吾采靈

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京，100871）

醫(yī)藥受賄犯罪主體資格的法律認(rèn)定研究

吾采靈

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京，100871）

在多種職務(wù)交叉的情況下，如何準(zhǔn)確認(rèn)定受賄主體的身份，一直是醫(yī)療賄賂案件認(rèn)定的重要疑難。結(jié)合多個(gè)案例來看，最具爭議的主體是有處方權(quán)的醫(yī)生與有統(tǒng)方權(quán)的技術(shù)人員。不難發(fā)現(xiàn)，與醫(yī)藥行業(yè)受賄主體的擴(kuò)大趨勢一樣，刑法上受賄主體的整體范圍都在劇烈擴(kuò)張。對此，在學(xué)理上須進(jìn)行審慎反思，對受賄主體做出限定解釋?？傮w的認(rèn)定順序應(yīng)為，先判斷醫(yī)療機(jī)構(gòu)的法律屬性，再對醫(yī)務(wù)與行政人員的職責(zé)與行為予以辨析。

醫(yī)藥賄賂；受賄主體；處方權(quán)；統(tǒng)方行為

醫(yī)療領(lǐng)域?qū)映霾桓F的賄賂案件，使得醫(yī)藥賄賂逐漸形成一種新的腐敗類型。在2015年《最高人民法院工作報(bào)告》中，最高人民法院院長周強(qiáng)專門點(diǎn)名葛蘭素史克（中國）投資有限公司的商業(yè)賄賂案件。［1］葛蘭素史克公司為了擴(kuò)大藥品的銷量，向全國多處醫(yī)療單位的相關(guān)人員行賄，被判處罰金30億元。這是迄今我國司法領(lǐng)域罰金刑額度最高的判例，凸顯了醫(yī)藥行業(yè)腐敗問題的嚴(yán)重性。

醫(yī)藥行業(yè)賄賂現(xiàn)象的出現(xiàn)，除了制藥公司的惡意行賄之外，受賄主體醫(yī)院的工作人員負(fù)有不可推卸的責(zé)任。以人為本、對癥下藥本應(yīng)是醫(yī)生的基本職責(zé)，但不少醫(yī)生卻在經(jīng)濟(jì)誘惑之下反其道而行。不少醫(yī)生違背職業(yè)道德，在開藥時(shí)不重點(diǎn)考慮療效，亦不顧病人及家屬的經(jīng)濟(jì)承受能力，只是一味地選取醫(yī)藥代表推薦的、定價(jià)高昂的藥品。罔顧患者權(quán)益的醫(yī)療腐敗行為，僅靠醫(yī)院或行業(yè)內(nèi)部處罰的機(jī)制遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，理應(yīng)受到刑事法律的制裁。

然而，本著依法治國的精神，即便是最值得嚴(yán)厲打擊的犯罪行為，也必須在罪刑法定的基礎(chǔ)上仔細(xì)分析準(zhǔn)確斷案，避免公權(quán)力濫用帶來冤假錯(cuò)案問題。在此類案件中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員的角色如何定位，能否被視為受賄罪主體的國家工作人員，是辨析罪與非罪、此罪與彼罪的關(guān)鍵。

一、關(guān)于醫(yī)務(wù)人員行使處方權(quán)的受賄

(一) 規(guī)范區(qū)分：受賄主體資格與客觀行為要件

一般情形下，在受賄罪主體要件上區(qū)分國家工作人員和非國家工作人員，主要是以“從事公務(wù)”的行為性質(zhì)來判斷。根據(jù)2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的規(guī)定，“從事公務(wù)”包括以下幾種情況：第一，代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動。第二，如國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國有財(cái)產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)。第三，那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。

也就是說，“從事公務(wù)”的標(biāo)準(zhǔn)主要在于履職行為的公共性，具體體現(xiàn)在組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。“公務(wù)”不局限于特定的單位或崗位，關(guān)鍵是有別于不含職權(quán)要求的純粹勞務(wù)、技術(shù)活動。但在醫(yī)藥領(lǐng)域，很多醫(yī)生兼具醫(yī)院、科室的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)或管理職能，同時(shí)又是具有藥物處方權(quán)的專業(yè)技術(shù)人員，兩種職能與行為時(shí)常交叉，即便參照以上標(biāo)準(zhǔn)仍然難以判斷其是否在“從事公務(wù)”。通常認(rèn)為，醫(yī)務(wù)人員在開具處方之時(shí)，只是在運(yùn)用自己的技術(shù)、職業(yè)職能，而非管理職能，故而屬于“非國家工作人員”。可是，如果是以“實(shí)際在做什么”為依據(jù)，那么本質(zhì)上關(guān)注的并不是主體要件，而是行為要件，有一種規(guī)范要件混同的錯(cuò)亂感。在司法實(shí)踐中，許多情節(jié)類似的案件，由于對主體的認(rèn)定有異，產(chǎn)生了完全迥異的判決。

