陳德偉

（610400　四川省金堂縣人民檢察院　四川 金堂）

“性賄賂”入刑之困境與路徑選擇

陳德偉

（610400四川省金堂縣人民檢察院四川 金堂）

根據(jù)2016年4月18日生效的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，賄賂犯罪已不再是單一的數(shù)額犯，而是“數(shù)額+情節(jié)”犯，將性賄賂作為賄賂犯罪的法定從重情節(jié)之一予以考量，不失為當(dāng)前解決性賄賂入刑的最佳路徑。

性賄賂；非財(cái)產(chǎn)性利益、權(quán)色交易

一、性賄賂概述、特征

1.性賄賂概述

性賄賂，顧名思義，是指以不正當(dāng)“性”行為為犯罪對(duì)象的一種賄賂行為。其本質(zhì)就是“權(quán)色交易”，通常情況下都是無(wú)權(quán)者向有權(quán)者提供性服務(wù)。在對(duì)性賄賂行為展開(kāi)討論時(shí)，本不應(yīng)該對(duì)性賄賂行為中提供性服務(wù)的一方做性別上的限定，但是，目前我國(guó)仍然是女性向男性受賄人提供性服務(wù)占絕大多數(shù)，男性向女性國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員提供性服務(wù)或是同性間性服務(wù)的情況少之又少。所以，筆者在論述性賄賂時(shí)，僅限于女性向男性國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員提供性服務(wù)的情況。

性賄賂，是指行賄人為謀取不正當(dāng)利益，向國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員提供性服務(wù)的行為，包括行賄人自己提供性服務(wù)和行賄人安排第三人向國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員提供性服務(wù)兩種情形。行賄人自己主動(dòng)向國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員提供性服務(wù)的，應(yīng)強(qiáng)調(diào)行賄人的主動(dòng)性，即行賄人對(duì)由自己親自向受賄人提供性服務(wù)為代價(jià)謀取不正當(dāng)利益這一行為主觀(guān)上明知且自愿，如果性服務(wù)提供者主觀(guān)上對(duì)提供性服務(wù)的行為后果不明知且不自愿，對(duì)于性服務(wù)的接受者而言，就不再是性受賄而是構(gòu)成強(qiáng)奸犯罪。行賄人利用第三人為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員提供性服務(wù)的，又包括三種情形，一是長(zhǎng)期出資為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員包養(yǎng)情人、二是臨時(shí)出資為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員招嫖性工作者、三是勸說(shuō)合適的其他人員向國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員提供性服務(wù)，比如行賄人的妻子、情人、女朋友或是其他與行賄人關(guān)系密切的女性以及國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員制定的其他人。

2.性賄賂的行為特征

除了具有財(cái)物型賄賂犯罪的基本特征，性賄賂還有其獨(dú)有的特征。一是性賄賂行為以人的性自由和性權(quán)利為載體，具有一定的人身性。二是性賄賂中“性”的價(jià)值無(wú)法估量。性賄賂是通過(guò)向受賄人提供性服務(wù)以滿(mǎn)足其精神欲望（色欲），而與人身相關(guān)的性行為無(wú)法通過(guò)貨幣來(lái)衡量其市場(chǎng)價(jià)值。三是性賄賂具有嚴(yán)重的家庭破壞力。通常情況下，財(cái)產(chǎn)型賄賂犯罪主要是影響犯罪行為人的自由或是仕途，對(duì)行賄人和受賄人的家庭破壞力較小，但是性賄賂則不同?？陀^(guān)的講，性行為首先屬于道德范疇，應(yīng)接受道德調(diào)整和道德制約。大眾普遍認(rèn)為，性行為僅限于發(fā)生在合法夫妻之間，是考量夫妻二人彼此是否忠誠(chéng)的最佳手段，最能反映一個(gè)人道德水平的高低。一旦發(fā)生性賄賂行為，提供性服務(wù)和接受性服務(wù)的雙方當(dāng)事人都會(huì)面臨道德審判，多數(shù)情況下，其配偶也無(wú)法接受另一方“性”背叛，最終選擇離婚，甚至整個(gè)家族都會(huì)感到蒙羞，嚴(yán)重制約社會(huì)道德水平提升和社會(huì)文明的進(jìn)步。

