等。

(三) 與地方政府規(guī)章的關(guān)系

國務(wù)院行政規(guī)定與地方政府規(guī)章的效力關(guān)系問題，憲法、法律和行政法規(guī)都未作明確規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，地方政府規(guī)章的規(guī)定可以與國務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件不一致，并在當(dāng)?shù)匾缘胤秸?guī)章的規(guī)定為準(zhǔn)。［7］筆者認(rèn)為這一觀點值得商榷，在現(xiàn)行法律體系內(nèi)，國務(wù)院發(fā)布的行政規(guī)定效力高于地方政府規(guī)章。理由如下：

1. 單一制的國家結(jié)構(gòu)形式

我國是單一制的國家?！稇椃ā返?9條規(guī)定的國務(wù)院職權(quán)之一即是“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國地方各級國家行政機(jī)關(guān)的工作”，我國對地方人民政府實行雙重領(lǐng)導(dǎo)和負(fù)責(zé)體制，地方各級人民政府在向本級人民代表大會負(fù)責(zé)并報告工作的同時，還必須接受上級人民政府的領(lǐng)導(dǎo)，向上級人民政府負(fù)責(zé)并報告工作。地方政府對上負(fù)責(zé)，服從國務(wù)院統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，保證了中央集權(quán)。［8］考察我國憲法及地方政府組織法的規(guī)定可以得知，在行政系統(tǒng)內(nèi)部，地方政府沒有對抗中央政府的權(quán)力，國務(wù)院的行政規(guī)定，地方政府必須執(zhí)行。④

2. 現(xiàn)行法律法規(guī)的推論

雖然沒有憲法、法律和行政法規(guī)的明確規(guī)定，但是，從現(xiàn)行規(guī)定中仍然可以推論出國務(wù)院行政規(guī)定效力高于地方政府規(guī)章。國務(wù)院對地方政府規(guī)章具有實質(zhì)審查權(quán)，根據(jù)《法規(guī)規(guī)章備案條例》第14條，國務(wù)院不僅有權(quán)審查規(guī)章是否超越權(quán)限，違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，而且有權(quán)審查其規(guī)定是否適當(dāng)。根據(jù)《立法法》第97條規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章。國務(wù)院改變或撤銷地方政府規(guī)章的決定必然要有一定的公文載體，如果否定國務(wù)院制定的行政規(guī)定對地方政府規(guī)章的優(yōu)越效力，那么國務(wù)院改變和撤銷地方政府規(guī)章的權(quán)力或?qū)o從實現(xiàn)。據(jù)此，國務(wù)院行政規(guī)定效力應(yīng)該高于地方政府規(guī)章。

(四) 與其他行政規(guī)定的關(guān)系

上下級行政機(jī)關(guān)之間具有行政隸屬關(guān)系，因此它們制定的行政規(guī)定之間也存在著嚴(yán)格的效力等級關(guān)系，即下級行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)定的效力低于上級行政機(jī)關(guān)所制定的行政規(guī)定。國務(wù)院作為我國最高行政機(jī)關(guān)，它所制定的行政規(guī)定居于各類行政規(guī)定構(gòu)成的金字塔頂層。無論是下級人民政府還是國務(wù)院各組成部門制定的行政規(guī)定的效力都低于國務(wù)院的決定和命令。根據(jù)憲法第89條第（13）（14）項規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和?guī)章，有權(quán)改變或者撤銷地方各級國家行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令，這種實質(zhì)意義上的監(jiān)督權(quán)是國務(wù)院行政規(guī)定具有通行于行政系統(tǒng)內(nèi)部的最高效力的保障。

二、國務(wù)院行政規(guī)定與人大 制定的規(guī)范

(一) 與法律的關(guān)系

國務(wù)院行政規(guī)定的效力低于法律，這一點毋庸置疑?！稇椃ā返?條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民”，“人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”。國務(wù)院在性質(zhì)上被確定為是國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，因此必須服從全國人大及其常委會的立法和決定。《憲法》第5條確立了依法治國原則，規(guī)定“一切國家機(jī)關(guān)……都必須遵守憲法和法律”，國務(wù)院作為國家最高行政機(jī)關(guān)，在邏輯上包含于該條所稱的“一切國家機(jī)關(guān)”之內(nèi)，其發(fā)布的行政規(guī)定當(dāng)然應(yīng)該受法律拘束?！稇椃ā返?89條第（1）項賦予國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令的權(quán)力，其中“根據(jù)”一詞，表明了國務(wù)院發(fā)布的決定和命令對于憲法和法律的從屬地位。