(二) 案例疑難：檢法機(jī)關(guān)的定性爭論

以“林某某案”為例，被告人林某某作為醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員，伙同張某等人利用開處方的職務(wù)便利，收取醫(yī)療器械供應(yīng)商的業(yè)務(wù)員給予的回扣，為醫(yī)藥產(chǎn)品的銷售方謀取利益，收受賄賂2 397 877元。一審判決認(rèn)定，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。然而，檢察院提出抗訴，認(rèn)為該醫(yī)院是國有事業(yè)單位，被告人林某某作為骨科主任具有行政主管權(quán)，屬于從事公務(wù)的人員。而且，林某某收受回扣主要是利用了行政管理的職務(wù)之便，其他醫(yī)務(wù)人員的處方權(quán)在林某某科室主任行政主管權(quán)的許可下才能實(shí)現(xiàn)，性質(zhì)上不全是利用醫(yī)師的處方權(quán)，而是利用了其行政管理職權(quán)，應(yīng)以受賄罪定罪。①

這是一起典型的醫(yī)生管理職能與技術(shù)職能混同的案件，檢察院與法院的意見截然不同，分歧在于對林某某主體身份的認(rèn)定，究竟是“國家工作人員”還是“非國家工作人員”。對此，二審法院不采納檢察院的抗訴意見，認(rèn)為雖然林某某既具有行政管理權(quán)又有副主任醫(yī)師的處方權(quán)，但是林某某對其他醫(yī)生的指導(dǎo)以及決定使用哪些醫(yī)療器械，是根據(jù)其作為副主任醫(yī)師的豐富臨床經(jīng)驗(yàn)。盡管林某某未曾具體開處方，但本質(zhì)上是由下級醫(yī)師開處方來實(shí)現(xiàn)，可以算作是下級醫(yī)生行使處方權(quán)的延續(xù)，還是構(gòu)成“非國家工作人員受賄罪”。

一審和二審兩級法院的認(rèn)定，主要是根據(jù) 2008年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（下文簡稱《意見》）第四條第三款規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，利用開處方的職務(wù)便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財(cái)物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰?！边@條規(guī)定把“開處方的職務(wù)便利”，從一般的職務(wù)便利行為中分化出來，將其視為一種醫(yī)療服務(wù)技術(shù)，而不再是普通的公務(wù)行為。但是，該案法院對于《意見》的理解仍然具有爭議，后文將比照另一起案件進(jìn)行分析。

(三) 理論辨析：處方權(quán)與從事公務(wù)

醫(yī)生在開具診療處方時(shí)，是運(yùn)用醫(yī)學(xué)知識技能來服務(wù)病患，有別于組織、管理類的普通職務(wù)行為。［2］《意見》這條規(guī)定專門強(qiáng)調(diào)了“開處方的職務(wù)6便利”，以此突出醫(yī)生的技術(shù)職能，作為與普通管理職能的區(qū)隔。醫(yī)師開具處方是一種治病救人的具體醫(yī)療行為，不是醫(yī)院的監(jiān)督、管理活動，因此不具備其他職能行為的公務(wù)性質(zhì)。醫(yī)生開具處方實(shí)際上屬于技術(shù)工作，通過具有高度專業(yè)化的醫(yī)治技術(shù)來服務(wù)于特殊的病人群體，與法律賦予的公共事務(wù)管理權(quán)力截然不同［3］，因而不能將其看作與一般的行政管理事務(wù)具有同等性質(zhì)。

該《意見》明確把“開處方”作為單獨(dú)的處罰事項(xiàng)，意味著將國有、非國有等所有醫(yī)療機(jī)構(gòu)的相關(guān)職權(quán)人員，都納入了“收回扣”的入刑體系之內(nèi)，以打擊日益猖獗的醫(yī)療賄賂現(xiàn)象。然而，該條規(guī)定本身并未說明，何為“醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的國家工作人員”與“醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的非國家工作人員”?！搬t(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員”與前面兩個(gè)主體概念，又是一種什么樣的關(guān)系，究竟從屬于哪一類主體，同樣存在疑問。許多具有處方權(quán)的醫(yī)生，并不屬于國家事業(yè)單位編制的系統(tǒng)，只是與醫(yī)院簽訂了勞動聘用合同，那么不能被歸為國家工作人員的類別。相反，有一些醫(yī)生具有行政編制，隸屬于事業(yè)單位管理系統(tǒng)，在刑法上屬于國家工作人員的主體行列。對此有學(xué)者認(rèn)為，“醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員”首先應(yīng)排除一部分屬于國家工作人員的醫(yī)生，另一部分醫(yī)生則一律界定為非國家工作人員受賄罪，即“醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員”僅能由非國家工作人員的身份構(gòu)成。［4］

