曹賢信,郭 燕

(贛南師范大學(xué) 應(yīng)用法學(xué)研究中心，江西 贛州 341000)

社會性別理論下的婚內(nèi)強奸入罪爭議與對策

曹賢信,郭 燕

(贛南師范大學(xué) 應(yīng)用法學(xué)研究中心，江西 贛州 341000)

在我國，婚內(nèi)強奸入罪與否存在著激烈的理論爭議。否定論者的理由主要有丈夫豁免權(quán)論、秩序論以及他罪論等?？隙ㄕ撜邚娬{(diào)性的自主權(quán)，主張充分保護(hù)婦女的性自主權(quán)不受侵犯，但該論未完全體現(xiàn)社會性別理論。社會性別理論對傳統(tǒng)性別觀念、婚姻目的論、丈夫豁免權(quán)論和權(quán)利濫用論等四個方面有著不同的解構(gòu)?；跉v史淵源與文化傳統(tǒng)，婚內(nèi)強奸入罪存在著文化建構(gòu)上的頑固性、訴訟上的舉證難等現(xiàn)實困境，立法時應(yīng)當(dāng)權(quán)衡利弊，構(gòu)建一套公訴與自訴相結(jié)合、證據(jù)規(guī)則嚴(yán)苛且與普通強奸罪相區(qū)別的法律規(guī)范。

社會性別；婚內(nèi)強奸；丈夫豁免權(quán)；入罪困境；立法建構(gòu)

在夫妻生活中，婚內(nèi)強奸行為并不少見。婚內(nèi)強奸是指丈夫使用暴力、脅迫等手段違背妻子意愿強行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為[1]8?；閮?nèi)強奸較之強奸罪的根本區(qū)別就在于婚姻關(guān)系這層外衣。我國法律沒有明確規(guī)定婚內(nèi)強奸行為可否入罪，司法實務(wù)界自20世紀(jì)90年代以來對婚姻關(guān)系處于非正常狀態(tài)(即離婚訴訟期間)時的強制性交行為作出了一些構(gòu)成強奸罪的判決，但也出現(xiàn)了各地判決不一致的情況。同樣的侵害行為，行為人受到的處罰卻不同，不公平的現(xiàn)象由此產(chǎn)生，這在法治社會是不合理的。婚內(nèi)強奸現(xiàn)象的發(fā)生與社會制度、傳統(tǒng)文化等因素有著密不可分的聯(lián)系，其中社會性別①觀念是根本原因。為了促進(jìn)社會公平，使受害人得到平等的保護(hù)，對婚內(nèi)強奸有法律規(guī)制之必要。關(guān)于丈夫能否因強制性交行為成為強奸罪的主體，從立法上看，許多國家已經(jīng)走過了丈夫享有婚內(nèi)強奸豁免權(quán)到廢除婚內(nèi)強奸豁免權(quán)而要負(fù)刑事責(zé)任的歷程，但是在理論上還存在很多爭議[2]90。本文以社會性別分析法來研究婚內(nèi)強奸入罪問題，闡釋這種現(xiàn)象產(chǎn)生的根源，并厘清入罪的法律障礙，試圖在社會性別主流化②之下構(gòu)建合理的入罪標(biāo)準(zhǔn)，以實現(xiàn)兩性的真正平等和防范婚內(nèi)強奸行為的發(fā)生。

一、婚內(nèi)強奸入罪的爭論與拷問

我國學(xué)界對婚內(nèi)強奸是否入罪有不同的觀點③：一是肯定論；二是否定論。這兩類觀點雖有分歧，但都未從根源上闡釋婚內(nèi)強奸何以出現(xiàn)并繼續(xù)存在，也未論證法律無明確規(guī)定的原因。

1．否定論者的倚重

否定論者認(rèn)為，夫妻間的性生活是維系婚姻關(guān)系的重要紐帶，夫妻互有要求對方配合進(jìn)行性生活的權(quán)利，同時也負(fù)有配合對方進(jìn)行性生活的義務(wù)，因此，婚內(nèi)的強制性交行為不能構(gòu)成強奸罪[2]94。