法治原則在行政法領(lǐng)域的體現(xiàn)為“依法行政”原則。行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)定的內(nèi)容符合法律規(guī)定，是“依法行政”原則的當(dāng)然內(nèi)容。早在1981年，《國家機(jī)關(guān)公文處理暫行辦法》就要求草擬公文應(yīng)當(dāng)符合國家的法律、法令；⑤此后，符合國家法律一直被作為公文起草和審核的基本要求。

(二) 與地方性法規(guī)的關(guān)系

我國憲法、《立法法》及其他法律并未就國務(wù)院行政規(guī)定與地方性法規(guī)之間的效力等級作出明確規(guī)定。學(xué)界觀點也并不一致，筆者認(rèn)為，從目前的法律秩序出發(fā)，當(dāng)國務(wù)院行政規(guī)定與地方性法規(guī)相沖突時，應(yīng)該遵循以下規(guī)則解決。

1. 相當(dāng)于行政法規(guī)的國務(wù)院行政規(guī)定效力優(yōu)先

如上文所述，在1988年國務(wù)院采取“國務(wù)院令”形式公布行政法規(guī)之前，應(yīng)該認(rèn)為國務(wù)院發(fā)布的具有法規(guī)名稱和形式的行政規(guī)定具有與行政法規(guī)等同的效力。由于《立法法》已明確規(guī)定行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)，因此這一部分行政規(guī)定的效力也應(yīng)該高于地方性法規(guī)。通過地方性法規(guī)否定此類行政規(guī)定的效力，容易引起行政管理上的混亂。

2. 有法律授權(quán)的效力優(yōu)先

有相當(dāng)數(shù)量的法律還授權(quán)國務(wù)院就某領(lǐng)域的事務(wù)作具體“規(guī)定”。常見的表述是某某辦法、政策、措施“由國務(wù)院規(guī)定”。對于這一要求，有的學(xué)者認(rèn)為國務(wù)院因此負(fù)有行政立法責(zé)任，即必須以行政立法的方式完成。［9］但是，法律中“由國務(wù)院規(guī)定”“按照國務(wù)院規(guī)定”等表述中的“國務(wù)院規(guī)定”并不必然解釋成“行政法規(guī)”，同時由于法律中存在的此類規(guī)定相當(dāng)多，考慮到立法資源和時間成本，國務(wù)院也不可能全部進(jìn)行行政立法。因此，應(yīng)該認(rèn)為國務(wù)院在法律限定的范圍內(nèi)具有裁量權(quán)，可以在衡量立法的可行性、必要性、行政效率等因素的基礎(chǔ)上，采取行政規(guī)定的手段代替行政立法。實際上這也是國務(wù)院的一貫作法。例如，國務(wù)院依據(jù)《企業(yè)所得稅法》第57條對企業(yè)所得稅優(yōu)惠政策過渡問題所做的安排，就是以行政規(guī)定的形 式。⑥再如國務(wù)院辦公廳發(fā)布的國辦發(fā)〔2007〕39號文件由于有《水法》授權(quán)，因此被最高人民法院認(rèn)為高于地方性法規(guī)。［10］在這種情況下，國務(wù)院的行政規(guī)定即可與準(zhǔn)用性法律規(guī)范相結(jié)合具有普遍性強(qiáng)制拘束力。同理，如果法律將某事項授權(quán)地方立法規(guī)定，則地方性法規(guī)的效力應(yīng)該高于國務(wù)院行政規(guī)定。

3. 一般情況下地方性法規(guī)效力優(yōu)先

在上述兩種情況之外，國務(wù)院制定的行政規(guī)定與地方性法規(guī)的沖突背后是中央行政機(jī)關(guān)制定的“政策”與地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的“法律”誰效力更高的問題。筆者認(rèn)為地方性法規(guī)的效力優(yōu)先。理由如下：