但是，《意見》的規(guī)定實(shí)質(zhì)上看重的是具體承擔(dān)何種職務(wù)、從事何種行為，不應(yīng)拘泥于行為主體自身是否具有行政編制。即便是在公立醫(yī)院具有事業(yè)編制的醫(yī)務(wù)人員，也有可能在行使處方權(quán)的過程中收受回扣，而被定為非國家工作人員受賄罪。關(guān)鍵要從實(shí)際行為來看采用了哪一種職務(wù)便利。第三款規(guī)定將“開處方”的職務(wù)便利單獨(dú)提煉出來，作為“非國家工作人員受賄罪”的構(gòu)成要素，為實(shí)踐中頻發(fā)的醫(yī)生受賄行為提供了法律依據(jù)。無論是由行政部門任命的具有事業(yè)編制的醫(yī)生，還是由醫(yī)院通過勞動合同聘用的醫(yī)生，均受到該規(guī)定的制約。

然而，這是否意味著所有涉及到“開處方”行為的受賄犯罪皆可歸入其下呢？也許尚不能這樣武斷地判定。例如，林某某案中，盡管出現(xiàn)了“開處方”的行為，但是林某某并不是通過自己直接開處方的行為來收取回扣，而是通過下級醫(yī)師開處方。這樣也可以算作是“利用開處方的職務(wù)便利”嗎？這種利用下級醫(yī)師的行為，與利用自己對下級人員的管理職能又有何區(qū)別呢？

對比另一起非常相似的案件“程某案”：某醫(yī)院科室主任程某，事先與醫(yī)藥代表約定了回扣方案，但并不要求下級醫(yī)師使用特定藥物，只是在具體運(yùn)藥中對會產(chǎn)生回扣的藥品多加介紹。［5］程某采取了一種非常迂回的方式，既非直接利用職權(quán)來要求下級醫(yī)師多使用藥物，也非自己開具處方，只是多介紹一點(diǎn)該藥品，無法對應(yīng)到《意見》中的任何一種行為范式。程某實(shí)際上通過部門領(lǐng)導(dǎo)的職權(quán)影響力，利用醫(yī)生共同體內(nèi)部潛移默化的交流方式，以潛規(guī)則的方式隱蔽地傳遞了要多使用特定藥物的信息，以此來影響其他醫(yī)生開具處方，提高特定藥品的使用量。

對于具備專業(yè)知識的醫(yī)務(wù)人員而言，開處方的行為具有執(zhí)業(yè)獨(dú)立性，應(yīng)當(dāng)由本人承擔(dān)開具處方的責(zé)任，而非由科室主任承擔(dān)。［5］由于醫(yī)學(xué)知識的復(fù)雜性，醫(yī)生根據(jù)自己的知識與經(jīng)驗(yàn)，對同一病情可能會產(chǎn)生不同的判斷，制定不同的治療方案。患者的生命健康交由醫(yī)生決策，如何進(jìn)行治療、手術(shù)、藥物，醫(yī)生不得不承擔(dān)比一般職業(yè)更高的風(fēng)險(xiǎn)。正因如此，處方權(quán)的獨(dú)立性顯得尤其重要。處方權(quán)只能由每個(gè)執(zhí)業(yè)醫(yī)生獨(dú)立享有，只有其本人能夠?qū)ψ约洪_具的處方承擔(dān)責(zé)任，即便存在他人勸說、誘導(dǎo)的情形，也不應(yīng)當(dāng)影響醫(yī)生個(gè)人的職業(yè)判斷。從“處方權(quán)”本身特殊的獨(dú)立性出發(fā)，考慮其適用主體的特定范圍，對于處理同類型案件有較好的辨明作用。

由此反觀林某某案，對“處方權(quán)”的獨(dú)立性與實(shí)施主體似乎未曾厘清。處方權(quán)只能是本人直接行使，無法通過對別人施加影響而實(shí)現(xiàn)。那么在罪名構(gòu)成要件的理解中，就不可將他人影響處方權(quán)的性質(zhì)，等同于本人行使處方權(quán)的行為。通過對下級醫(yī)師的影響，讓下級醫(yī)生開具處方的行為，已經(jīng)超出了個(gè)人濫用“處方權(quán)的職務(wù)便利”范疇，應(yīng)歸屬于利用自己職務(wù)影響力的管理職能范疇，以受賄罪論處。反之，即便是具有事業(yè)單位編制、具備行政管理職能的醫(yī)務(wù)人員，但客觀行為上沒有利用組織、管理職能來進(jìn)行公務(wù)活動，只是運(yùn)用本人的技術(shù)職能來開處方并收受賄賂，應(yīng)以非國家工作人員受賄罪論處。

二、關(guān)于醫(yī)院行政人員利用統(tǒng)方數(shù)據(jù)的受賄

在醫(yī)院，除了直接從事臨床醫(yī)療活動的醫(yī)務(wù)人員之外，還存在相當(dāng)比例的不具備醫(yī)療執(zhí)業(yè)資格的行政人員，其主要工作是為醫(yī)院的日常運(yùn)作服務(wù)。這類人群在接觸醫(yī)療信息、數(shù)據(jù)之時(shí)，極易參與到醫(yī)療賄賂之中。以統(tǒng)計(jì)到的醫(yī)生用藥數(shù)據(jù)來換取金錢，即所謂的“拉統(tǒng)方”現(xiàn)象，成為醫(yī)療賄賂鏈條中的關(guān)鍵一環(huán)。然而，由于對工作內(nèi)容的界定差異，他們的身份在受賄罪認(rèn)定中常常存在疑難。