(1)詞義論的否定

從詞義出發(fā)，否定論者強調(diào)應(yīng)當(dāng)將“婚內(nèi)強奸”改為“婚內(nèi)強制性交行為”?！皬娂椤币辉~本身已經(jīng)是犯罪的代名詞，再談入罪問題確實多余，況且“‘強奸’一詞對這種強制性交行為的性質(zhì)作了一種先入為主構(gòu)成強奸的定性評價”[1]4，在主觀上容易形成對婚內(nèi)強奸問題的偏見。夫妻之間無所謂“奸”，本來就具有性的權(quán)利和義務(wù)。按照漢語詞典對“奸”的解釋，是指奸淫，包括通奸和強奸，亦即非婚關(guān)系男女之間不正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系，而夫妻之間的性關(guān)系是婚姻關(guān)系內(nèi)的正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系，故婚內(nèi)無“奸”在[3]。在否定論者看來，無論是肯定型刑罰、否定型刑罰還是模糊型刑罰，均沒有婚內(nèi)強奸的提法，“婚內(nèi)強奸”一詞于法無據(jù)。有學(xué)者從法解釋學(xué)的角度，通過對中國古代刑法中奸罪的分析，認(rèn)為“奸”特指婚外性行為，而婚內(nèi)無“奸”[4]。

婚內(nèi)強制性交行為(婚內(nèi)強奸)的主體是丈夫、對象是妻子。妻子不能成為強奸行為的主體，根本原因在于社會性別的作用。社會性別理論將男性視為性生活的主導(dǎo)者，將女性視為給予者、被動者。這種現(xiàn)象反映的是男女不平等的人格地位，這種不平等的設(shè)定既讓女性處于弱勢地位，又讓男性的性自主權(quán)得不到充分的保護(hù)。由此可見，否定論者從詞義出發(fā)，只是解決“強奸”與“婚內(nèi)強制性交行為”的涵義區(qū)別，但并未論證“強制性交行為”因主體不同而應(yīng)有不同的法律定性，更未考慮該行為主體的性別因素。

(2)秩序論的否定

秩序論認(rèn)為，家庭的穩(wěn)定、整個社會的安定和諧是刑罰考慮的最重要價值，婚內(nèi)強奸非罪化有利于家庭和諧和整個社會的穩(wěn)定。如果將婚內(nèi)強奸以強奸罪論處，整個社會將迎來一種無序的狀態(tài)，這種無序表現(xiàn)為夫妻關(guān)系的不穩(wěn)定性(夫妻性生活存在不合法的現(xiàn)象)，家庭內(nèi)部結(jié)構(gòu)被破壞可能會給家庭成員帶來情感傷害，從而使整個社會都處于恐慌當(dāng)中。

不處罰婚內(nèi)強奸本意是營造和諧穩(wěn)定的社會環(huán)境，然而事實上卻是維護(hù)充滿暴力的社會秩序，這種表面看起來穩(wěn)定的社會秩序是以隱忍為代價的，是充滿矛盾的。當(dāng)這種矛盾長時間得不到解決時，將會造成更混亂的社會環(huán)境。秩序論明顯缺乏社會性別意識：家庭作為社會的基本組成細(xì)胞，傳統(tǒng)社會性別將男性視為家庭的中心，女性是男性的附屬品，婚內(nèi)強奸非罪化處理在名義上是為了維護(hù)家庭的穩(wěn)定，實則維護(hù)家庭中男性的利益，女性的利益淹沒在家庭利益的帷幕之下。

(3)他罪論的否定

他罪論認(rèn)為，丈夫違背妻子的意愿且以暴力、脅迫或者其他手段強行與其發(fā)生性關(guān)系的行為不應(yīng)當(dāng)作強奸罪論處，丈夫不是強奸罪的主體，丈夫的強制性交行為應(yīng)當(dāng)以虐待、侮辱、故意殺人或傷害等相關(guān)罪名定罪處罰。這種定性顯得很牽強，沒有相關(guān)的法理依據(jù)，婚內(nèi)強奸侵犯的客體并不單純是以上他罪之相關(guān)客體。他罪論沒有考慮到夫妻的力量本身就是不平衡的。丈夫很容易實施強制性交行為，而妻子既無力反抗丈夫的暴力手段，更無力反抗對性的侵犯。因此，婚內(nèi)強制性交行為并不能以他罪論來否定。

