楊 曄

（200042　華東政法大學　上海）

快播案件相關問題的刑事法律思考

楊 曄

（200042華東政法大學上海）

快播公司的產品是一款基于流媒體技術的播放軟件，與此同時能夠緩存視頻，方便用戶搜索查找。傳播淫穢物品罪中的“傳播”，是指構成要件的行為類型，并不是指某種具體的單一的行為，符合“傳播”的語義即可?！凹夹g中立”是單純的看行為本身，但是犯罪構成不是只有行為，還需要加上對象、目的、結果等等，所以“技術中立”不排斥“構成犯罪”。技術中立行為完全可能構成共同犯罪，也可能構成單獨犯罪。刑法的制定和修改應該權衡利弊，在維護社會的穩(wěn)定發(fā)展和保護科學技術創(chuàng)新之間找到平衡。

快播案件；傳播行為；技術中立；刑法修正案

一、快播公司的行為

讓我們先回到庭審現場，海淀檢察院指控：“快播公司自2007年12月成立以來，基于流媒體播放技術，通過向國際互聯網發(fā)布免費的QVOD媒體服務器安裝程序（簡稱QSI）和快播播放器軟件的方式，為網絡用戶提供網絡視頻服務。其間，快播及其直接負責的主管人員王某、吳某、張某、牛某為牟利，在明知QVOD媒體服務器安裝程序及快播播放器被網絡用戶用于發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導致大量淫穢視頻網上傳播?！痹谶@段文字中，我們可以讀到一些和網絡技術相關的名詞，為了更好的了解快播公司做了什么，我們首先要進行一些技術分析。

快播是一款基于流媒體技術的視頻播放軟件，流媒體技術就是把連續(xù)的影像和聲音信息經過壓縮處理后，讓用戶一邊下載一邊觀看、收聽，而不要等整個壓縮文件下載到自己的計算機上才可以觀看的網絡傳輸技術。該技術先在客戶端的計算機上創(chuàng)建一個緩沖區(qū)，在播放前預先下載一段數據作為緩沖，在網絡實際連線速度小于播放所耗的速度時，播放程序就會取用一小段緩沖區(qū)內的數據，這樣可以避免播放的中斷，也使得播放品質得以保證。結合案件信息，2013年11月18日，北京市海淀區(qū)文化委員會從位于本市海淀區(qū)的北京某技術有限公司查獲快播公司托管的服務器四臺。后北京市公安局從上述服務器中的三臺服務器里提取了29841個視頻文件進行鑒定，認定其中屬于淫穢視頻的文件為21251個。針對指控中起獲服務器中的大量淫穢視頻，快播公司CEO王某表示，這個服務器是緩存的服務器，是網民點播網絡視頻的時候自動緩存的數據，主要是為了保證視頻播放過程中不出現卡頓。

根據相關技術分析，緩存服務器里的大量視頻確是如王某所說，是網民們點播后自動緩存到快播公司的服務器的，所要達到的技術效果是下次有人點播時能快速找到視頻文件播放而不卡頓。所以從技術上說，快播播放器不僅僅只是視頻播放器，它還有一個在播放后將視頻文件緩存到快播服務器的過程。用通俗的話講，快播不是視頻上傳者，但它卻用計算機技術把視頻文件保存了下來以便其他用戶以后觀看。

二、快播公司行為的法律分析

我們注意到，庭審中，被告人及其辯護人多次辯護都是基于快播公司所運用的P2P這種技術特性而在極力排除自己的責任。被告人在為自己辯稱時，使用了“專心做技術”、“技術本身并不可恥”、“技術中立”等諸如此類的詞句。那么事實是不是如快播公司所辯解的，他們只是提供技術，與指控的犯罪無關？根據行為的對象，我們一般可以將互聯網運營商粗略地分為兩類：一是提供網絡作品行為，即向網絡運營商將上傳至自有或實際控制服務器中的文字、視頻等作品、資源直接提供給用戶進行瀏覽、下載等；二是提供服務行為，即網絡運營商本身并不直接控制和提供任何作品，而是提供互聯網設施支持、軟件技術以及其他互聯網支持等，幫助他人將作品內容提供給網絡用戶。比如網絡接入、存儲、鏈接等等。但由于互聯網技術和經營模式的發(fā)展，一個網站有時同時存在這兩種行為，既提供作品，也提供網絡服務?；貧w本案，被告人的辯解試圖說明的問題就是，我們快播公司僅僅是在提供播放技術和播放服務，而并沒有提供涉案的淫穢視頻。綜上所述，從案件證據和快播播放軟件屬性的角度，基本上可以認定快播公司的行為屬于提供網絡服務行為，即快播公司是網絡服務提供商。

