李 昊

（北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院，北京 100191）

我國民法總則非法人團(tuán)體的制度設(shè)計(jì)

李 昊

（北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院，北京 100191）

摘 要

［］ 非法人團(tuán)體是介于自然人和法人之間、并與法人相對(duì)稱的組織體。除傳統(tǒng)的民事合伙外，德國民法以無權(quán)利能力社團(tuán)為其規(guī)制重點(diǎn)，日本民法還納入無權(quán)利能力財(cái)團(tuán)，并均以不同于民事合伙的團(tuán)體法的構(gòu)造來加以規(guī)范，賦予其民事權(quán)利能力，同時(shí)也呈現(xiàn)出與合伙法在一定程度上的接近。中國大陸現(xiàn)行立法出于訴訟的便利以其他組織來稱謂非法人團(tuán)體，在一定程度上抹殺了非法人團(tuán)體中異于合伙的團(tuán)體構(gòu)造——非法人社團(tuán)和非法人財(cái)團(tuán)。我國未來的民法總則應(yīng)當(dāng)將合伙和非法人社團(tuán)、財(cái)團(tuán)并立為規(guī)范的重點(diǎn)，使非法人社團(tuán)、財(cái)團(tuán)回復(fù)到團(tuán)體法構(gòu)造的本質(zhì)，并根據(jù)非法人社團(tuán)所追求的目的，區(qū)分非營利性的和營利性的兩類社團(tuán)，在對(duì)外責(zé)任上區(qū)分規(guī)范。

關(guān)鍵詞

［］ 非法人團(tuán)體；無權(quán)利能力社團(tuán)；無權(quán)利能力財(cái)團(tuán)；合伙

中圖分類號(hào)

［］ D9［

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼

］ A［

文章編號(hào)

］ 1000－5072（2015）12－0086－15

收稿日期

［］ 2015－11－10

作者簡(jiǎn)介

［］ 李 昊（1977—），男，山西晉城人，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院、人文與社會(huì)科學(xué)高等研究院副教授，法學(xué)博士，主要從事民法研究。

［基金項(xiàng)目］ 國家社會(huì)科學(xué)基金一般項(xiàng)目《侵權(quán)責(zé)任法實(shí)施中的疑難問題研究》（批準(zhǔn)號(hào)：12BFX083）；國家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目《中國民法重述、民法典編纂與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律制度的完善研究》（批準(zhǔn)號(hào)：14ZDC018）。

*論文所使用的德文概念的翻譯（如K?rperschaft，Personengesellschaft和Verb?nde）及部分觀點(diǎn)得到了浙江大學(xué)光華法學(xué)院張谷教授的指點(diǎn)，論文的資料收集也得到了德國科隆大學(xué)博士生陳大創(chuàng)、慕尼黑大學(xué)博士生劉志陽、德國海德堡大學(xué)博士生孫新寬以及北京航空航天大學(xué)法學(xué)院王璽等同學(xué)的大力協(xié)助，特此深表謝意。

一、非法人團(tuán)體的體系定位和立法規(guī)范重點(diǎn)

非法人團(tuán)體是與法人相對(duì)稱的組織體，它介于傳統(tǒng)的自然人和法人的二分民事主體之間，在各國立法例上呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)，尤以大陸法系的德國法和日本法為代表。

（一）比較法例

1．德國民法以“無權(quán)利能力社團(tuán)”和合伙為規(guī)范重點(diǎn)

在《德國民法典》中，區(qū)分了公法人（第89條）和私法人。私法人被分為了登記社團(tuán)（eingetra-gene Vereine）和財(cái)團(tuán)（Stiftungen）（《德國民法典》第一編第一章第二節(jié)）?；凇兜聡穹ǖ洹返?1、22條的規(guī)定，非營利性社團(tuán)（nicht wirtschaftlicher Verein）的權(quán)利能力經(jīng)登記取得（Eintragung in das Vereinsregister），而營利性社團(tuán)的權(quán)利能力則須經(jīng)國家授予（staatliche Verleihung）而取得，既未登記也未獲得國家授權(quán)的社團(tuán)則被稱為了“無權(quán)利能力的社團(tuán)”（nicht rechtsf?hige Vereine）（《德國民法典》第54條），三者均屬社團(tuán)（Vereine）的范疇。與有權(quán)利能力的財(cái)團(tuán)相對(duì)應(yīng)的則是非獨(dú)立財(cái)團(tuán)，但非獨(dú)立財(cái)團(tuán)或者適用附負(fù)擔(dān)的贈(zèng)予，或者適用繼承編中的附負(fù)擔(dān)的遺囑的規(guī)定，沒有像無權(quán)利能

力的社團(tuán)那樣以團(tuán)體的角色出現(xiàn)。除上述民法規(guī)定的社團(tuán)和財(cái)團(tuán)外，德國的特別法還規(guī)定了合作社（Genossenschaft）和資合公司（有限公司和股份公司）等法人類型。上述這些法人和非法人的私法上的團(tuán)體被總稱為有權(quán)利能力的團(tuán)體（K?rperschaft）。與有權(quán)利能力的團(tuán)體（K?rperschaft）相對(duì)稱的則是人合會(huì)社（Personengesellschaften），除了《德國民法典》規(guī)定的民事合伙（GbR）外，還包括所謂的公開商事合伙（OHG，無限公司）、兩合商事合伙（KG，兩合公司）、隱名合伙（st G）、自由職業(yè)者合伙（PartG）和航運(yùn)合伙（Partenreederei）等。對(duì)于合伙，現(xiàn)今《德國民法典》第14條第2款已經(jīng)承認(rèn)了商事合伙和職業(yè)性合伙的權(quán)利能力，（外部）民事合伙的權(quán)利能力也經(jīng)德國聯(lián)邦最高法院的判決（BGHZ 146，341；BGH NJW 2001，1056）而獲得承認(rèn)。根據(jù)德國早先的觀點(diǎn)，設(shè)立中的會(huì)社（Vorgesellschaften，包括Vor-AG，Vor-GmbH，vor-Genossenschaft）被視為民法上的合伙或無權(quán)利能力的社團(tuán)，但現(xiàn)在通說和持續(xù)的判例都將之視為是獨(dú)立的人的聯(lián)合體［Personenvereinigungen eigen-er Art（sui generis）］。

可以說，人合會(huì)社和無權(quán)利能力的社團(tuán)構(gòu)成了德國主要的非法人團(tuán)體的類型。從立法上看，《德國民法典》主要規(guī)制了無權(quán)利能力社團(tuán)（第54條）和民事合伙（第二編債法第八章具體債務(wù)關(guān)系第十六節(jié)合伙（第705～740條）），其他非法人團(tuán)體由特別法另行規(guī)定。