(一) 統(tǒng)方受賄：身份界定與職責(zé)行為

以丁某某受賄案為例，被告人丁某某原系某社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心的辦公室信息管理員，一審法院與二審法院在對其身份認(rèn)定上產(chǎn)生了不同的意見。一審法院認(rèn)為丁某某之所以能夠向醫(yī)藥代表提供藥品使用情況，利用的是對計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)和信息統(tǒng)計(jì)方面的工作便利，不具有職權(quán)內(nèi)容，不能算作是國家工作人員，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。［6］也就是說，丁某某這種為醫(yī)院“統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)”的工作主要是技術(shù)性的，而不是管理職能，不算是從事公務(wù)的性質(zhì)。

但是，檢察院提出了抗訴，認(rèn)為丁某某的工作職責(zé)具備技術(shù)和管理相結(jié)合的雙重特征，其中對醫(yī)院內(nèi)用藥數(shù)據(jù)等信息管理、監(jiān)控、保密的職責(zé)，實(shí)質(zhì)上是履行對公共事務(wù)的管理、監(jiān)督職責(zé)，一審判決忽略了行為的管理屬性。二審法院認(rèn)可了檢察院的抗訴，認(rèn)為丁某某的職責(zé)包含有涉及醫(yī)保數(shù)據(jù)的各類信息管理工作，從事的是具有公務(wù)性質(zhì)的管理、監(jiān)督等公共事務(wù)，對其應(yīng)以國家工作人員論，最終改判為受賄罪。

(二) 迥異裁判：類似案件的不同認(rèn)定

醫(yī)藥代表通過獲得醫(yī)院的“統(tǒng)方”數(shù)據(jù)，以便向相關(guān)人員進(jìn)行有針對性的行賄不在少數(shù)。為準(zhǔn)確定罪以切斷這種賄賂鏈條，提供統(tǒng)方數(shù)據(jù)人員的身份認(rèn)定，會對案件的走向產(chǎn)生至關(guān)重要的影響。類似的案件不在少數(shù)，如在陳某甲行賄案②中，受賄人陳某乙、王某身為國有事業(yè)單位在編工作人員，在醫(yī)院信息處任職期間，負(fù)有集中處理、分析各科室數(shù)據(jù)，為領(lǐng)導(dǎo)提供決策依據(jù)的職責(zé)。陳某乙等人同樣被認(rèn)定為從事的是公務(wù)行為，屬于國家工作人員。

然而，在司法實(shí)踐中，此類案件的認(rèn)定并不一致。譬如，在林濤案③中，法院就對被告人的身份產(chǎn)生了不同看法。被告人林濤身為某醫(yī)院信息科干事，工作職責(zé)是在科長的領(lǐng)導(dǎo)下，負(fù)責(zé)綜合信息管理的具體工作，包括醫(yī)院綜合信息的收集、登記、統(tǒng)計(jì)分析并按時(shí)上報(bào)。此外，他還負(fù)責(zé)各種文件、計(jì)劃、總結(jié)和統(tǒng)計(jì)分析資料的整理保管工作等。林濤利用職務(wù)上的便利，為醫(yī)藥代表統(tǒng)計(jì)該醫(yī)院醫(yī)生的用藥處方量，并從中收取醫(yī)藥代表賄送的好處費(fèi)，法院認(rèn)定其行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。

從實(shí)施行為的具體內(nèi)容來看，上述三起案件并無實(shí)質(zhì)的區(qū)別，都是利用醫(yī)院統(tǒng)方數(shù)據(jù)，來換取醫(yī)藥代表的回扣，然而在罪名定性方面卻產(chǎn)生了差異：前兩人被認(rèn)定為受賄罪，最后一人卻是非國家工作人員受賄罪。通常而言，負(fù)責(zé)匯總數(shù)據(jù)信息的人員，也會同時(shí)對這些數(shù)據(jù)進(jìn)行分析、保存與管理，意味著這些人員的技術(shù)職能與管理職能常常容易交錯(cuò)在一起。是否可以將所有對醫(yī)療數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)、匯總、管理的技術(shù)人員，一并認(rèn)定為是國家工作人員呢？恐怕不能這樣一概而論。

(三) 理論辨析：從事勞務(wù)與從事公務(wù)