2．肯定論者的偏頗

肯定論認(rèn)為，丈夫可成為強奸罪的主體，理由有兩點：一是我國《刑法》并未排除妻子作為強奸罪的對象。二是從我國《婚姻法》所規(guī)定的“夫妻在家庭中地位平等”，推導(dǎo)出夫妻間性的平等權(quán)。男方無權(quán)支配女方，不得強逼接受不合理的性要求，否則就會產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。從犯罪構(gòu)成來看，婚內(nèi)強奸符合強奸罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強奸罪。從犯罪主體上看，婚內(nèi)強奸是丈夫強奸妻子，符合14周歲以上男性的標(biāo)準(zhǔn)；主觀方面表現(xiàn)為違背妻子的意愿強行與其發(fā)生性行為，是直接故意；從犯罪客體來看，不但侵犯了妻子的性自主權(quán)，還侵犯了夫妻之間的平等權(quán)；從客觀方面來看，丈夫是以暴力、脅迫等手段進(jìn)行的，具有嚴(yán)重的危險性?？隙ㄕ撜J(rèn)為，如果允許丈夫?qū)ζ拮拥幕閮?nèi)強奸享有豁免權(quán)，就會導(dǎo)致社會對婦女的從屬地位的公開承認(rèn)；如果允許丈夫的強制性交行為是相對合理的，事實上會造成對丈夫的自由給予過多的關(guān)注，而對妻子遭到的性侵害不予關(guān)注的結(jié)果[2]105。

男女兩性性秩序是在歷史文化中建構(gòu)起來的，歷史文化建構(gòu)出來的男女兩性性權(quán)利是不平等的。人類的性活動深受社會影響，人們的性取向、性行為的方式和性態(tài)度等都是社會建構(gòu)的結(jié)果[5]96。在社會性別理論看來，婚內(nèi)強奸在任何時候都可以成立強奸罪，但肯定論認(rèn)為，不平等性關(guān)系的改變，也應(yīng)當(dāng)在具體的歷史文化條件下進(jìn)行循序漸進(jìn)的改變，這種改變只能以當(dāng)時的社會現(xiàn)狀、民眾接受能力為限。因此，肯定論強調(diào)，婚姻非正常期間(即離婚訴訟期間)的婚姻關(guān)系已臨近終結(jié)，丈夫在此期間的強制性交行為構(gòu)成對妻子性自主權(quán)的侵犯，應(yīng)認(rèn)定為強奸罪，除此以外的都不宜認(rèn)定為強奸罪。既然已提起離婚訴訟，那么婚姻關(guān)系已臨近終結(jié)，夫妻之間的同居義務(wù)就可以因離婚訴訟的提起而中止，因離婚判決而終止。肯定論的理論依據(jù)支持了司法實務(wù)做法，即將離婚訴訟期間的強制性交行為認(rèn)定為強奸罪是可行的?？梢姡m然肯定論強調(diào)性的自主權(quán)，主張充分保護(hù)妻子的性自主權(quán)不受侵犯，但這種有條件的肯定論并未完全體現(xiàn)社會性別理論，必然夾帶著否定論的絕大多數(shù)理由和依據(jù)，其實質(zhì)是否定論。

二、婚內(nèi)強奸非罪的社會性別解構(gòu)

婚內(nèi)強奸非罪化對待是有著強大的社會性別基礎(chǔ)的，主要源于男尊女卑的傳統(tǒng)觀念，例如“三從四德”。男性對女性的性控制是父權(quán)意識形態(tài)用以控制女性的一種手段，女性長期以來被視為性的客體。如前所述，肯定論是某種意義上的否定論，這就說明了不能單純從肯定論角度解構(gòu)婚內(nèi)強奸入罪的社會性別障礙。因此，作為支撐婚內(nèi)強奸非罪化的理論依據(jù)，如傳統(tǒng)性別觀念、“婚姻目的論”、“丈夫豁免權(quán)論”和“權(quán)利濫用論”等，都應(yīng)以社會性別理論審視之，以消除它們的性別盲區(qū)。

1．對傳統(tǒng)性別觀念的社會性別解構(gòu)