圖1　德國法中團(tuán)體的分類

從是否具有法人資格和組織形式來分，德國團(tuán)體的分類則如圖2所示，可以看出這里存在的類型序列：從民法上的合伙起，一個(gè)類型序列是從無權(quán)利能力社團(tuán)到有權(quán)利能力社團(tuán)，另一個(gè)類型序列就是，從無限公司（公開商事合伙）到有權(quán)利能力的公司。無權(quán)利能力社團(tuán)實(shí)際上屬于介于法人和非法人之間的過渡類型：

圖2　德國法中的團(tuán)體分類

2．以判例和學(xué)說進(jìn)行發(fā)展的立法例

日本民法則采用了“無權(quán)利能力社團(tuán)、財(cái)團(tuán)”或“法人以外的團(tuán)體”等稱謂，后一稱謂將組合（較我國合伙的外延大）、無權(quán)利能力社團(tuán)等納進(jìn)來。在《日本民法典》中合伙也作為契約的一種類

型被規(guī)定在債權(quán)編中（第667－688條），而無權(quán)利能力社團(tuán)、財(cái)團(tuán)則留待學(xué)說和判例來發(fā)展。無權(quán)利能力社團(tuán)是指在實(shí)質(zhì)上與法人有同樣的組織，獨(dú)立于成員而進(jìn)行活動(dòng)的團(tuán)體，例如町內(nèi)會(huì)、自治會(huì)、親睦會(huì)、公寓管理組織、校友會(huì)等，包括了無意成為法人的社團(tuán)（尤其針對(duì)中間性性格的社團(tuán)）、正在成為法人（設(shè)立中的）社團(tuán)。無權(quán)利能力財(cái)團(tuán)針對(duì)的也是從設(shè)立人個(gè)人處分離且獨(dú)立，有管理組織運(yùn)營，雖未獨(dú)立的社會(huì)性實(shí)體，卻為取得法人格的財(cái)產(chǎn)?？梢哉f在日本民法上，重點(diǎn)關(guān)注的仍是無權(quán)利能力社團(tuán)和財(cái)團(tuán)。

我國《大清民律草案》第140條和第141條曾借鑒《德國民法典》，規(guī)定了“無權(quán)利能力之社團(tuán)”：不論其是否合伙，均采用合伙之規(guī)定，而以無權(quán)利能力之社團(tuán)名義而與第三人為法律行為者應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，行為人有數(shù)人的，承擔(dān)連帶責(zé)任?！睹駠衤刹莅浮泛汀吨腥A民國民法》刪去這一規(guī)定，承繼《中華民國民法》的臺(tái)灣地區(qū)的“民法”并無“無權(quán)利能力社團(tuán)”的用語，而保留給判例學(xué)說來發(fā)展。臺(tái)灣“民事訴訟法”第40條第3款則采用了非法人之團(tuán)體的概念。“無權(quán)利能力社團(tuán)”和合伙、臺(tái)灣地區(qū)的神明會(huì)等在臺(tái)灣都屬于“非法人之團(tuán)體”的范疇。在臺(tái)灣“民法”，合伙和隱名合伙也同德國、日本一樣被列入各種之債加以規(guī)范（第667－699條、第700－709條）。

（二）我國大陸法例

1．“其他組織”的產(chǎn)生和引入

我國大陸1986年的《民法通則》僅承認(rèn)了公民（自然人）和法人兩類民事主體，個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個(gè)人合伙和聯(lián)營則分別放置于公民（自然人）和法人的標(biāo)題下。

而實(shí)踐中出現(xiàn)的大量團(tuán)體無法納入這些民事主體的類型中，在涉訴時(shí)如何確定其當(dāng)事人資格出現(xiàn)困難。因此，1991年制定的《民事訴訟法》第3條、第49條出現(xiàn)了“其他組織”的概念，并為之后修訂的《民事訴訟法》所承繼（第49條在2012年修訂后成為第48條）。

1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第40條將“其他組織”界定為合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，大體可分為營業(yè)性的團(tuán)體（主要為依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙、獨(dú)資企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)、法人的分支機(jī)構(gòu)）和非營業(yè)性的團(tuán)體（經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會(huì)團(tuán)體登記證的社會(huì)團(tuán)體）。2015年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第52條承接了1992年解釋的界定，僅依據(jù)我國企業(yè)形態(tài)的改革，更新了企業(yè)類型的名稱（如個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的商業(yè)銀行、政策性銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)）。

20世紀(jì)90年代之后制定或修改的《擔(dān)保法》（第7條）、《合伙企業(yè)法》（第2條第1款）、《合同法》（第2條第1款）、《著作權(quán)法》（第2條第1款）等也相繼采用了“其他組織”這一表述。

2．學(xué)理上的爭(zhēng)議

在我國學(xué)理上，關(guān)于非法人團(tuán)體的名稱使用存在多種表述，有非法人團(tuán)體、非法人組織、與民事主體有關(guān)的組織等。有學(xué)者之所以采非法人組織的稱謂，在于認(rèn)為團(tuán)體僅指人的結(jié)合，并不

包括物或財(cái)產(chǎn)的集合，也不能包括有單個(gè)人建立的組織體，如個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，因此不能包括社會(huì)生活中廣泛存在的各種非法人組織體。應(yīng)該認(rèn)為這一觀點(diǎn)從外延上似乎更為周全，但卻容易抹殺作為非法人團(tuán)體規(guī)制核心的不具有法人地位的社團(tuán)或財(cái)團(tuán)本身的團(tuán)體性色彩，而且組織較之團(tuán)體還經(jīng)常使用于政治性的話語表述中，使用非法人團(tuán)體的表述更符合民法的話語體系。

在相關(guān)比較立法例上，大多數(shù)學(xué)者都將非法人團(tuán)體或非法人組織直接對(duì)應(yīng)于德國民法上的無權(quán)利能力社團(tuán)或日本法上的無權(quán)利能力社團(tuán)和無權(quán)利能力財(cái)團(tuán)或臺(tái)灣法上的非法人團(tuán)體。但這種簡(jiǎn)單的比較會(huì)導(dǎo)致某種誤讀。如有學(xué)者將非法人組織與非法人社團(tuán)等同，認(rèn)為傳統(tǒng)的民法理論中的非法人社團(tuán)不包括合伙，而根據(jù)新的發(fā)展，合伙應(yīng)被納入到非法人組織的范疇中。而如前文所述，在德國無權(quán)利能力的社團(tuán)只是非法人團(tuán)體的一種重要類型，并未排斥合伙、設(shè)立中的公司等納入其中，將非法人團(tuán)體簡(jiǎn)單等同于無權(quán)利能力社團(tuán)實(shí)際存在著對(duì)德國法的誤讀。