從刑法理論角度來看，問題的關(guān)鍵在于判斷這些技術(shù)人員所從事的究竟是一種勞務(wù)行為，還是公務(wù)行為，更具體講是區(qū)分統(tǒng)方行為與統(tǒng)方職權(quán)。對信息進(jìn)行單純的統(tǒng)計(jì)匯總等行為只是技術(shù)性勞務(wù)，只有肩負(fù)著統(tǒng)方和監(jiān)管職權(quán)的統(tǒng)方行為才算公務(wù)行為。辨別的核心，既不是以所在單位是否屬于公立性質(zhì)為準(zhǔn)，也不是看行為人是否具有行政事業(yè)編制，而在于其具體從事的行為能否歸屬公務(wù)的范疇。［7］如果行為人未被賦予管理職能，僅提供純技術(shù)性工作，那么該工作屬于“從事勞務(wù)”，拉統(tǒng)方收受賄賂只成立非國家工作人員受賄罪。如果行為人在數(shù)據(jù)信息匯總、整理之外，被賦予管理、監(jiān)督職能，應(yīng)視作“從事公務(wù)”。因此，將這種“拉統(tǒng)方”行為視為受賄罪是成立的。

就前文案例而言，如果計(jì)算機(jī)工作人員的工作職權(quán)僅僅是對醫(yī)院內(nèi)部計(jì)算機(jī)以及日常數(shù)據(jù)庫的維護(hù)，并無統(tǒng)方或監(jiān)管統(tǒng)方的職權(quán)，其私自為商業(yè)目的進(jìn)行統(tǒng)方并收取賄賂，應(yīng)以非國家工作人員受賄罪認(rèn)定。但如果此類人員不只擔(dān)負(fù)著對數(shù)據(jù)庫的維護(hù)等工作，還在醫(yī)院授權(quán)下對藥品用量信息等進(jìn)行安全管理，或?qū)y(tǒng)方數(shù)據(jù)的利用擁有監(jiān)管職能等，就能夠算是參與醫(yī)院事務(wù)管理的公務(wù)活動了。［8］例如規(guī)模較小的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，只能負(fù)擔(dān)聘請一個(gè)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)管理人員，便授予其多項(xiàng)職能：不只要管理整個(gè)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的運(yùn)行，還要對數(shù)據(jù)進(jìn)行匯總、分析和監(jiān)督，并對發(fā)現(xiàn)的用藥異常情況及時(shí)提出警示等，其工作就不單是提供技術(shù)支持，而是一種“從事公務(wù)”的管理行為。［9］再以藥劑師為例，為了遏制商業(yè)統(tǒng)方，多數(shù)醫(yī)院已經(jīng)取消了藥劑師的統(tǒng)方職權(quán)，那么如果藥劑師是私自進(jìn)行統(tǒng)方用以受賄，付出的只是個(gè)人勞動，應(yīng)當(dāng)按照非國家工作人員受賄罪論處。［10］

三、對醫(yī)藥受賄主體資格理論的歸納與延伸

(一) 受賄主體資格的不斷擴(kuò)張與審慎反思

從近年司法實(shí)踐來看，醫(yī)療系統(tǒng)高發(fā)的各種賄賂案件，不僅反映出新型犯罪萌生和加劇的趨勢，也體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)對受賄主體資格認(rèn)定方面的擴(kuò)張。以往的開處方拿回扣、利用統(tǒng)方數(shù)據(jù)拿回扣等行為，只是作為單位紀(jì)律管理的對象，但現(xiàn)在往往以受賄罪來定罪處罰。這種做法，顯然與我國當(dāng)前嚴(yán)懲腐敗的刑事政策背景有關(guān)。根據(jù)最高人民法院2010年《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》的要求，對于國家工作人員貪污賄賂的嚴(yán)重犯罪，尤其是發(fā)生在經(jīng)濟(jì)社會建設(shè)重點(diǎn)領(lǐng)域、重點(diǎn)行業(yè)的嚴(yán)重商業(yè)賄賂犯罪等，要依法從嚴(yán)懲處。醫(yī)藥領(lǐng)域的商業(yè)賄賂，顯然屬于從嚴(yán)懲處的重點(diǎn)行業(yè)之一。

受賄罪的法定主體應(yīng)當(dāng)是國家工作人員，根據(jù)我國刑法第93條的規(guī)定，包含了四類主體。④前三類主體的范圍較為固定，但第四條“其他依照法律從事公務(wù)的人員”的兜底性條款成為了不穩(wěn)定因素，在近年來通過各類解釋不斷增添內(nèi)容，使得國家工作人員的內(nèi)涵迅速擴(kuò)展。根據(jù)2000年的立法解釋，村民委員會等村基層組織人員在協(xié)助人民政府從事特定的七類行政管理工作時(shí)，屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”；2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》明確了各級人大代表、人民陪審員等也屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”；2003年最高人民檢察院法律政策研究室的一份答復(fù)中表示，經(jīng)過政府任命的鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院院長，在依法從事特定公務(wù)活動時(shí)，也算是“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。