婚內(nèi)強奸入罪的法律空白的背后隱藏著立法者的傳統(tǒng)性別觀念，這種觀念影響了立法意圖。女性有性自主權(quán)，這是法律施予保護(hù)的權(quán)利基礎(chǔ)和理論基礎(chǔ)，也是強奸罪的立法意圖?！皡⒄者@一立法意圖，婚內(nèi)強奸行為對女性性權(quán)利和性自主權(quán)的侵犯應(yīng)當(dāng)受到強奸罪的規(guī)制。”[6]父權(quán)制意識形態(tài)建立了一套男尊女卑的性別偏見規(guī)范，這套規(guī)范蘊含的核心是對兩性性別氣質(zhì)的建構(gòu)，即人們相信在性生活中，男性是活躍的、主動的、主導(dǎo)的，而女性則相反是被動的、順從的、給予的，這種觀念建構(gòu)了性活動中的性別壓迫模式?！吧鐣尚缘男曰顒硬扇×艘惶纂p重標(biāo)準(zhǔn)，性的意識形態(tài)在于強調(diào)欲望是男人的領(lǐng)域，貞操屬于女人?！盵5]97-98傳統(tǒng)性別規(guī)范確立了性生活中兩性的不平等地位并且形成了不平等的性別關(guān)系秩序，這種性別關(guān)系秩序?qū)⒛信淼牟町愖優(yōu)橐环N政治秩序。兩性的性活動具有不同的標(biāo)準(zhǔn)，并通過對性角色和性行為的學(xué)習(xí)使這種不平等繼續(xù)下去。由此可見，這種所謂的差異并不是本應(yīng)該就是這樣的，而是父權(quán)制社會男性為了統(tǒng)治女性而設(shè)立的規(guī)則。正如麥金農(nóng)所說，“所謂的性別身份就是男性把自己的性要求強加在女性身上。而這種性別認(rèn)同的規(guī)范是社會強加給人們的，而不是由兩性生理的差異自然形成的。”[7]

在男性將女性視為自身財產(chǎn)的時代，強奸罪設(shè)立的意圖是為了保護(hù)家庭中男性的私有財產(chǎn)，而不是為了保護(hù)女性的性自主權(quán)。在男女兩性同為權(quán)利主體的現(xiàn)代，婚內(nèi)強奸的立法模糊反映出立法中仍然帶有性別偏見的色彩。在這種觀念之下，婚內(nèi)強奸得不到入罪對待的實質(zhì)是，在婚姻家庭中男女兩性地位的實質(zhì)不平等，法律仍然偏重于丈夫?qū)ζ拮有再Y源的占有。

2．對“婚姻目的論”的社會性別解構(gòu)

“婚姻目的論”認(rèn)為，如果婚內(nèi)強奸構(gòu)成強奸罪，那就難以維系夫妻間的婚姻關(guān)系，不利于家庭結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定和延續(xù)。應(yīng)當(dāng)看到，當(dāng)丈夫在婚姻存續(xù)期間實施了對妻子的強制性交行為，就說明他們之間的夫妻關(guān)系已經(jīng)受到了某種程度的損害，婚姻關(guān)系已經(jīng)變質(zhì)了。與其維護(hù)已經(jīng)變質(zhì)了的夫妻關(guān)系，不如將婚內(nèi)強奸入罪。

在不平等的社會性別關(guān)系之下，所謂維護(hù)家庭和諧實質(zhì)上是維護(hù)家庭中男性權(quán)利，因為家庭利益總是與男性利益一致的，并且男性通過性暴力來支配女性?！靶孕袨槭歉笝?quán)制賴以存在的關(guān)鍵，性壓迫自成一體，無所不在。男性控制女性的父權(quán)制是歷史的必然現(xiàn)象，父權(quán)制在性、個人關(guān)系和家庭方面尤其明顯，家庭成為性壓迫的場所；同時父權(quán)制也滲透到工作、政府、宗教和法律領(lǐng)域?！盵5]225父權(quán)制家庭下丈夫通過性暴力壓迫妻子以維護(hù)家庭的和諧穩(wěn)定，其實是維護(hù)他們自己在家庭中的權(quán)威地位。

3．對“丈夫豁免權(quán)論”的社會性別解構(gòu)

“丈夫豁免權(quán)論”基于丈夫的特殊身份，主張將丈夫排除在強奸罪主體范圍之外，其理由在于：“婦女一旦結(jié)婚，就已經(jīng)承諾在婚姻關(guān)系存續(xù)期間服從丈夫的性需求，丈夫不再需要在每一次性生活開始之前得到妻子的同意?！盵8]人們在近現(xiàn)代婦女權(quán)益運動的背景下開始意識到丈夫的強制性交行為是個涉及人權(quán)的問題，它的危害比婚外強奸有過之而無不及，對妻子身心會造成不可估量的傷害。丈夫豁免權(quán)的前提——婦女承諾丈夫在婚姻期間的任何性行為——是一個沒有經(jīng)過論證的前提。在生產(chǎn)力低下的時代，男性的勞動成果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過女性，其社會地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)高過女性，享有的社會資源遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于女性，且儒家的三綱五常思想一直為當(dāng)時的統(tǒng)治者所信奉，因而婦女長期處于男性的壓迫之下，婦女沒有話語權(quán)，丈夫?qū)ζ拮泳哂薪^對的支配權(quán)，“丈夫豁免權(quán)論”當(dāng)然能夠占得一席之地。占統(tǒng)治地位的男性和受壓迫的女性長期受到這種文化的“熏陶”，于是這樣的社會性別規(guī)范對男女雙方來說都是天經(jīng)地義的，遵循的慣性不可想象。