在學(xué)說上，我國多數(shù)學(xué)者都承認(rèn)了非法人團(tuán)體的民事權(quán)利能力，并和自然人、法人相并列，屬于第三種民事主體，并依據(jù)中國現(xiàn)有規(guī)定，將非法人團(tuán)體分為了三種類型：（1）非法人企業(yè)；（2）非法人經(jīng)營體；（3）非法人公益團(tuán)體，如下圖所示：

也有少數(shù)學(xué)者否定了非法人團(tuán)體存在的必要性，主要理由包括：（1）承認(rèn)非法人團(tuán)體是為了這些組織在訴訟上的方便，它本屬于民事訴訟法上之名詞，應(yīng)該通過民事訴訟法而非民法來完成這一制度設(shè)計(jì)。（2）在法人之外的社會(huì)組織既有營利性的，也有非營利性的，很難用統(tǒng)一的模式加以概括，在法律上也沒辦法抽象出統(tǒng)一的非法人團(tuán)體的概念和特征。很多組織形式已經(jīng)有了相應(yīng)的法律、法規(guī)、規(guī)章，將其一并納入非法人團(tuán)體的彈性籮筐內(nèi)，不一定符合實(shí)際的需要和現(xiàn)代企業(yè)制度的

發(fā)展。這種做法也不利于非法人團(tuán)體概念的澄清和科學(xué)界定。（3）非法人團(tuán)體種類繁多，各類團(tuán)體應(yīng)該使用不同的規(guī)則，如合伙與籌備中的公司，前者往往由單獨(dú)立法調(diào)整、規(guī)制，而籌備中的公司的責(zé)任往往在公司法或民法總則中單獨(dú)規(guī)定。（4）從民事責(zé)任的承擔(dān)來看，非法人承擔(dān)的責(zé)任類型不具有一種共通的特殊性。非法人團(tuán)體只要未取得法人資格，都要承擔(dān)無限責(zé)任，在總則中沒有必要從責(zé)任的角度對(duì)其作出特別規(guī)定。由于合伙的類型比較特殊，所以有必要在總則中單獨(dú)作出規(guī)定。（5）從比較法上考察，各國立法極少采納非法人團(tuán)體的概念。就主體立法的最新體例而言，一般采取合伙獨(dú)立成章與其他主體并列的模式，并不將其吸收到非法人團(tuán)體之中。我國現(xiàn)行立法也沒有采納非法人團(tuán)體這一概念。從中國的實(shí)際需要來看，采用非法人團(tuán)體的概念也沒有現(xiàn)實(shí)意義。例如，設(shè)立中的法人，即使其能夠締約，也不存在獨(dú)立責(zé)任，而是轉(zhuǎn)移給設(shè)立后的法人承擔(dān)或者設(shè)立失敗后由發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。在現(xiàn)實(shí)中大量存在的未經(jīng)登記的俱樂部、學(xué)會(huì)、同鄉(xiāng)會(huì)等團(tuán)體，如果經(jīng)過登記可以成為社會(huì)團(tuán)體法人，如果未經(jīng)登記，并不存在獨(dú)立的法律人格，也不存在獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，如果存在債務(wù)，則由其成員獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。從立法技術(shù)上說，這些論述有著一定的依據(jù)，特別是能否用統(tǒng)一的立法來規(guī)則非法人團(tuán)體確實(shí)存在著難度，但否認(rèn)非法人團(tuán)體概念的必要，僅承認(rèn)合伙的民事主體地位，并認(rèn)為非法人團(tuán)體的責(zé)任應(yīng)由其成員獨(dú)立承擔(dān)，則與實(shí)際狀況和需求及國外的立法存在著一定的距離。

3．立法動(dòng)態(tài)

從現(xiàn)有民法總則的學(xué)者建議稿看，梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿·總則編》（第三版）采用了非法人團(tuán)體的表述，楊立新教授主持的《中華人民共和國民法·總則編》1．0版本和2．0版本亦同，中國法學(xué)會(huì)：《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》（征求意見稿）采用的則是傳統(tǒng)的“其他組織”這一稱謂，2015年9月全國人大法工委民法室提出的室內(nèi)稿亦同。

在章節(jié)編排上，梁慧星教授主持的草案和中國法學(xué)會(huì)的草案都將非法人團(tuán)體或其他組織與自然人、法人并列規(guī)定，而楊立新教授主持的草案在10版本中采并列模式，20版本中則將非法人團(tuán)體和法人合并入一章規(guī)定。但從章節(jié)的編排上，可以看出，他們都承認(rèn)了非法人團(tuán)體的民事主體地位。

但在非法人團(tuán)體的具體類型上，各學(xué)者建議稿意見不一：

如梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿·總則編》（第三版）第94條要求非法人團(tuán)體須經(jīng)登記才能成立，恰恰忽視了那些未經(jīng)登記的社團(tuán)或財(cái)團(tuán)的存在。

楊立新教授主持的《中華人民共和國民法·總則編》中的非法人團(tuán)體包括了合伙、有限合伙和其他組織，其中第98條亦同，僅將經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會(huì)團(tuán)體登記證的社會(huì)團(tuán)體納入到了“其他組織”的范疇中，其他組織的其他形式則大多沿用了民事訴訟法司法解釋的內(nèi)容。

由中國法學(xué)會(huì)：《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》（征求意見稿）第91條則在其他組織的標(biāo)題下納入了合伙、集體經(jīng)濟(jì)組織等不具備法人資格的組織形式，并著重就合伙做了規(guī)定。

4．我國非法人團(tuán)體未來立法的規(guī)范重點(diǎn)

在我國大陸，營利法人主要采公司形式，目前在設(shè)立上主要采準(zhǔn)則設(shè)立主義（《公司法》第6條），但實(shí)踐中還存在著大量非公司型企業(yè)，如個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)等，也存在設(shè)立中的公司、公司的分支機(jī)構(gòu)等與公司密切相關(guān)的衍生形式。對(duì)于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)，我國《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》已經(jīng)在一定程度上承認(rèn)了其相對(duì)的獨(dú)立性（《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第5條承認(rèn)了個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)益；《合伙企業(yè)法》第8條、第20條則規(guī)定了合伙企業(yè)享有財(cái)產(chǎn)權(quán)）。而不具有法人地位的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)也分別有《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》來規(guī)范，這些企業(yè)根據(jù)其性質(zhì)可以作為合伙企業(yè)或個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的特殊類型來對(duì)待?！豆痉ā返?5條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第3條第1款和第4條第1款也對(duì)設(shè)立中的公司的法律地位做了表述?！豆痉ā返?4條還規(guī)定了分公司的法律地位（不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)），但分公司作為公司的分支機(jī)構(gòu)，與公司實(shí)為一體，雖然訴訟上出于便利，可承認(rèn)其當(dāng)事人能力，但不宜賦予其獨(dú)立的主體地位，不應(yīng)納入非法人團(tuán)體的范疇，其他法人的分支機(jī)構(gòu)亦同。我國新民事訴訟法的司法解釋（2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第52條）也都賦予了這些機(jī)構(gòu)以訴訟能力。可以說，關(guān)于營利性的非法人團(tuán)體，我國現(xiàn)行法律大多數(shù)都有了專門規(guī)定，無須民法總則再加以明確。