（一）從快播案件看刑法第363條傳播淫穢物品牟利罪中的“傳播”行為

刑法第363條規(guī)定：以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。若將快播公司作為傳播淫穢物品牟利罪的正犯來起訴，能否定罪的核心問題是快播的行為性質，是否屬于《刑法》第363條意義上的“傳播”？

先來看看庭審中公訴人是怎么指控的：“（被告人）在明知上述QVOD媒體服務器安裝程序及快播播放器被網絡用戶用于發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導致大量淫穢視頻在國際互聯網上傳播?！桓嫒擞袀鞑サ男袨??！?/p>

再來看看辯方的回應：“被告人沒有傳播的行為?？觳ゲ荒苤鲃由蟼饕曨l，淫穢物品來自于第三方?？觳ス静惶峁┤魏我x視頻，不同于網絡內容的提供者。用戶點擊導致視頻緩存。點擊與否是用戶的選擇?！?/p>

其實，控方與辯方說的，不完全是同一個“傳播”行為。刑法上的行為包括作為與不作為。作為是指以積極的外部動作去實現危害后果。不作為則是指負有作為義務的保證人，不履行義務而導致危害后果的發(fā)生?？胤街缚氐摹皞鞑ァ?，顯然貼近一種不作為意義上的傳播。而辯方強調的，更是一種作為意義上的傳播。其實，控辯雙方可以在一點上達成共識：如果說作為形式的“傳播”，是指信息來源者積極主動地散布信息的行為，那么快播公司確實沒有傳播行為。很多人糾結于緩存服務器里有大量淫穢視頻，但這里的問題，不在于對緩存這件事的技術評價，而在于從刑法解釋的層面來看，緩存用戶播放的文件，與那種對作為意義上的“傳播”的日常理解，是不相符合的?；谧镄谭ǘㄔ瓌t的要求，刑法用語中描述各種行為的動詞的含義，基本上都是從作為犯的意義上展開的。由于用戶的上傳和播放，導致快播的服務器里存儲了緩存的視頻文件，使得其他用戶又能進一步調播，快播在這個過程中當然發(fā)揮了作用，但是在對這一事實進行法律涵攝時，解釋者只要中立地訴諸自己的漢語語感，就知道它很難符合通常所理解的作為意義上的“傳播”。這時候會有人說，快播公司的行為本質上就是一種“傳播”行為，這種行為“本質上就是……”或者“相當于是……”。但是，這種說法恰恰是罪刑法原則的死敵。事物之間的聯系是普遍存在的，因果鏈條是可以一直追溯的，相似的東西有千千萬，人和狗“在本質上”都屬于動物。如果不堅守住罪刑法定原則，如果刑法解釋超出了日常用法可能的射程，而完全按照懲罰必要性的角度去思考，就會出現刑不可知而威不可測的局面。因此，司法者在這里要有一個基本的克制，克制住那種按照“本質上就是”或“相當于”去解釋和適用法律的沖動，客觀中立地去揣摩“傳播”一詞的日常含義。這是檢驗一個司法者心中是否受過罪刑法定原則淬煉的關鍵，也是他有別于普羅大眾的專業(yè)素質和公信力所在。

以上分析得出快播公司的行為不是作為意義上的“傳播”，那么是否構成不作為形式的傳播？本案的焦點之一是快播公司作為義務的來源和根據。對于用戶使用快播所導致的淫穢視頻傳播，快播公司到底有沒有防止結果發(fā)生的義務？海淀檢察院說“有”，因為“義務來源是有明確的法律法規(guī)的，廣電總局、公安部都進行了規(guī)定，快播當然具有監(jiān)管的義務。”辯護律師說“沒有”，因為“沒有任何法律規(guī)定和行業(yè)標準證明快播公司有技術預判和防范的義務，不能從道德義務強制要求。”