可事實上，這是被逼無奈的“承諾”，沒有任何一個婦女愿意自己是被統(tǒng)治的，沒有人愿意自己的性自主權(quán)被剝奪。婦女在婦女解放運動的過程中開始強大起來，她們認(rèn)識到婚內(nèi)強奸就是侵犯婦女人權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)受到打擊。女性不應(yīng)是性的客體，而應(yīng)該同男性一樣處于主體的地位，妻子有權(quán)拒絕丈夫無理的性要求。丈夫豁免權(quán)是男權(quán)文化占支配地位所導(dǎo)致的結(jié)果，是男權(quán)文化支配之下的產(chǎn)物，在促進(jìn)男女平等之路上必須將其根除。

4．對“權(quán)利濫用論”的社會性別解構(gòu)

有學(xué)者認(rèn)為，“如果將婚內(nèi)強奸作犯罪論，則易使妻子動輒以此要挾，從而使得丈夫處于恐慌的狀態(tài)?！盵9]他們認(rèn)為，丈夫要求妻子履行她的性義務(wù)是丈夫的權(quán)利，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)這種權(quán)利。但是，若法律不將婚內(nèi)強奸納入犯罪范疇是基于丈夫這種自然權(quán)利的保護(hù)，強奸犯罪會引起他們的恐慌，那么丈夫以暴力手段強行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為，難道不會使妻子產(chǎn)生恐慌嗎？妻子定會處在害怕隨時被丈夫再強奸的狀態(tài)之中，這對她們來說是不公平的?！皯{什么將法律只用來保護(hù)丈夫的自然權(quán)利，或者說，在婚姻和性關(guān)系中，憑什么只承認(rèn)男性擁有人類的本性所導(dǎo)致的自然權(quán)利，而否認(rèn)婦女的權(quán)利也是人權(quán)，也是自然權(quán)利？”[10]建立在對女性偏見的基礎(chǔ)之上的“權(quán)利濫用論”，從根本上來說，保護(hù)的還是男性的權(quán)利，而忽視了女性的權(quán)利，是一種性別歧視。

綜上所述，不平等的社會性別關(guān)系造就了婚內(nèi)強奸的存在，因此婚內(nèi)強奸現(xiàn)象要得到根本解決必須依賴于性別平等的實現(xiàn)(即社會性別主流化)，性別平等的實現(xiàn)必須打破傳統(tǒng)性別規(guī)范的桎梏。社會允許世界的多樣性，但當(dāng)這種多樣性體現(xiàn)為權(quán)利與權(quán)力的不對等、社會關(guān)系的不平等、性別的歧視時，法律有必要糾正這種歧視與不平等?；閮?nèi)強奸立法應(yīng)當(dāng)貫徹男女平等思想、正義價值，在立法過程中充分考慮女性思想的表達(dá)。

三、婚內(nèi)強奸入罪的現(xiàn)實困境

婚內(nèi)強奸是侵犯婦女人身權(quán)、性自主權(quán)的犯罪行為，但由于社會性別規(guī)范的頑固性與立法上的技術(shù)困難，婚內(nèi)強奸入罪還任重道遠(yuǎn)。

1．性別規(guī)范的頑固性

性別規(guī)范指向的是男女兩性。其形成并不是一蹴而就的，而是經(jīng)歷了漫長的歷史認(rèn)同，人們通過將性別規(guī)范內(nèi)化為行為規(guī)范以實現(xiàn)社會性別秩序，因此性別規(guī)范在人們心中歷史悠久且內(nèi)化深刻。在人們心里，婚姻是人們生活的必要組成，而性生活是婚姻里的重要內(nèi)容，也是維持婚姻的重要紐帶。夫妻之間過性生活本就是天經(jīng)地義的事情，根本不存在違法這一說，承認(rèn)了婚內(nèi)強奸就是否認(rèn)他們的婚姻。從社會性別的角度來看，婚內(nèi)強奸的存在本身就剝奪了婦女的性自由的權(quán)利，只給予婦女履行性服務(wù)的義務(wù)。如前所述，若丈夫希望與妻子進(jìn)行性生活，而妻子不從，這時妻子違反了婚姻目的；若妻子希望與丈夫發(fā)生性行為而丈夫不從，這時妻子被看作是放蕩的，是與傳統(tǒng)女性氣質(zhì)不相符的。由此可知，性別規(guī)范對女性是苛刻的、歧視的。男性在婚姻關(guān)系的庇護(hù)下侵犯女性的性權(quán)利，將女性壓制在弱勢的一方。