對(duì)于不構(gòu)成合伙企業(yè)的普通民事合伙的規(guī)范，可以采取兩種規(guī)制方式：一種是將其作為非法人團(tuán)體的一種加以單獨(dú)規(guī)范，類似于《民法通則》的立法體例，另一種則類似德國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)的立法體例，將合伙作為有名合同的一種類型，將來納入民法典的合同法部分加以規(guī)范。前者的優(yōu)勢(shì)在于能夠以團(tuán)體法的視角來處理民事合伙，并賦予其部分民事權(quán)利能力，但對(duì)于單純的松散型的合伙，則在規(guī)范上仍須留有余地，后者則能夠比較彈性地處理合伙的多種類型，但不能突出體現(xiàn)那些團(tuán)體性色彩較強(qiáng)的合伙類型，并無法體現(xiàn)出對(duì)其民事主體地位的肯定。

而對(duì)于個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶，有學(xué)者認(rèn)為屬于自然人的特殊形式，可歸屬于商自然人，但如農(nóng)村承包經(jīng)營戶的存續(xù)并不完全取決于其成員的變動(dòng)，具有某種程度的團(tuán)體色彩，個(gè)體工商戶也存在家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的情形，是否完全將兩戶排除出非法人團(tuán)體的范疇，抑或需要重新構(gòu)造，作為非法人團(tuán)體的特殊類型，仍值得斟酌。

作為非營利法人的社會(huì)團(tuán)體法人在我國目前則主要采許可設(shè)立主義（《社會(huì)團(tuán)體管理?xiàng)l例》第2條），即使不具有法人資格的合伙型或個(gè)體型民辦非企業(yè)單位，根據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定，也須經(jīng)業(yè)務(wù)主管單位審查同意，并由民政部門登記（第3條）。但實(shí)踐中還有大量的社會(huì)團(tuán)體沒有獲得業(yè)務(wù)主管部門的許可或者無合適的業(yè)務(wù)主管部門或者尚無法在社會(huì)團(tuán)體的主管機(jī)關(guān)進(jìn)行登記而無法取得法人資格，如業(yè)主自治團(tuán)體（業(yè)主大會(huì)及其業(yè)主委員會(huì)作為其機(jī)構(gòu)）、老鄉(xiāng)會(huì)、校友會(huì)、商會(huì)等。這些社團(tuán)在日常生活中從事著各種民事活動(dòng)，需要法律對(duì)其民事主體的地位給予確認(rèn)。2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第52條僅賦予經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會(huì)團(tuán)體登記證的非法人的社會(huì)團(tuán)體以訴訟能力，而對(duì)其他的非法人的社會(huì)團(tuán)體未明確表態(tài)，民法總則的立法應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要進(jìn)一步承認(rèn)這些非法人團(tuán)體的民事主體地位。也即，德國、日本和臺(tái)灣地區(qū)民法中的無權(quán)利能力社團(tuán)或財(cái)團(tuán)是我國民法

總則關(guān)于非法人團(tuán)體立法的重點(diǎn)對(duì)象。

我國還有學(xué)者認(rèn)為，非法人團(tuán)體還包括了行政單位或事業(yè)單位開辦的不具有法人資格的經(jīng)營實(shí)體、無法人資格的機(jī)關(guān)和事業(yè)單位。但隨著我國體制改革的進(jìn)展，這些機(jī)構(gòu)將會(huì)逐步退出歷史舞臺(tái)，或者進(jìn)行轉(zhuǎn)軌改制，逐步回歸機(jī)關(guān)法人或社會(huì)團(tuán)體法人的范疇，不宜在民法總則中再保留其痕跡。

在我國民法總則采用財(cái)團(tuán)法人概念的前提下，也有必要進(jìn)一步分析非法人財(cái)團(tuán)的法律地位。我國學(xué)者分析我國大陸的信托財(cái)產(chǎn)，不認(rèn)為其有非法人財(cái)團(tuán)的地位，但設(shè)立中的財(cái)團(tuán)以及實(shí)踐中未經(jīng)許可設(shè)立而存續(xù)的財(cái)團(tuán)等是否應(yīng)承認(rèn)其主體地位，享有部分權(quán)利能力，進(jìn)而諸如寺廟是否也可以作為非法人財(cái)團(tuán)存在，不無可議之處。應(yīng)當(dāng)預(yù)留了這種非法人財(cái)團(tuán)的存在空間。

即使將來對(duì)非營利的社團(tuán)或者財(cái)團(tuán)逐步取消許可制度，它們是否愿意成為法人，仍應(yīng)是各團(tuán)體自己決定的事情。日本2005年修改法人法制，對(duì)于一般社團(tuán)法人、一般財(cái)團(tuán)法人采用了準(zhǔn)則主義，對(duì)設(shè)立中的團(tuán)體的法律關(guān)系，也通過立法做了必要輔助，雖然降低了無權(quán)利能力社團(tuán)等的重要性，但對(duì)于不愿成為法人的團(tuán)體而言，無權(quán)利能力社團(tuán)論仍有做相適應(yīng)應(yīng)對(duì)的必要性。這對(duì)我國而言亦屬的論。

因此，我國民法總則應(yīng)當(dāng)將德國和日本民法上的無權(quán)利能力社團(tuán)或財(cái)團(tuán)作為將來規(guī)范的重點(diǎn)，從這點(diǎn)上看，既有的民法總則草案建議稿在非法人團(tuán)體類型的界定上都存在著不足。如梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿·總則編》（第三版）第94條要求非法人團(tuán)體須經(jīng)登記才能成立，楊立新教授提出的《中華人民共和國民法·總則編》第98條亦同，僅將經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會(huì)團(tuán)體登記證的社會(huì)團(tuán)體納入到了“其他組織”的范疇中。這些設(shè)計(jì)恰恰忽視了那些未經(jīng)登記的社團(tuán)或財(cái)團(tuán)的存在。

借鑒上述各國的立法例，我國未來的民法總則建議采用“非法人團(tuán)體”這一表述，它包括了所謂的非法人社團(tuán)、非法人財(cái)團(tuán)、民事合伙、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、設(shè)立中的法人等不具有法人性質(zhì)的團(tuán)體在內(nèi)。