不斷擴(kuò)大的主體構(gòu)成要素，甚至?xí)黄菩谭ǖ?3條的規(guī)定，使得刑法理論不得不構(gòu)建新的概念加以解釋。2010年兩高發(fā)布的《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》規(guī)定，經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。刑法學(xué)理論界將這條規(guī)定理解為“間接委派”，然而把單位內(nèi)部任命的情形也理解為委派，突破了原本單位與單位間委派的應(yīng)有之義，嚴(yán)格來說并不嚴(yán)謹(jǐn)。［11］

從刑法修正案對于受賄、行賄相關(guān)罪名與條款的多次增加，以及兩高發(fā)布的多個(gè)司法解釋、規(guī)范性文件，亦不難發(fā)現(xiàn)賄賂案件主體資格劇烈擴(kuò)張的趨勢。以刑法修正案為例：《刑法修正案（六）》將刑法第163條的主體范圍，從“公司、企業(yè)工作人員”擴(kuò)大到了“公司、企業(yè)或其他單位的工作人員”，之后該條文更名為“非國家工作人員受賄罪”；《刑法修正案（七）》新增了“利用影響力受賄罪”，將國家工作人員的近親屬、關(guān)系密切的人，離職的國家工作人員及其近親屬、關(guān)系密切的人均納入了賄賂犯罪的主體范圍；《刑法修正案（九）》新增了“為利用影響力行賄罪”，將上述主體列為被行賄的人員范圍，作為與前款條文的補(bǔ)充對照，以懲處相關(guān)行賄人員。

嚴(yán)厲打擊賄賂犯罪，尤其是打擊醫(yī)療領(lǐng)域的賄賂對社會大有裨益，有助于糾正長期以來醫(yī)務(wù)人員收紅包、拿回扣的行業(yè)亂象。然而，刑法權(quán)力的擴(kuò)大關(guān)乎公民的人身自由，在刑事權(quán)力擴(kuò)張的背景下，對刑事政策的過度作用保持一點(diǎn)警惕是非常必要的。［12］對于一項(xiàng)刑事政策的推行，既應(yīng)當(dāng)在態(tài)度上積極擁護(hù)，也需要在理性上審慎思考。刑事政策體現(xiàn)出了實(shí)質(zhì)刑法觀的精神，但實(shí)質(zhì)刑法觀并不意味著突破罪刑法定原則。相反，支持實(shí)質(zhì)刑法觀的學(xué)者明確表示，實(shí)質(zhì)的罪刑法定是以形式的罪刑法定為前提和基礎(chǔ)的。［13］只有嚴(yán)守罪刑法定的法治精神，對相關(guān)條文做出細(xì)致的解讀，尤其禁止類推解釋，在賄賂案件中清楚地區(qū)分構(gòu)成要件，才能避免從嚴(yán)打擊帶來的冤假錯(cuò)案。

(二) 構(gòu)成要件從形式到實(shí)質(zhì)的位階性判斷

從對司法解釋與案例的觀察可以發(fā)現(xiàn)，對于受賄主體資格的認(rèn)定，在理論上已經(jīng)從形式認(rèn)定逐漸轉(zhuǎn)變成了實(shí)質(zhì)認(rèn)定：即從法定職權(quán)說轉(zhuǎn)向了實(shí)際職權(quán)說，或者說是從身份說轉(zhuǎn)變成公務(wù)說。實(shí)際職權(quán)說或公務(wù)說，都是將從事公務(wù)作為身份的本質(zhì)特征，從實(shí)質(zhì)方面來認(rèn)定國家工作人員的主體資格要素，范圍比法定職權(quán)說或身份說要大得多。然而，這種普遍觀點(diǎn)容易造成主體范圍的無限擴(kuò)大，應(yīng)當(dāng)將“公務(wù)”與“身份”有機(jī)結(jié)合［14］，對此加以限縮。

在貪污賄賂犯罪相關(guān)罪名中，“國家工作人員”這個(gè)構(gòu)成要件要素是相當(dāng)開放的，不僅有刑法總則第93條的規(guī)定，還有各種立法解釋、司法解釋、規(guī)范性文件在添加內(nèi)容。早期的國家工作人員概念相對固定，是一種較為封閉的狀態(tài)。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，角色快速演變使得原有的概念已經(jīng)無法適應(yīng)實(shí)際需求。為了將具有實(shí)質(zhì)處罰必要性的相關(guān)人員納入刑法規(guī)制的范圍，國家工作人員這個(gè)法律概念便隨之轉(zhuǎn)變。這在理論上體現(xiàn)出構(gòu)成要件從形式到實(shí)質(zhì)的轉(zhuǎn)變過程，符合近代刑法理論中“規(guī)范的構(gòu)成要件”的普遍發(fā)展進(jìn)程。［15］