第一，從我國政治體制上分析，國務(wù)院與地方人大所行使的權(quán)力性質(zhì)不同。只有擁有同質(zhì)的權(quán)力主體之間才存在上、下級關(guān)系，非同質(zhì)的權(quán)力之間則無該種關(guān)系的存在。［11］國務(wù)院在性質(zhì)上屬于行政機(jī)關(guān)，而地方人大性質(zhì)上屬于權(quán)力機(jī)關(guān)，雖然國務(wù)院是中央機(jī)關(guān)，但是由于權(quán)力性質(zhì)的不同，不能單純以地位的高低決定其創(chuàng)造的規(guī)范性文件之間的效力位階。相反，地方性法規(guī)由于具有當(dāng)?shù)氐拿裰骰A(chǔ)，故應(yīng)該在當(dāng)?shù)胤秶鷥?nèi)得到優(yōu)先適用。

第二，從我國目前的法律秩序來看，地方性法規(guī)（包括自治條例、單行條例）的合理性不受國務(wù)院的審查和制約。如果國務(wù)院行政規(guī)定能夠在與地方性法規(guī)沖突時得到優(yōu)先適用，實際上意味著國務(wù)院可以以自己的意志否定合法的地方性法規(guī)。這實際上是篡奪了全國人大及其常委會的權(quán)力。依據(jù)《法規(guī)規(guī)章備案條例》第12條規(guī)定，地方性法規(guī)同行政法規(guī)相抵觸的，尚由國務(wù)院提請全國人大常委會處理，國務(wù)院行政規(guī)定與地方性法規(guī)相抵觸的，國務(wù)院是肯定沒有權(quán)力作出判斷的。如果在國務(wù)院行政規(guī)定與地方性法規(guī)沖突時，直接否定地方性法規(guī)的效力，等于賦予國務(wù)院對地方性法規(guī)的裁判權(quán)和改變權(quán)，不符合《法規(guī)規(guī)章備案條例》的內(nèi)在精神。［12］

第三，《行政訴訟法》第63條明確規(guī)定，地方性法規(guī)、自治條例、單行條例是人民法院審理該行政區(qū)域內(nèi)行政案件的“依據(jù)”，而國務(wù)院行政規(guī)定則不具有此等地位。按照《立法法》第75條，民族自治地方的自治條例、單行條例甚至可以變通法律和行政法規(guī)的規(guī)定，因此國務(wù)院更不可能以發(fā)布行政規(guī)定的方式侵犯民族自治地方的立法權(quán)。

綜上，在一般情況下，地方性法規(guī)（包括自治條例、單行條例）效力高于國務(wù)院規(guī)定，應(yīng)該在本地區(qū)得到優(yōu)先適用。承認(rèn)地方性法規(guī)效力高于國務(wù)院行政規(guī)定并不意味著否定中央權(quán)威，中央與地方的沖突可以通過行政立法程序解決。由于我國《立法法》已明確規(guī)定行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)，故國務(wù)院對于自己認(rèn)為重要的事務(wù)，可以通過制定行政法規(guī)的形式在全國推行，以此限縮地方立法的空間，確保國家法制統(tǒng)一。如果在某個領(lǐng)域內(nèi)國務(wù)院未制定行政法規(guī)，則在當(dāng)?shù)胤秶鷥?nèi)，地方性法規(guī)的效力高于國務(wù)院行政規(guī)定，但是國務(wù)院行政規(guī)定在其他行政區(qū)域內(nèi)仍有效力。

三、余論：判斷效力等級的兩種思路

至此，本文已對國務(wù)院行政規(guī)定與各種形式的法律規(guī)范之間的關(guān)系做了全面梳理：在行政規(guī)范體系中，國務(wù)院行政規(guī)定的效力僅次于行政法規(guī)，高于部門規(guī)章、地方政府規(guī)章以及各種其他行政規(guī)定；在行政規(guī)范體系之外，國務(wù)院行政規(guī)定的效力低于法律和地方性法規(guī)、自治條例、單行條例，這是依據(jù)我國實定法秩序和其背后的權(quán)力邏輯得出的結(jié)論。朱芒教授在論及行政規(guī)定的性質(zhì)時，指出了對國家（行政）和社會關(guān)系的認(rèn)識基礎(chǔ)的不同，會導(dǎo)致對行政規(guī)定判斷標(biāo)準(zhǔn)的不同認(rèn)識。筆者希望在此基礎(chǔ)上，結(jié)合國務(wù)院行政規(guī)定的效力位階，對兩種判斷規(guī)范性文件效力等級的思路加以分析。