刑法理論上有一個概念叫“保證人地位”。保證人地位的概念，保證人不履行作為義務，是要由此得出犯罪的結論。如果僅僅由其他法律法規(guī)上的義務，就直接導出刑法上的義務，那就是把犯罪簡單地等同于違法違規(guī)加上嚴重后果了。在快播案中，無論法律、行政法規(guī)、行業(yè)標準是否規(guī)定了監(jiān)管或防范的義務，都不是認定刑法上的作為義務有無的根據。有法律義務，未必就是保證人；沒有法律義務，未必就不是。因此，控辯雙方爭論有沒有（刑法之外的）法律法規(guī)規(guī)定的義務，對認定一個不作為的傳播行為來說，是個偽命題。在刑法沒有明文規(guī)定義務，又不能從其他法律直接援引義務的情況下，如何確定刑法上的保證人地位，這就需要實質上的法理根據。這里列舉一種比較有影響力的學說“支配說”，按照支配說，保證人就是那個在不作為犯罪發(fā)生之前，對法益無助狀況或危險源有支配力的人?；氐娇觳グ?，要判斷快播公司有沒有對危險源的事前支配，還需要界定快播案件中危險源是指什么。

回到案件庭審中，控方：快播目前安裝的110系統(tǒng)能否100%屏蔽不良網站？目前的圖像識別技術，能否區(qū)分淫穢視頻和普通視頻？能否憑借視頻編碼，知道視頻的內容？辯方：技術上做不到?？胤剑杭热粵]有有效的甄別和攔截技術，那能不能用人工來完成這一任務呢？辯方：快播上億用戶，每天看不同節(jié)目，如果采用人工方式，公司就開不下去了?？胤剑杭热豢刂撇涣艘x視頻，為何不去改變經營方式？為何不轉型？辯方：快播不具備做內容的基因，做技術不可恥。手機天天短信詐騙，咋不要求中國移動轉型？從上面這段精彩的庭審對話可以得出一些重要信息，可能快播公司在技術上做不到完全攔截屏蔽不良內容，但是如果花費人工就可以完成，換句話說就是客觀上是可以實現的。所以之前在庭審中快播公司說做不到不是真的做不到，卻是客觀上能為而不為，只不過人工攔截成本太高，快播公司不愿意付出高昂的成本去做這件事。

討論到這里事實逐漸付出水面，快播公司是由于自己本身的業(yè)務行為，從而產生對自己的平臺或者緩存器中的可能出現的淫穢視頻的審查管理義務，但是快播公司在有審查篩選能力的情況下出于各種考慮卻不承擔相應的審查篩選義務，放任大量的淫穢視頻存儲在自己的緩存器中，同時由于快播公司的技術特征，存儲在緩存器中的淫穢視頻向不特定人群傳播，是一種不作為的傳播淫穢物品行為。

（二）“技術中立”不能成為快播案件的抗辯理由

1.“技術中立”與“構成犯罪”不是排他關系

我認為技術中立行為是可以構成共同犯罪行為的，但并不是說所有的技術中立行為都構成犯罪行為。“技術中立”因為帶有“中立”這個字眼會讓人覺得快播的技術行為是正常的，合適的，無辜的，但是這只是從這個行為本身來看，我們在判斷行為是否構成犯罪時并不是只看行為本身，而是關注一整個過程，行為、對象、結果等，只是把行為單列出來說“中立”并不能體現該行為在整個過程中的價值，也就不能就此定論是否構成犯罪。