雖然社會性別是文化建構(gòu)的，但它是可以改變的，只是改變的歷程異常艱難?！罢嬲饬x的男女平等與我們所看到和認(rèn)識的男女平等還相去甚遠(yuǎn)，傳統(tǒng)文化、觀念給予男女在性別角色上的界定還頑固地存在于人們的頭腦和行為中，女性成為社會的弱者、成為男性社會附屬品的社會現(xiàn)實還遠(yuǎn)沒有改變?！盵11]文化建構(gòu)社會性別意識的過程是緩慢的，當(dāng)下中國要徹底打破傳統(tǒng)并重新建構(gòu)文化是不可能的，因為任何一種試圖切割歷史傳統(tǒng)而以外科手術(shù)般重建文化的努力注定不會成功。傳統(tǒng)性別規(guī)范在沒有實質(zhì)改變的情形下，必然會產(chǎn)生男性對女性的支配和女性對男性的服從關(guān)系。男性不認(rèn)為婚內(nèi)強奸是犯罪，女性也同樣這樣認(rèn)為，這就充分體現(xiàn)了社會性別規(guī)范的強制性。因此，婚內(nèi)強奸入罪認(rèn)定在社會性別觀念上還阻礙重重。

2．立法上的困境

傳統(tǒng)社會性別規(guī)范的頑固性必然會體現(xiàn)在立法上，那就是對婚內(nèi)強奸行為的無視。要使婚內(nèi)強奸入罪，即使參考現(xiàn)有立法，在適用何種訴訟規(guī)則和舉證規(guī)則上也是有問題的。

(1)自訴或公訴的選擇難

婚內(nèi)強奸行為畢竟與普通強奸罪不同，它是丈夫?qū)ζ拮拥姆缸镄袨?。如果完全不考慮被害人的意愿而一律適用公訴制度，顯然是不利于家庭關(guān)系凝聚的。“基于婚內(nèi)性行為的隱蔽性、夫妻生活的延續(xù)性以及刑法自身的強制性，將婚內(nèi)強制性交行為設(shè)計為親告罪可以使被害人自主地行使訴權(quán)，以利于家庭的穩(wěn)定、社會的和諧?！盵12]但適用自訴規(guī)則又缺乏理論依據(jù)，因為自訴規(guī)則的適用情況有兩種：一是犯罪情節(jié)輕微的；二是公安機關(guān)或檢察院不予追究的。婚內(nèi)強奸行為與普通強奸的行為方式、危害性是相當(dāng)?shù)模⒉荒苷f婚內(nèi)強奸是輕微的刑事案件，才將婚內(nèi)強奸認(rèn)定為親告罪，這顯然缺乏理論依據(jù)。

(2)舉證難

自訴或公訴規(guī)則的難以確定，直接導(dǎo)致了舉證責(zé)任的分配的不確定。若為公訴罪，則認(rèn)定有罪的舉證責(zé)任由公權(quán)力機關(guān)即檢察院負(fù)擔(dān)。若為自訴罪，則由告訴人(被害人)承擔(dān)。在性犯罪的問題上，處在弱勢一方的女性在使用公力救濟(jì)的道路上必定艱難重重，讓被害人承擔(dān)舉證責(zé)任是使其雪上加霜。因此有學(xué)者建議，應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任倒置的證據(jù)規(guī)則。但是這種主張缺乏理論依據(jù)。舉證責(zé)任倒置主要適用于民事領(lǐng)域，在刑事領(lǐng)域，適用舉證責(zé)任倒置會導(dǎo)致不可估量的后果，例如口供的泛濫。即使在民事領(lǐng)域，也只有在特殊侵權(quán)情形下才可適用。我國法律規(guī)定，未經(jīng)人民法院判決，對任何人都不得確定有罪④。如果適用舉證責(zé)任倒置，那就要求行為人對自己沒有犯罪行為或行為不構(gòu)成犯罪作出證明，這是不可能完成的任務(wù)，也與刑事責(zé)任的“無罪推定原則”相違背。