圖3　我國非法人團(tuán)體的主要類型

二、非法人社團(tuán)或財(cái)團(tuán)的法律適用

依《德國民法典》的規(guī)定，“無權(quán)利能力的社團(tuán)”適用合伙的規(guī)定（第54條第1款）。之所以如

此，是基于德國民法典立法者的政治目的，他們想借此鼓勵(lì)社團(tuán)在社團(tuán)登記簿上登記取得權(quán)利能力，從而避免適用民法合伙帶來的不利因素，就可以實(shí)現(xiàn)對(duì)這些社團(tuán)進(jìn)行一次官方的以政治、社會(huì)因素和宗教為目的的審查。但時(shí)至今日，上述政治考量不僅已經(jīng)過時(shí)，更有違憲之嫌（Art．9 GG）。而法政策上之期待也未能實(shí)現(xiàn)，大量的社團(tuán)根本不進(jìn)行登記，包括一些重要的政治團(tuán)體，如政黨、工會(huì)等。德國法院通過判例（BGH 50，328f）超越了第54條第1句的規(guī)定。德國的通說也認(rèn)為第54條第1句的規(guī)定是不恰當(dāng)?shù)模瑹o權(quán)利能力的社團(tuán)在其整體結(jié)構(gòu)上不是近似于民法上的合伙，而是近似于有權(quán)利能力的社團(tuán)（登記社團(tuán)），無權(quán)利能力社團(tuán)的創(chuàng)立者希望擁有的是不取決于社員變更的持續(xù)性的人的團(tuán)體和獨(dú)立財(cái)產(chǎn)?，F(xiàn)在德國學(xué)理和司法實(shí)踐已經(jīng)對(duì)無權(quán)利能力社團(tuán)類推適用有權(quán)利能力社團(tuán)（登記社團(tuán)）的規(guī)定了。特別是對(duì)無權(quán)利能力的非營利性社團(tuán)而言，除了有關(guān)權(quán)利能力喪失（第42－44條）和登記（第55－79條）的規(guī)定外，可以準(zhǔn)用《德國民法典》第23－53條中的大多數(shù)規(guī)定，因?yàn)榇藭r(shí)不存在重要的債權(quán)人利益，也不存在其他具有現(xiàn)實(shí)意義的原因，要求必須適用合伙法。但對(duì)于無權(quán)利能力的營利性社團(tuán)可以在很大程度上適用合伙法（通常是公開商事合伙OHG）的規(guī)定。對(duì)此，有德國學(xué)者認(rèn)為，民法上的合伙和未登記社團(tuán)描述的是未登記聯(lián)合體（die nicht eingetragene Verb?nde）的兩端，但二者之間沒有不可逾越的鴻溝，而是存在著灰色地帶，如“人合性社團(tuán)”（personalistischer Verein）或“以社團(tuán)形式建構(gòu)的合伙”（k?rperschaftlich struktru-ierte Gesellschaft），因此，對(duì)于兼具社團(tuán)因素和人合因素的聯(lián)合體，在法律適用上應(yīng)當(dāng)考慮其追求的目的，是非營利性的還是營利性的，來選擇適用合適的、有利于參與者的規(guī)范。對(duì)于以社團(tuán)形式構(gòu)建并追求非營利目的的聯(lián)合體，應(yīng)首先適用《德國民法典》第25－53條，而對(duì)于人合性的并追求經(jīng)濟(jì)目的的聯(lián)合體，首先適用第705－740條關(guān)于合伙的規(guī)定，對(duì)于以社團(tuán)形式構(gòu)建并追求經(jīng)濟(jì)目的的聯(lián)合體，首先適用合伙法，并可以用社團(tuán)法的規(guī)定來加以補(bǔ)充。因此，應(yīng)當(dāng)取消非登記社團(tuán)和合伙之間的區(qū)分，《德國民法典》第54條第1句其實(shí)指明了路徑，二者應(yīng)當(dāng)是同一“法律形式”，非登記社團(tuán)可以說是以社團(tuán)形式組成的合伙（ein k?rperschaftlich organisierte Gesellschaft）。

日本法最初承繼德國法上爭(zhēng)論，認(rèn)為非法人的團(tuán)體就應(yīng)該當(dāng)然地被當(dāng)做“合伙”來對(duì)待，但受德國學(xué)說變遷的影響，現(xiàn)在也側(cè)重于將無權(quán)利能力社團(tuán)作為社團(tuán)而非合伙來把握。不過也有有力說（類型論）認(rèn)為，不應(yīng)嚴(yán)格區(qū)別社團(tuán)和組合，對(duì)于非典型的團(tuán)體，就某個(gè)問題可能具有社團(tuán)特征，對(duì)另一個(gè)問題卻具有組合特征，因此不應(yīng)原封不動(dòng)一股腦地適用社團(tuán)法人或組合的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)分別就每一個(gè)問題適用適合其特征的規(guī)定。日本最新的立法進(jìn)一步超越了類型論，走向了機(jī)能論，對(duì)于無權(quán)利能力社團(tuán)，有必要分別就成為問題的法律規(guī)范，依照其背后的價(jià)值、原理乃至政策目的，個(gè)別地去考慮在具備何種前提時(shí)適用，以及適用或者類推適用到什么程度。這一新動(dòng)向和德國學(xué)者提出的上述主張有類似之處。

我國臺(tái)灣地區(qū)也有主流學(xué)者主張對(duì)于無權(quán)利能力社團(tuán)不論對(duì)內(nèi)、對(duì)外關(guān)系，原則上均應(yīng)類推適用社團(tuán)的規(guī)定。

就非法人團(tuán)體而言，實(shí)際上呈現(xiàn)出了從合伙到前法人的不同過渡類型，正如德國和日本的新近學(xué)說所主張，這些類型其實(shí)具有或多或少的近似性，在法律適用上不可能一刀切，而應(yīng)根據(jù)各種團(tuán)體的構(gòu)成和所追求的目的妥當(dāng)選擇合理的規(guī)范。就合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)等營利性的非法人團(tuán)體而言，我國已有單行法規(guī)范，自不必說，而對(duì)于非法人社團(tuán)則可參考德國法例，區(qū)分其是否具有經(jīng)濟(jì)目的而分別準(zhǔn)用社團(tuán)法人或合伙企業(yè)的規(guī)定，如我國目前所謂的民辦非企業(yè)單位即可作為非營利性的社團(tuán)法人來加以規(guī)范，無權(quán)利能力財(cái)團(tuán)因需要從事非營利事業(yè)，則可直接準(zhǔn)用財(cái)團(tuán)法人的規(guī)定。