前文也已經大致介紹了快播公司在做什么，總結一下就是快播的技術具有主動抓取和緩存功能，快播用技術達到的這個效果本身無可厚非，單看其可以稱之為是技術進步、行業(yè)領先，但是一旦放到某些特定場景中可就不是這么簡單的行為了。根據我國的刑事立法，許多“技術中立”是具體罪名的犯罪行為。這是因為隨著社會生活日益復雜，現代刑事立法無法只規(guī)定哪些性質具有自然危害性的行為為犯罪，而是采取了更為復雜的規(guī)定模式。［1］例如“拿”“取”本身是中立的詞語，也是生活中常見到的行為，不會有人認為構成犯罪，但是在一定情境下“拿”“取”就成了“貪”“騙”“偷”，不能用中立行為為其抗辯。其實我認為中立行為這個問題其實并不復雜，由于被套上了“科技”“互聯網”等新興詞匯的外衣而似乎變得撲朔迷離。由于社會的發(fā)展，科技的進步，人類自身的行為一定會越來越多，從古代的騎馬，到近代的乘汽車、坐飛機，從古代的飛鴿傳書，到近現代的打電話、發(fā)微信。回到刑法問題上來，判斷快播公司的技術行為是否構成犯罪，不要僅僅看他只是個技術行為，還要看快播公司行為的主觀方面，行為對象，結果還有因果關系等等。而所謂的技術中立和犯罪構成并不是互相排斥的關系。

2.“技術中立”行為可以構成共同犯罪，也可以單獨構成犯罪

共同犯罪，是指二人以上共同實施的犯罪。從違法性的層面來說，共同犯罪的立法和理論所解決的問題，是將違法事實歸屬于哪些參與人的行為。就具體案件而言，司法機關認定二人以上的行為是否成立共同犯罪，是為了解決二人以上的客觀歸責問題。［2］我國共同犯罪的理論與立法對共同犯罪的成立范圍較為嚴格，根據通說，需要“共同故意，共同行為”，但是在犯罪人日益分散、犯罪環(huán)節(jié)日益細分、分工情況日益明顯的情況下，產生了突破傳統(tǒng)的共同犯罪的成立標準，擴大共同犯罪的適用范圍。［3］例如，走私罪、生產銷售偽劣商品罪等，這些過程中的幫助行為，如運輸、保管、郵寄等行為，都是概括進我們這里討論的“技術中立”行為，所以是可以構成共同犯罪的。

但是在“快播案”中，從共同犯罪基本理論出發(fā)，“快播公司”作為網絡服務提供商與眾多淫穢視頻上傳分享者之間構成共同犯罪在理論上是可能的，然而也僅僅是可能的，卻面臨認定上的困難。①難以構成共謀型共同犯罪，其中的重要原因在于缺乏共同犯意聯絡。“快播公司”對傳播作品中存在淫穢視頻是明知的，眾多淫穢視頻上傳分享者對自己傳播淫穢視頻自然是明知的，但兩者之間是否有意思聯絡則是極為難以斷定的。首先，“快播公司”技術模式下，存在眾多的上傳分享者，每個分享者與“快播公司”一般也不存在共謀，況且這種便利的傳輸方式并不需要分享者與服務平臺之間對分享內容有共謀。再者，“快播公司”事實上也采取了一些攔截和清除淫穢視頻的措施，比如110系統(tǒng)、手動刪除等等。這些措施也都表明彼此之間并不存在共謀型共同犯罪的可能。②“快播公司”也不構成片面共犯。片面共犯的適用仍是有條件的，所謂“皮之不存，毛將焉附”，片面共犯成立的前提應當是正犯必須存在。眾多分散的上傳分享淫穢視頻行為因為量小難以達到追訴標準，由于共犯在定罪量刑上依賴于正犯，如果正犯的行為沒有達到犯罪的程度或者無法查證，那就根本沒有片面共犯存在的余地。由此可見，“快播公司”分享技術的特殊性，導致片面共犯難以適用，我認為這也是理論中需要解決的一個問題。解決這個問題有一個途徑就是共犯行為正犯化。