不過，應(yīng)注意在進(jìn)行構(gòu)成要素判斷的時(shí)候，必須符合從形式到實(shí)質(zhì)的順序。［16］形式與實(shí)質(zhì)并不是對立的關(guān)系，只是在判斷順序上存在邏輯位階。實(shí)質(zhì)判斷固然有助于從本質(zhì)上認(rèn)定構(gòu)成要件，但冒然進(jìn)行實(shí)質(zhì)區(qū)分，而不先從形式要素進(jìn)行考察，不符合罪刑法定原則的基本限定要求。只有在構(gòu)成要件符合形式要求的基礎(chǔ)上，為了進(jìn)一步定紛止?fàn)?，才能繼續(xù)考察實(shí)質(zhì)要素。在國家工作人員的主體要素方面，首先要考察是否符合刑法第93條的基本形式要件，才能繼續(xù)判斷從事公務(wù)的性質(zhì)。否則，根本沒有必要考慮從事行為的性質(zhì)是否屬于從事公務(wù)。例如，在非國家出資的民營醫(yī)院當(dāng)中，不屬于受國家委派的管理人員，即便是從事具有公務(wù)性質(zhì)管理職能的領(lǐng)導(dǎo)，也不可能構(gòu)成國家工作人員。

(三) 對新型醫(yī)療機(jī)構(gòu)的人員身份認(rèn)定辨析

隨著醫(yī)療服務(wù)行業(yè)的發(fā)展，各種醫(yī)療機(jī)構(gòu)的法律屬性愈發(fā)多元化，會給其工作人員的角色定位帶來更多挑戰(zhàn)。判斷其是否屬于國家工作人員的前提條件，是對所屬醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行準(zhǔn)確的法律定位。過去國家公立醫(yī)院占據(jù)全部江山的局面已被打破，私立醫(yī)院、個(gè)人診所等非國有醫(yī)療機(jī)構(gòu)越來越多。為了引進(jìn)境外先進(jìn)的醫(yī)療技術(shù)，國際化醫(yī)院也如雨后春筍般出現(xiàn)。此外，還有吸納民間資本的新型公私合營醫(yī)院，如2015年浙江省衛(wèi)生計(jì)生委、省編委辦等七部門制定了《關(guān)于發(fā)展混合所有制醫(yī)療機(jī)構(gòu)的試點(diǎn)意見（公開征求意見稿）》。民營資本的進(jìn)入會為公立醫(yī)院提供經(jīng)費(fèi)支持與補(bǔ)充，在市場作用下激勵醫(yī)院提高自身的技術(shù)與服務(wù)技能，實(shí)現(xiàn)醫(yī)院公益性與市場性的有機(jī)結(jié)合，推動公立醫(yī)院的長效改革。

盡管這些醫(yī)療單位具有一定的公益性質(zhì)，同樣肩負(fù)著救死扶傷的職責(zé)，但在法律屬性上不能算是國有企事業(yè)單位，那么在這些單位工作的普通醫(yī)務(wù)人員、行政人員、技術(shù)人員等多數(shù)應(yīng)當(dāng)被排除在受賄罪的主體范圍之外。私立醫(yī)院與個(gè)人診所，在法律屬性上分屬民營企業(yè)與個(gè)體工商戶，前者具有獨(dú)立法人資格，后者只是從事醫(yī)療服務(wù)經(jīng)營的自然人或家庭，均不在受賄單位范圍之內(nèi)。至于在混合所有制醫(yī)院工作的人是否可能構(gòu)成國家工作人員，還需根據(jù)2010年兩高發(fā)布的《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》，在案件中對公私合營醫(yī)院的法律性質(zhì)與工作人員的任命程序等進(jìn)行具體判斷。

總體而言，在醫(yī)療領(lǐng)域?qū)τ谑苜V罪主體資格的判斷，應(yīng)當(dāng)遵循以下順序：第一，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的法律性質(zhì)進(jìn)行判斷，是屬于國有企事業(yè)單位、民營企業(yè)、個(gè)人診所，抑或是公私合營的混合所有制醫(yī)院等。所謂從事公務(wù)的“公”并不是一切公共單位，只能特指國家所有或委派的性質(zhì)。供職于具有國有性質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，無論是全資或部分出資，是受賄主體成立的前提條件。第二，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)人員的工作性質(zhì)進(jìn)行辨析，區(qū)分公務(wù)與勞務(wù)、技術(shù)等內(nèi)涵。從事公務(wù)的“務(wù)”是組織、管理職務(wù)，而不是一般的技術(shù)職務(wù)。職務(wù)只是代表負(fù)責(zé)一定的具體事務(wù)、擁有一定的職權(quán)，但并不一定是公共事務(wù)的組織、管理、監(jiān)督等職權(quán)。就醫(yī)療領(lǐng)域而言，醫(yī)生純粹行使處方權(quán)的職責(zé)已經(jīng)被排除在外，醫(yī)療行政人員普通的財(cái)務(wù)、技術(shù)、統(tǒng)計(jì)職能也不能算是公務(wù)行為。在公務(wù)職能與其他職能存在混同之時(shí)，不能僅以行政上的資格身份來區(qū)分，關(guān)鍵是具體案件中當(dāng)事人行使的究竟是何種職能。

注釋：

① 青海省西寧市中級人民法院刑事裁定書“林某等受賄、行賄、非國家工作人員受賄、對非國家工作人員行賄案”（2014）寧刑終字第60號。

② 浙江省龍泉市人民法院刑事判決書“陳某甲行賄案”（2014） 麗龍刑初字第189號.