三、非法人社團(tuán)或財(cái)團(tuán)的構(gòu)成要素

根據(jù)德國學(xué)說，社團(tuán)的典型標(biāo)志有：大量的成員、符合社團(tuán)的章程、由他人構(gòu)成的組織（他人機(jī)關(guān)，設(shè)置有經(jīng)選任的董事會(huì)）、成員大會(huì)采用多數(shù)決、自由入社和退社、以社團(tuán)的名稱出現(xiàn)。無權(quán)利能力社團(tuán)也應(yīng)具有如上的典型特征，以區(qū)別于合伙。對(duì)于合伙而言，最重要的是合伙人，成員的變動(dòng)直接會(huì)影響合伙的存續(xù)，在表決上也多實(shí)行共同決議的制度，因此在構(gòu)成上和社團(tuán)明確區(qū)分開來。

關(guān)于無權(quán)利能力社團(tuán)的構(gòu)成要件，日本判例確立了六項(xiàng)：（1）具有作為團(tuán)體的組織；（2）確立多數(shù)決原則；（3）團(tuán)體的存續(xù)不受成員變更；（4）有關(guān)于團(tuán)體代表人的規(guī)定；（5）確定大會(huì)運(yùn)營的方法；（6）確立財(cái)產(chǎn)的管理方法。也有學(xué)者將后三者合并，總結(jié)成四項(xiàng)：（1）組織性；（2）少數(shù)服從多數(shù)的原則；（3）團(tuán)體的存續(xù)；（4）團(tuán)體內(nèi)容的確定。

這些作為社團(tuán)標(biāo)志的要件可以作為無權(quán)利能力社團(tuán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這些要件中的有自己的組織、章程、名稱、財(cái)產(chǎn)等也可適用于無權(quán)利能力財(cái)團(tuán)。

四、非法人社團(tuán)或財(cái)團(tuán)的民事權(quán)利能力和訴訟能力（當(dāng)事人能力）

從德國的立法、學(xué)理和司法實(shí)踐看，2000年《德國民法典》在第14條中增加第2款，承認(rèn)了有權(quán)利能力的人合會(huì)社（rechtsfaehige personengesellschaft）。德國聯(lián)邦最高法院2011年1月29日的判例也視外部合伙具有權(quán)利能力。無權(quán)利能力社團(tuán)的權(quán)利能力也因此同樣得到了承認(rèn)。無權(quán)利能力社團(tuán)不再名實(shí)相符，將之稱為“未登記社團(tuán)”（der nicht eingetragene Verein）或“未經(jīng)許可社團(tuán)”（der nicht konzessionierte Verein）可能更為合適。無權(quán)利能力社團(tuán)對(duì)外可以以自己的名稱出

現(xiàn)。其名稱權(quán)和名譽(yù)權(quán)也受到保護(hù)。

德國《民事訴訟法》第50條第2款承認(rèn)了無權(quán)利能力社團(tuán)的被訴能力（校級(jí)的當(dāng)事人能力），而自從（外部）民法合伙的民事權(quán)利能力被承認(rèn)且被準(zhǔn)用于無權(quán)利能力社團(tuán)后，無權(quán)利能力社團(tuán)也相應(yīng)地具有了積極的起訴能力，從而超越了第50條第2款的規(guī)定。

在日本法上，非法人社團(tuán)或財(cái)團(tuán)，如果有確定的代表人或管理人，可以以其名義實(shí)施（《民事訴訟法》第29條），而僅就無權(quán)利能力社團(tuán)而言，其名稱權(quán)（類推《一般法人法》第6條）和名譽(yù)權(quán)也受到保護(hù)。

我國臺(tái)灣地區(qū)不承認(rèn)無權(quán)利能力社團(tuán)的實(shí)體法上的權(quán)利能力，但根據(jù)其“民事訴訟法”第40條第3款的規(guī)定，可以有當(dāng)事人能力，得為起訴或受訴主體。同時(shí)，有關(guān)自然人姓名權(quán)或名譽(yù)權(quán)等的保護(hù)規(guī)定，得類推適用于無權(quán)利能力社團(tuán)。

對(duì)于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)等非法人團(tuán)體的積極或消極的訴訟能力，我國民事訴訟法的司法解釋早已承認(rèn)，其他組織的主體地位也通過前述的《合同法》《著作權(quán)法》等特別法得到了認(rèn)可，如前所述，主流學(xué)說也認(rèn)可了非法人團(tuán)體的民事主體地位及民事權(quán)利能力。近年，又有學(xué)者提出團(tuán)體的權(quán)利能力可區(qū)分為不同等級(jí)，可表現(xiàn)為“或多或少”，因此，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)等非法人團(tuán)體所擁有的是范圍不同的“部分權(quán)利能力”。這與德國學(xué)者Fabricius提出的“部分權(quán)利能力”理論正好相應(yīng)。這一論述對(duì)非法人社團(tuán)或財(cái)團(tuán)而言，亦可適用。

五、非法人社團(tuán)或財(cái)團(tuán)的財(cái)產(chǎn)

在德國法上，無權(quán)利能力社團(tuán)因具有權(quán)利能力而得享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利，可以作為所有權(quán)人被登記在土地登記簿中，而無須指出各社員的社員資格并將所有社員具名登記，雖然早先仍存在諸多爭(zhēng)議。無權(quán)利能力社團(tuán)的社員在退社時(shí)不享有《德國民法典》第738條第1款第2句賦予退伙合伙人的清算請(qǐng)求權(quán)。但梅迪庫斯教授認(rèn)為，無權(quán)利能力的營利性社團(tuán)退社的社員有權(quán)依據(jù)第54條第1句、第738條第1款第2句的規(guī)定，請(qǐng)求清算所得。

在日本法上，關(guān)于無權(quán)利能力社團(tuán)財(cái)產(chǎn)的歸屬，存在共同所有說（包括總有說、合有說）、單獨(dú)所有說、分析論（個(gè)別性處理說），判例持總有說，旨在否定成員的持分權(quán)及其分割請(qǐng)求，學(xué)理則認(rèn)為分析論比較合理。因此，關(guān)于成員退出時(shí)的持份請(qǐng)求權(quán)，判例認(rèn)為，無權(quán)利能力社團(tuán)的權(quán)利歸屬為“總有”，成員不持有具體份額，因此退出之時(shí)不能請(qǐng)求分割財(cái)產(chǎn)，但學(xué)理認(rèn)為，不應(yīng)僅以總有一刀切，而應(yīng)根據(jù)社團(tuán)的實(shí)際情況進(jìn)行判斷。關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記，也存在代表人名義說（信托名義說）、