關于共犯行為正犯化，肯定論認為，正犯化的運用正是因為考慮到共犯行為的特殊性，通過類型化的方式梳理具有嚴重社會危害性的共犯行為單獨成罪，是對共同犯罪理論的例外性補充，有利于規(guī)制非共犯型的幫助犯等情形。共犯行為正犯化是刑事立法的實然，有其存在的合理性，并一度程度上彌補了共同犯罪理論的不足。①共犯行為的“獨立性”特征，預留了“正犯化”的空間。一般通說認為，共犯行為具有二重屬性，即從屬性和獨立性。即相對于正犯行為，共犯行為既依附于實行行為，也有自身獨立的特性。根據共同犯罪理論，共犯的評價依附于正犯，正犯是共犯處罰的前提，這是共同犯罪理論偏向于共犯行為從屬性地位的強調，共犯的從屬性是指共犯的犯罪性源于正犯。但這種從屬，是法律性質上的從屬。盡管應當承認共犯對于正犯的一定程度上的從屬性，但不能由此否定共犯的相對獨立性，這種獨立性表明，共犯行為的犯罪性雖然來自于正犯，但其評價根據仍然是共犯的行為本身。換言之，共犯行為與正犯行為是分離的，并不由正犯行為所決定，在刑法上具有可獨立評價性。并且，共同行為與正犯行為之間越是相分離，共犯的從屬性程度就越小，共犯行為的可獨立評價性就越大。②傳統(tǒng)的幫助犯理論在網絡社會中“失靈”。傳統(tǒng)共同犯罪理論認為，幫助行為的作用小于實行行為的作用。這是由幫助行為在共同犯罪形態(tài)中的分工和地位決定的。然而，隨著網絡虛擬性和技術性的介入，幫助行為的作用不一定比實行行為小，甚至于遠遠大于實行行為。造成這種現象的原因是共同犯罪形態(tài)在網絡中的異化，也即網絡社會的虛擬性和技術性使得傳統(tǒng)共同犯罪的共犯關系發(fā)生了異化，開始呈現出不同于傳統(tǒng)理論的特征。最終表現為幫助行為的實行化、幫助犯的正犯化。網絡空間中某些犯罪的幫助行為的社會危害性已經遠遠超過了實行行為的危害性，比如，本案中“快播公司”的幫助傳播行為雖然相對于上傳分享者屬于幫助地位，但其傳播的能力和作用遠遠大于眾多分散的分享者的上傳行為。

2015年11月1日開始施行的《刑法修正案（九）》，也往前走了一大步，增設了286條之一：“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”。它的內容如下：

“網絡服務提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網絡安全管理義務，經監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）致使違法信息大量傳播的；（二）致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的；（三）致使刑事案件證據滅失，情節(jié)嚴重的；（四）有其他嚴重情節(jié)的?！?/p>

網絡服務者本來是為廣大網絡用戶提供服務，如果在要構成傳播淫穢物品罪的話也是成立幫助犯，但是新法條將這種行為直接規(guī)定為正犯，也就是說其行為不需要在依附于其他正犯行為，而是實現了其本身的共犯行為正犯化。

三、快播案件的反思

快播案件的發(fā)生其實有一個社會大背景，就是互聯網時代的到來。我所理解的互聯網時代是又一次技術上巨大革新，和之前的蒸汽機時代、電氣時代一樣，是人類步入嶄新紀元的開始。而在這樣一個大環(huán)境下，刑法該扮演怎么樣一個角色值得我們深思。快播公司是一家視頻播放器公司，所擅長的業(yè)務是視頻的搜索、分享與傳播，他能夠通過技術大大提高用戶的使用效率。然而高效的不一定是合法的，技術創(chuàng)新在很大程度上是對原有法律條文的破壞，但是又所謂不破不立，不打破原有的條條框框，又如何能夠建立一套新的體系。不管是快播公司有意利用自己的技術優(yōu)勢做違法犯罪之事，亦或是被其他不法之徒非法利用，在現行的刑法規(guī)定下認定快播構成相關犯罪沒有什么疑問。我所想到的是，在面對社會紛繁復雜的變化時，刑法該是怎樣的一張面孔。希望立法者、司法者、執(zhí)政者，在出臺或制定每一項政策和制度時，在處理每一起案件時，都能夠在一個更加長遠的視野之內，認真地考慮這些利弊權衡的問題。在此過程中，刑法理論可以也應當可以提供技術和智力上的支持。［4］

［1］［3］毛玲玲：《傳播淫穢物品罪中“傳播”行為的性質認定——“快播案”相關問題的刑事問題評析》，《東方法學》，2016年第2期。

［2］張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第348頁。

［4］車浩：《誰應為互聯網時代的中立行為買單》，《中國法律評論》2015年第1期。

楊曄（1992～），男，碩士，華東政法大學學生，研究方向：刑法學。