四、婚內(nèi)強奸入罪的立法構(gòu)想

婚內(nèi)強奸入罪雖然在目前情形下還存在多種形式的困阻，但在時代進(jìn)步和觀念更新的情形下必然會被公民所接受，這也是大勢所趨。也就是說，婚內(nèi)強奸入罪的前提條件是社會性別觀念的變革。隨著我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，民眾的社會性別觀念必將發(fā)生變化。當(dāng)民眾的兩性性別平等觀念樹立時，且刑法理論界和實務(wù)界對婚內(nèi)強制性交行為持零容忍態(tài)度時，刑事立法就可以將其以強奸罪論處。同時，為與普通強奸罪相區(qū)別，婚內(nèi)強奸入罪在程序選擇、證據(jù)規(guī)則和量刑情節(jié)等方面有其特殊性。

1．公訴與自訴相結(jié)合

由婚內(nèi)強奸案件公訴與自訴的選擇難可知，一律選擇公訴會破壞家庭結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定，而一律選擇自訴又缺乏理論依據(jù)。為了解決解決這個問題，可視婚內(nèi)強奸行為的情節(jié)惡劣程度、造成結(jié)果的損害程度和現(xiàn)實危害性，適用公訴與自訴相結(jié)合的訴訟規(guī)則。首先，可借鑒刑法關(guān)于虐待罪的規(guī)定⑤，對于沒有造成嚴(yán)重后果或情節(jié)較輕的行為，適用告訴才處理的規(guī)則；對于情節(jié)惡劣的或造成重傷以上的或造成嚴(yán)重精神創(chuàng)傷的適用公訴規(guī)則，由公安機關(guān)、檢察院介入。其次，對于具有現(xiàn)實危害性的行為人(如多次實施婚內(nèi)強奸行為的人)也不應(yīng)適用自訴規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)適用公訴規(guī)則，用公權(quán)力強制干預(yù)。

2．更嚴(yán)苛的證據(jù)規(guī)則

由于刑事犯罪適用舉證責(zé)任倒置缺乏法理依據(jù)，因此在婚內(nèi)強奸的認(rèn)定中不宜適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則，仍然由主張犯罪成立的一方舉證證明。由于婚內(nèi)強奸的特殊性，其證據(jù)規(guī)則也應(yīng)當(dāng)較普通強奸罪更嚴(yán)格?！耙话銖娂樽飸{物證、被害人陳訴、鑒定結(jié)論等證據(jù)即可定罪?！盵13]婚姻關(guān)系存續(xù)期間的性行為在正常情況下是合法的，受到法律保護(hù)的，婚內(nèi)強奸行為是婚內(nèi)性行為的畸形形態(tài)，在利益的驅(qū)使下并不能排除妻子對丈夫的誣告。法律不僅要保護(hù)妻子的權(quán)利，也要防止丈夫陷入冤屈中。因此，在罪行認(rèn)定上，婚內(nèi)強奸行為需要比一般強奸罪更嚴(yán)格。在公訴情況下，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)夫妻的婚姻感情狀況、暴力的方式、暴力的程度等初步認(rèn)定丈夫是否具備強奸的故意，是否超出了妻子的容忍度。在自訴的情況下，當(dāng)受害妻子不能舉證或舉證不充分時，可以申請由公安機關(guān)或法院調(diào)查取證，以達(dá)到保護(hù)妻子正當(dāng)權(quán)利的目的。

3．更輕緩的量刑

婚內(nèi)強奸的處罰應(yīng)比普通強奸罪相對更輕，因為它畢竟是發(fā)生在夫妻之間的行為，并且還要考慮其他家庭成員的情緒與家庭結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定。刑法中的強奸罪的刑種包括有期徒刑、無期徒刑或死刑等，并沒有設(shè)立金錢罰。然而對于婚內(nèi)強奸來說，基于對婚內(nèi)強奸輕量刑的考量，有必要設(shè)立一定的金錢罰。尤其針對情節(jié)較輕、沒有造成嚴(yán)重后果、受害人自訴的訴訟，對行為人的處罰本來就很輕，甚至免于處罰，在這種情況下，對行為人起不到強大的制裁作用，因此設(shè)立金錢罰就能彌補人身罰的不足，給受害妻子提供物質(zhì)上的撫慰。但由于目前我國實行的法定財產(chǎn)制是婚后共同財產(chǎn)制，基于這種財產(chǎn)制，很難實現(xiàn)設(shè)立金錢罰的目的，因此婚內(nèi)強奸金錢罰的設(shè)立依賴于婚姻家庭法關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)的調(diào)整，主要通過設(shè)立夫妻非常財產(chǎn)制來實現(xiàn)。