社團(tuán)名義說、附頭銜代表人名義說等諸多學(xué)說，對(duì)銀行存款則承認(rèn)了附頭銜代表人名義說。

我國臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)說認(rèn)為，無權(quán)利能力社團(tuán)不具備權(quán)利能力，不能為權(quán)利之主體，其財(cái)產(chǎn)應(yīng)歸總社員共同共有（臺(tái)灣“民法典”第668、827條）。不動(dòng)產(chǎn)也僅能以總社員的名義為之。但對(duì)于會(huì)員眾多的社團(tuán)顯屬不便?？梢?，臺(tái)灣的學(xué)說仍停留于德日的早期階段，未進(jìn)一步承認(rèn)無權(quán)利能力社團(tuán)的權(quán)利能力和主體地位，略顯保守，實(shí)務(wù)上也尚未得到充分發(fā)展。

借鑒上述學(xué)說和判例，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)無權(quán)利能力社團(tuán)或財(cái)團(tuán)可以以自己的名義享有財(cái)產(chǎn)，可以以自己的名義在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上登記，對(duì)于非營利性無權(quán)利能力社團(tuán)而言，其成員不享有持份權(quán)，退出時(shí)也不能請(qǐng)求分割財(cái)產(chǎn)，進(jìn)行清算，而對(duì)于營利性無權(quán)利能力社團(tuán)而言，可以承認(rèn)其成員的清算請(qǐng)求權(quán)。

六、非法人社團(tuán)或財(cái)團(tuán)的組織結(jié)構(gòu)

在德國法上，無權(quán)利能力的社團(tuán)和有權(quán)利能力的社團(tuán)一樣，也有社團(tuán)的組織和機(jī)構(gòu)，具體由其章程加以規(guī)定，其機(jī)關(guān)是社員大會(huì)和董事會(huì)，人員變動(dòng)對(duì)其不生影響。社員資格，尤其是其取得和喪失與有權(quán)利能力的社團(tuán)中的情況是一致的。因此，無權(quán)利能力社團(tuán)的社員資格不得轉(zhuǎn)讓或繼承（第38條），他也不享有《德國民法典》第723條賦予合伙人的通知終止合伙的權(quán)利，只享有退社權(quán)，而且退社時(shí)也不享有第738條第1款第2句賦予退伙合伙人的清算請(qǐng)求權(quán)。但梅迪庫斯教授認(rèn)為，第39條第2款對(duì)退社權(quán)的限制不應(yīng)適用于無權(quán)利能力的營利性社團(tuán)，退社的社員有權(quán)依據(jù)第54條第1句、第738條第1款第2句的規(guī)定，請(qǐng)求清算所得。

如前所述，日本法要求無權(quán)利能力的社團(tuán)具有組織性，即具備作為團(tuán)體的組織，具體表現(xiàn)為有決定團(tuán)體意思、執(zhí)行業(yè)務(wù)、對(duì)外實(shí)施代表行為的機(jī)關(guān)存在，該機(jī)關(guān)實(shí)際發(fā)揮著機(jī)能。無權(quán)利能力的財(cái)團(tuán)同樣需要有管理組織。

借鑒德國和日本的經(jīng)驗(yàn)，原則上非法人社團(tuán)或財(cái)團(tuán)的組織機(jī)構(gòu)可以準(zhǔn)用社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的規(guī)定來構(gòu)建，如非法人社團(tuán)可以設(shè)立社員大會(huì)、董事會(huì)等，具體則委由社團(tuán)或財(cái)團(tuán)的章程來確定。

七、非法人社團(tuán)或財(cái)團(tuán)的對(duì)外責(zé)任

在德國法上，因?yàn)闊o權(quán)利能力社團(tuán)已具有部分權(quán)利能力，它需要親自為其債務(wù)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，并以社團(tuán)財(cái)產(chǎn)為限。但對(duì)無權(quán)利能力社團(tuán)的社員是否承擔(dān)責(zé)任這一問題，德國的理論認(rèn)為，非營利性社團(tuán)（Idealverein）的社員不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任（或說限于其出資份額），而營利性社團(tuán)（Wirtschaftsv-erein）的成員應(yīng)承擔(dān)無限的個(gè)人責(zé)任。

無權(quán)利能力社團(tuán)準(zhǔn)用《德國民法典》第31條對(duì)其機(jī)關(guān)（董事會(huì)、董事會(huì)成員或其依章程選任的

代理人或稱“責(zé)任代理人”）的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)，根據(jù)第84條，作為機(jī)關(guān)的行為人和社團(tuán)承擔(dān)連帶責(zé)任。

若某人以社團(tuán)名義對(duì)外實(shí)施法律行為，無論其是否是董事會(huì)成員，是否是第30條規(guī)定的特別代理人，也不論其是否有代理權(quán)，都需要根據(jù)《德國民法典》第54條第2句對(duì)外承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，從而超越了第179條關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定。若行為人為多數(shù)，作為連帶債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。這是為了保護(hù)社團(tuán)的債權(quán)人，因?yàn)闊o權(quán)利能力社團(tuán)沒有資本的要求。這些個(gè)人責(zé)任不能通過章程排除，行為人只能通過和各個(gè)合同當(dāng)事人約定排除這些責(zé)任。

在日本法上，對(duì)無權(quán)利能力社團(tuán)的債務(wù)，判例認(rèn)為，債務(wù)也是總有性地歸屬于社團(tuán)，所以各成員不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。但有力說認(rèn)為，有些情況下，也有必要承認(rèn)成員的個(gè)人責(zé)任，比如可以區(qū)分非營利團(tuán)體和營利團(tuán)體，對(duì)前者可以做上述判例的解釋，對(duì)以將受益分配給成員為目的的營利團(tuán)體，或者承諾退出時(shí)返還所持份額的團(tuán)體，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其成員的責(zé)任。在成員不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任時(shí)，作為行為人的代表人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)作為擔(dān)保責(zé)任的個(gè)人的無限責(zé)任，以保護(hù)對(duì)方當(dāng)事人。對(duì)無權(quán)利能力財(cái)團(tuán)，日本判例也給出了同無權(quán)利能力的社團(tuán)一樣的統(tǒng)一的看法。

我國臺(tái)灣學(xué)說認(rèn)為，無權(quán)利能力社團(tuán)也不得負(fù)擔(dān)義務(wù)，其債務(wù)應(yīng)由總社員共同負(fù)擔(dān)，以該社團(tuán)財(cái)產(chǎn)清償，社員的責(zé)任以出資額為限。這一主張其實(shí)也承認(rèn)了社員的有限責(zé)任，與德日相近。就無權(quán)利能力社團(tuán)的董事或其他代表機(jī)關(guān)因執(zhí)行職務(wù)加害于他人的情形，學(xué)說認(rèn)為，應(yīng)類推適用臺(tái)灣“民法”第28條的規(guī)定，讓該社團(tuán)與行為人負(fù)連帶賠償責(zé)任。有關(guān)其他行為人的責(zé)任，學(xué)說似尚未置喙。