(一) 行政系統(tǒng)內(nèi)部：從行政等級出發(fā)

在行政系統(tǒng)內(nèi)部，對某一規(guī)范的效力等級起決定性作用的并非是其外在的表現(xiàn)形式，而是行政系統(tǒng)中內(nèi)部的縱向等級關(guān)系。典型的行政組織方式為科層式之體制，亦即分官設(shè)職，完成上下之監(jiān)督，并將純粹的行政部門與負(fù)責(zé)統(tǒng)治的政治部門結(jié)合，使依民主原則而成為行政整體對立法部門負(fù)責(zé)之構(gòu)造，即所謂“行政一體性”。［13］在這一組織原則下，當(dāng)需判斷不同的規(guī)范性文件彼此之間的效力等級地位時，也只有將其還原到制定主體，當(dāng)行政職權(quán)體系構(gòu)成金字塔型的統(tǒng)一體時，對應(yīng)的行政規(guī)范體系也是統(tǒng)一的，且行政規(guī)范彼此之間的區(qū)別只會是形式上被叫做不同名稱而沒有理由當(dāng)然地推導(dǎo)出在本質(zhì)上有法律規(guī)范和非法律規(guī)范之別。無論行政規(guī)范的淵源如何，最終起決定作用的依然是其背后的職權(quán)。［14］對于下級行政機(jī)關(guān)來說，國務(wù)院制定的行政法規(guī)和行政規(guī)定在效力等級上并沒有什么區(qū)別，它們都是來自最高行政機(jī)關(guān)的“指示”，其效力高于各下級行政機(jī)關(guān)制定的各種形式的行政規(guī)范。這就可以理解何以形式上不是“法”的國務(wù)院規(guī)定的效力能夠高于形式上是“法”的各類規(guī)章。

(二) 行政系統(tǒng)之外：從表現(xiàn)形式出發(fā)

當(dāng)國務(wù)院行政規(guī)定超越于行政系統(tǒng)之外時，行政系統(tǒng)內(nèi)部的縱向等級邏輯就不再行得通，因為國務(wù)院與其所欲調(diào)整的對象之間并沒有上下級的隸屬關(guān)系。這時，判斷不同規(guī)范性文件的效力位階只能依據(jù)其表現(xiàn)形式，即是否屬于國家承認(rèn)的“法”的形式淵源。各層級的法律規(guī)范的不同的表現(xiàn)形式對應(yīng)著不同的制定程序和審議過程，反映著其各自的法律地位和權(quán)威性。行政法規(guī)是我國《憲法》和《立法法》所承認(rèn)的重要的法律淵源之一，具有僅次于法律的地位和效力，而在《立法法》確立的法律規(guī)范體系中，并沒有國務(wù)院行政規(guī)定的一席之地，因此，國務(wù)院行政規(guī)定的效力應(yīng)當(dāng)?shù)陀诜珊偷胤叫苑ㄒ?guī)。將國務(wù)院制定的行政規(guī)定與行政法規(guī)效力等同起來的觀點，實際上是混淆了國務(wù)院制定的法律規(guī)范和非法律規(guī)范的界限，抹煞了行政法規(guī)和行政規(guī)定在制定程序、表現(xiàn)形式、表述的嚴(yán)謹(jǐn)性和權(quán)威性等方面的區(qū)別，有背離法治原則的危險。國務(wù)院作為行政機(jī)關(guān)，本身即欠缺民主正當(dāng)性，因此，注意其制定規(guī)范的“形式正當(dāng)性”尤為必要。