五、結(jié)語

肯定婚內(nèi)強奸，雖然不能完全制止婚內(nèi)強奸行為的發(fā)生，但它將具有重要的象征意義，有助于解構(gòu)父權(quán)制社會男女兩性權(quán)利不平等的藩蘺，有助于運用法律在推進(jìn)實現(xiàn)男女真正平等方面邁出實質(zhì)性的步伐[14]?？梢哉f，肯定婚內(nèi)強奸是在社會正義與社會秩序沖突之下衡量取舍的結(jié)果：家庭成員之間的犯罪破壞了家庭的和諧穩(wěn)定，而法律對行為人的制裁對其他家庭生活秩序也產(chǎn)生了影響；而若法律放縱婚內(nèi)強奸行為的發(fā)生，又必定造成對妻子的權(quán)利的漠視。兩害相權(quán)取其輕，在社會主義法治背景下保護(hù)公民的合法權(quán)利、實現(xiàn)社會的公平正義是首取價值。

注釋：

①社會性別，是指男女兩性在社會文化的建構(gòu)下形成的性別特征和差異，即社會文化形成的對男女差異的理解，以及屬于男性和女性的群體特征和行為方式。社會性別是文化建構(gòu)的，包括男人應(yīng)該是什么、女人應(yīng)該是什么，男人應(yīng)該怎樣做、女人應(yīng)該怎樣做等一系列的規(guī)范，不同文化對社會性別的規(guī)范要求也不同。從社會性別視角能很好地解釋婚內(nèi)強奸為何是丈夫強奸妻子，而不是相反的現(xiàn)象，它集中反映了男性對女性的性別壓迫。

②所謂社會性別主流化，按照聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)及社會理事會1997年6月所下的定義：“是指在各個領(lǐng)域和各個層面上評估所有計劃的行動(包括立法、政策、方案)對男女雙方的不同含義。作為一種策略方法，它使男女雙方的關(guān)注和經(jīng)驗成為設(shè)計、實施、監(jiān)督和評判政治、經(jīng)濟(jì)和社會領(lǐng)域所有政策方案的有機組成部分，從而使男女雙方受益均等，不再有不平等發(fā)生。納入主流的最終是實現(xiàn)男女平等?！眳⒁妱⒋貉?、楊羅觀翠：《社會性別主流化：香港推動社會性別平等的經(jīng)驗及啟示》，《婦女研究論叢》2007年第1期，第37-42頁。

③國外關(guān)于支持婚內(nèi)強奸享有豁免權(quán)的理論主要有7種：結(jié)盟理論、隱含同意論、傷害輕微論、婚姻保護(hù)論、隱私論、權(quán)利濫用論和證據(jù)難以證明論。參見梁?。骸稄娂榉缸锉容^研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第90-93頁。

④《中華人民共和國刑事訴訟法》第12條。

⑤《中華人民共和國刑法》第260條規(guī)定：“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或管制。犯前款罪，致人重傷、死亡的，處二年以下七年以上有期徒刑。第一款罪，告訴的才處理?！?/p>

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(責(zé)任編輯 劉成賀)

On the Disputes and Solutions on the Criminalization for Marital Rape from the Gender Perspective

CAO Xian-xin, GUO Yan

(Centre for Applied Legal Research, Gannan Normal University, Ganzhou Jiangxi 341000, China)

There is a fierce controversy of whether marital rape should be convicted or not in China. The reasons for negative opinions are based on the theory of husband’s exemption rights, marital order and other criminalization. Women’s sexual autonomy that can not be violated is emphasized by affirmative arguments which does not fully reflect the gender theory deconstructing the theories of husband’s exemption rights, purpose of marriage, abuse of rights and gender concept. There are realistic dilemmas of the obstinate on cultural construction and the difficult proof in litigation on criminalization for marital rape because of the historical origin and cultural tradition, so it is necessary to build a set of legal norms that are a combination of public prosecution and private prosecution with harsher rules of evidence that should be different from ordinary rape for the future legislation.

social gender; marital rape; husband’s exemption rights; criminal dilemma; legislative construction

2016-10-07

江西省社會科學(xué)研究“十二五”規(guī)劃項目“親屬法人性秩序的解構(gòu)與立法建構(gòu)研究”(14FX06)

曹賢信(1974—)，男，湖南永興人，法學(xué)博士，贛南師范大學(xué)政治與法律學(xué)院副教授，應(yīng)用法學(xué)研究中心主任，碩士生導(dǎo)師，主要從事親屬法、法哲學(xué)研究。

10.13783/j.cnki.cn41-1275/g4.2016.06.009

D924.34

A

1008-3715(2016)06-0046-06