借鑒上述學(xué)說和判例，可以區(qū)分非營利性的無權(quán)利能力社團(tuán)和營利性的無權(quán)利能力社團(tuán)，對(duì)后者而言，應(yīng)以其社團(tuán)財(cái)產(chǎn)對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任，其成員不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，而以社團(tuán)名義為法律行為的人須承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)后者而言，其成員對(duì)社團(tuán)的債務(wù)承擔(dān)連帶的無限責(zé)任（或考慮適用《合伙企業(yè)法》第38、39條的規(guī)定：營利性非法人團(tuán)體應(yīng)當(dāng)先以自己的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，其財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)責(zé)任的，由其成員承擔(dān)無限連帶責(zé)任）。對(duì)無權(quán)利能力的財(cái)團(tuán)，適用和非營利性的無權(quán)利能力社團(tuán)同樣的規(guī)則。

中國法學(xué)會(huì)提出的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》（征求意見稿）第91條第2款規(guī)定：“其他組織得以自己的名義從事民事活動(dòng)，由此產(chǎn)生的債務(wù)，以其他組織以及其成員的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)?！边@種模式?jīng)]有區(qū)分團(tuán)體的性質(zhì)，讓成員承擔(dān)連帶責(zé)任的做法缺乏彈性的考量。

八、我國民法總則非法人團(tuán)體的制度設(shè)計(jì)

關(guān)于我國未來民法總則非法人團(tuán)體制度的設(shè)計(jì)，首先應(yīng)以承認(rèn)社會(huì)法人和財(cái)團(tuán)法人的劃分為基礎(chǔ)，其次應(yīng)承認(rèn)非法人團(tuán)體的民事主體資格及部分民事權(quán)利能力，具體類型可以包括民事合伙、

個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、設(shè)立中的法人／合伙、非法人社團(tuán)、非法人財(cái)團(tuán)等，非法人的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)則應(yīng)按照具體情況歸入獨(dú)資企業(yè)或合伙企業(yè)，關(guān)于合伙企業(yè)、設(shè)立中的法人／合伙，委由特別法直接規(guī)定，而民法總則規(guī)范的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是民事合伙及非法人社團(tuán)、非法人財(cái)團(tuán)。具體設(shè)計(jì)如下：

草擬條文：

第 章非法人團(tuán)體

第 條【非法人團(tuán)體的定義】

非法人團(tuán)體是指雖不具有法人資格但依法能夠以自己的名義享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的營利性或非營利性組織。

非法人團(tuán)體包括民事合伙、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、設(shè)立中的法人／合伙以及非法人社團(tuán)、非法人財(cái)團(tuán)等。

其他法律對(duì)特定非法人團(tuán)體有特別規(guī)定的，依其規(guī)定。

第一節(jié) 合伙

第 條—第 條（關(guān)于民事合伙的規(guī)定）

第二節(jié) 非法人社團(tuán)和財(cái)團(tuán)

第 條【非法人社團(tuán)或財(cái)團(tuán)的要件】

非法人社團(tuán)或財(cái)團(tuán)的確定需要具備如下的條件：

（一）有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所；

（二）有自己的章程；

（三）有自己的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)。

第 條【非法人社團(tuán)或財(cái)團(tuán)的民事權(quán)利能力】

非法人社團(tuán)或財(cái)團(tuán)具有民事權(quán)利能力，可以以自己的名義享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。

第 條【非法人社團(tuán)或財(cái)團(tuán)的當(dāng)事人能力】

非法人社團(tuán)或財(cái)團(tuán)可以自己的名義起訴和應(yīng)訴。

第 條【非法人社團(tuán)或財(cái)團(tuán)的財(cái)產(chǎn)】

非營利性非法人社團(tuán)或非法人財(cái)團(tuán)可以享有自己的財(cái)產(chǎn)。非營利性非法人社團(tuán)的成員不享有份額，退出時(shí)也不得請(qǐng)求分割。

營利性非法人社團(tuán)享有的自己的財(cái)產(chǎn)，其成員可以享有份額，在退出時(shí)可以請(qǐng)求分割，但章程另有約定的除外。

第 條【非營利性非法人社團(tuán)或非法人財(cái)團(tuán)的責(zé)任】

基于以團(tuán)體名義作出的、有權(quán)代理的法律行為產(chǎn)生的債務(wù)，非營利性非法人社團(tuán)以自己的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，非法人社團(tuán)的成員不承擔(dān)責(zé)任。非法人財(cái)團(tuán)亦同。

第 條【營利性非法人社團(tuán)的責(zé)任】

營利性非法人社團(tuán)以自己的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，其成員承擔(dān)連帶責(zé)任。

（或參考合伙企業(yè)法的規(guī)定：營利性非法人社團(tuán)應(yīng)當(dāng)先以自己的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，其財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)責(zé)任的，其成員承擔(dān)無限連帶責(zé)任。）

第 條【非法人社團(tuán)或財(cái)團(tuán)的行為人的連帶責(zé)任】

行為人對(duì)其以非法人社團(tuán)或財(cái)團(tuán)的名義作出的法律行為產(chǎn)生的債務(wù)，承擔(dān)連帶責(zé)任；數(shù)人行為的，作為連帶債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。

第 條【非法人社團(tuán)或財(cái)團(tuán)的機(jī)關(guān)責(zé)任】

基于董事會(huì)成員或其他依章程聘任之代理人的侵權(quán)行為產(chǎn)生的債務(wù)，非營利性的非法人社團(tuán)或財(cái)團(tuán)可根據(jù)本法第X條（社團(tuán)法人的機(jī)關(guān)責(zé)任）承擔(dān)責(zé)任。

第 條【非法人社團(tuán)或財(cái)團(tuán)的準(zhǔn)用規(guī)定】

關(guān)于非營利性的非法人社團(tuán)，本節(jié)未盡事宜，在不違背團(tuán)體性質(zhì)的情況下，準(zhǔn)用第X章第X節(jié)關(guān)于社團(tuán)法人的規(guī)定。

關(guān)于營利性的非法人社團(tuán)，本節(jié)未盡事宜，可根據(jù)團(tuán)體的具體情況，準(zhǔn)用第X章第X節(jié)有關(guān)社團(tuán)法人或本章第二節(jié)有關(guān)合伙的規(guī)定。

關(guān)于非法人財(cái)團(tuán)，準(zhǔn)用第X章第X節(jié)關(guān)于財(cái)團(tuán)法人的規(guī)定。

［責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對(duì) 王治國］