③ 福建省福州市中級人民法院刑事裁定書“林濤等非國家工作人員受賄、對非國家工作人員行賄案”（2014） 榕刑終字第 245 號.

④ 四類主體：一是國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；二是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；三是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員；四是其他依照法律從事公務(wù)的人員。

［1］ 周強(qiáng). 最高人民法院工作報(bào)告——2015年3月12日在第十二屆全國人民代表大會第三次會議上［N］. 人民法院報(bào)，2015-03-21， （1）.

［2］ 曹鋒. 論醫(yī)療領(lǐng)域醫(yī)生收受“回扣”和“紅包”的刑法規(guī)制［J］.法制博覽 （中旬刊）， 2012（11）： 142-143.

［3］ 焦陽， 唐燕. 醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域商業(yè)賄賂犯罪采購活動與處方權(quán)行為特征——錢某受賄案引發(fā)的思考［J］. 中國檢察官，2010（9）： 26-28.

［4］ 孟慶華， 王法. 解析醫(yī)務(wù)人員收回扣構(gòu)成受賄的司法解釋［J］.河北工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)： 社會科學(xué)版， 2010， 2（3）： 26-31.

［5］ 黃輝， 謝杰， 須麗紅. 醫(yī)師開具處方后科室主任收受回扣應(yīng)定何罪［J］. 人民檢察， 2009（2）： 35-36.

［6］ 上海市第二中級人民法院.上海市嘉定區(qū)人民檢察院訴丁某某受賄案［J］. 中華人民共和國最高人民法院公報(bào)， 2014（9）：33-36.

［7］ 陳姣瑩， 周嫣. 國有醫(yī)院信息管理員 “拉統(tǒng)方” 非法收受財(cái)物構(gòu)成受賄罪［J］. 人民司法， 2014（10）： 41-44.

［8］ 衛(wèi)東， 丁海英. 公立醫(yī)院普通醫(yī)務(wù)人員收受回扣定性分析［J］.武漢公安干部學(xué)院學(xué)報(bào)， 2012， 26（4）： 60-64.

［9］ 王玉玨. 國有醫(yī)院 “拉統(tǒng)方” 行為的刑法性質(zhì)［J］. 法學(xué)， 2012 （6）： 152-159.

［10］ 衛(wèi)東， 丁海英. 公立醫(yī)院普通醫(yī)務(wù)人員收受回扣定性分析［J］.武漢公安干部學(xué)院學(xué)報(bào)， 2012， 26（4）： 60-64.

［11］ 陳興良. 國家出資企業(yè)國家工作人員的范圍及其認(rèn)定［J］. 法學(xué)評論， 2015（4）： 10-18.

［12］ 孫國祥. 受賄罪構(gòu)成要素在司法中的擴(kuò)張與虛置［J］. 南京大學(xué)學(xué)報(bào)： 哲學(xué). 人文科學(xué). 社會科學(xué)， 2015（4）： 49-59.

［13］ 劉艷紅. 實(shí)質(zhì)刑法的體系化思考［J］. 法學(xué)評論， 2014， 32（4）：56-69.

［14］ 陳嬌蓉， 郭大磊. 論國有醫(yī)療機(jī)構(gòu)信息管理人員的受賄主體資格［J］. 法學(xué)， 2013 （10）： 156-160.

［15］ 劉艷紅. 實(shí)質(zhì)刑法的體系化思考［J］. 法學(xué)評論， 2014， 32（4）：56-69.

［16］ 陳興良. 形式解釋論的再宣示［J］. 中國法學(xué)， 2010（4）： 27-48.

［編輯： 蘇慧］

Legal research on the subject qualification of medical bribery crime

WU Cailing
（School of Law， Peking University， Beijing 100871， China）

In the case that mutiple positions overlap， how to identify the subject in bribery crime accurately has become the most controversial medical subject recently. Research on many cases show that the key to it lies in both doctors with prescription rights and technical personnel with statistical power. Obviously， the whole bribery subjects in criminal law have witnessed dramatic expansion， the same as that in the medical industry. To this， however， it is essential to rethink profoundly and thus limit the interpretation to bribery subject. In conclusion， the judgment order should be like this：first determine the legal attribute of medical institutions， and then distinguish prudently the responsibility and behavior of medical professionals and administrative staffs.

medical bribery； bribery subject； prescription rights； statistical behavior

DF62

A

1672-3104（2016）01-0049-06

2015-08-14；

2015-11-11

國家社科基金年度項(xiàng)目“現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)中的生命倫理及法律問題研究”（11AZD111）

吾采靈（1989-），女，浙江衢州人，北京大學(xué)法學(xué)院2012級博士研究生，主要研究方向：刑法學(xué)