改革開放之前的中國社會，社會結(jié)構(gòu)因子呈現(xiàn)同一化的特征，各種組織都隸屬于某個國家機(jī)關(guān)，都有行政級別，實質(zhì)上早被同一化為行政組織。［15］在這種情況下，無論何種形式的規(guī)范和命令，只要是出自上級機(jī)關(guān)，就是必須遵守的上級“指示”。在三十余年的改革開放過程中，社會不斷分化，眾多的社會團(tuán)體、企事業(yè)單位和個人都已經(jīng)擺脫了對行政體制的依附成為獨立的主體，通過不具備法律形式的“文件”來規(guī)范行政系統(tǒng)之外的組織和個人的正當(dāng)性理由已經(jīng)越來越難成立。十八屆四中全會《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》要求，行政機(jī)關(guān)“沒有法律法規(guī)依據(jù)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的決定”，這就更加要求國務(wù)院在制定規(guī)范的過程中，應(yīng)充分考慮到對相對人的權(quán)利義務(wù)的影響，恰當(dāng)選擇行政規(guī)范的外在表現(xiàn)形式，避免以“文件”形式直接干預(yù)社會，減損相對人合法權(quán)益或增加其義務(wù)。因此，擺脫從行政等級出發(fā)確定行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范的等級的思維慣性，正確定位國務(wù)院發(fā)布的行政規(guī)定的效力位階，自覺區(qū)分行政法規(guī)和國務(wù)院行政規(guī)定的適用場合、調(diào)整對象，對于貫徹形式法治、推進(jìn)依法行政、增強(qiáng)國務(wù)院各種行政措施的合法性是非常必要的。

注釋：

① 參見1954年《憲法》第49條、1975年《憲法》第20條、1978年《憲法》第32條。

② 《立法法》第88條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章”。

③ 參見1994年《國務(wù)院關(guān)于廢止1993年底以前發(fā)布的部分行政法規(guī)的決定》，國務(wù)院令第154號；2001年《國務(wù)院關(guān)于廢止2000年底以前發(fā)布的部分行政法規(guī)的決定》，國務(wù)院令第319號；2008年《國務(wù)院關(guān)于廢止部分行政法規(guī)的決定》，國務(wù)院令第516號；2011年《國務(wù)院關(guān)于廢止和修改部分行政法規(guī)的決定》，國務(wù)院令第588號。

④ 《憲法》第110條第2款規(guī)定：“地方各級人民政府對上一級國家行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)并報告工作。全國地方各級人民政府都是國務(wù)院統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下的國家行政機(jī)關(guān)，都服從國務(wù)院?！薄兜胤礁骷壢嗣翊泶髸偷胤礁骷壢嗣裾M織法》第59條規(guī)定，縣級以上人民政府的職權(quán)之一即“執(zhí)行本級人民代表大會及其常務(wù)委員會的決議，以及上級國家行政機(jī)關(guān)的決定和命令”。

⑤ 參見《國家機(jī)關(guān)公文處理暫行辦法》（1981年2月27日國務(wù)院辦公廳發(fā)布）第21條。

⑥ 參見《國務(wù)院關(guān)于實施企業(yè)所得稅過渡優(yōu)惠政策的通知》，國發(fā)〔2007〕39號。

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［編輯： 蘇慧］

On the legal effect of the administrative provisions made by the State Council

JIA Shengzhen
（Guanghua Law School， Zhejiang University， Hangzhou 310008， China）

The administrative provisions made by the State Council play an important role in social life， but cannot be easily identified in the legal system. In administrative norm system， the legal effect of the provisions by the State Council is next to that of the administrative codes by the State Council， but superior to those by the ministry， the local government and other sorts. Outside administrative norm system， the legal effect of the administrative provisions are inferior to law， local rules， autonomous rules and separate rules. There are two ways to determine the legal effect of a normative document: from its admistrative rank and from its expressive form. We should get rid of the customary thinking of determining the rank of rule stipulation from the maker’s administrative rank， position appropriately the legal effect of the provisions， and distinguish the application situations and adjustment objects of the administrative provisions and codes made by the State Council.

the State Council； administrative provisions； legal effect

D912.1

A

1672-3104（2016）03-0077-06

2015-09-22；

2016-03-10

賈圣真（1989-），男，河北深州人，浙江大學(xué)光華法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生，主要研究方向：行政法