二、性賄賂的現(xiàn)狀

目前，由于我國(guó)現(xiàn)行刑法并沒(méi)有把性賄賂行為作為一種犯罪處罰，司法實(shí)踐中很難看到以性行賄或是性受賄定罪量刑的案例。但是，從近年來(lái)已公布職務(wù)犯罪案件來(lái)看，在已查處的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員貪污賄賂犯罪行為中，絕大部分的男性落馬高官都有包養(yǎng)情婦或其他不正當(dāng)兩性關(guān)系，且呈遞增趨勢(shì)。在男性官員腐敗犯罪中，竟有90%以上與女性有關(guān)。最高人民檢察院原副檢察長(zhǎng)趙登曾舉向社會(huì)披露，在已查辦的省部級(jí)干部大案中，幾乎每人都有情婦，腐敗的領(lǐng)導(dǎo)干部中幾乎都與“包二奶”有關(guān)。如雷政富案中，商人肖燁將趙紅霞提供給雷政富以滿(mǎn)足其色欲，從而謀取巨額非法利益。再如劉志軍案中，商人丁某長(zhǎng)期向劉志軍提供女性以滿(mǎn)足色欲，丁某獲利30多億元。同時(shí)，據(jù)人民網(wǎng)資料顯示，僅2014年地方落馬高官共有28人，其中7人有不正當(dāng)性行為，分別是海南省原副省長(zhǎng)冀文林，山西省委原副書(shū)記、省人大原副主任金道銘，云南省原副省長(zhǎng)沈培平，青海省委原常委、西寧市委原書(shū)記毛小兵，湖南省政協(xié)原黨組副書(shū)記、副主席陽(yáng)寶華，海南省委原常委、原副省長(zhǎng)譚力，遼寧省政協(xié)原副主席陳鐵新。

三、性賄賂入刑之爭(zhēng)鳴與困境

性賄賂能否入刑，存在著兩種絕然不同的觀(guān)點(diǎn)，一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為性賄賂行為不宜認(rèn)定為犯罪行為。理由有三：一是性行為屬于道德調(diào)整的范疇，制約性賄賂行為，不應(yīng)超越道德手段，以性為載體的賄賂行為，運(yùn)用道德規(guī)制即可，無(wú)需采用刑法規(guī)制，“刑法不應(yīng)該也不能夠規(guī)定‘性賄賂犯罪’”。二是性自由屬于人身性權(quán)利，性權(quán)利不應(yīng)受到限制。兩性行為本身具有權(quán)利性，性自主權(quán)是一種天賦人權(quán)，是自然人在遵守法律和公序良俗的基礎(chǔ)上按照自己的真實(shí)意愿決定其性行為排除他人非法干涉的一項(xiàng)具體人格權(quán)。運(yùn)用刑罰懲治以性服務(wù)為載體的賄賂行為，有侵犯性自主權(quán)利的嫌疑。三是性賄賂行為具有隱蔽性，取證困難。性本身就屬于人類(lèi)的私密活動(dòng)，性賄賂行為隱蔽性更強(qiáng)，調(diào)查取證相當(dāng)困難，司法實(shí)踐中難以操作。

另一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，性賄賂應(yīng)當(dāng)盡快將入刑，以犯罪論處。筆者贊成此觀(guān)點(diǎn)，主要理由如下：

一是性賄賂行為普遍存在，嚴(yán)重影響社會(huì)道德水平提升。從已經(jīng)查處的腐敗案件來(lái)看，絕大部分被查處的高官都或多或少存在不正當(dāng)兩性關(guān)系，道德工具已無(wú)法控制性賄賂現(xiàn)象，必須采取有效法律措施，將性賄賂行為納入刑法范疇，運(yùn)用法律手段打擊性賄賂行為，確保人類(lèi)社會(huì)文明進(jìn)步。

二是性賄賂具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。根據(jù)法學(xué)家黎宏的觀(guān)點(diǎn)，“嚴(yán)重的社會(huì)危害性才是犯罪的特征”。也就是說(shuō)，衡量某行為是否構(gòu)成犯罪，要以是否具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性為基礎(chǔ)。目前，性賄賂的社會(huì)危害性已經(jīng)達(dá)到了嚴(yán)重的程度，必須運(yùn)用法律手段予以控制。首先，性賄賂更隱蔽，證據(jù)收集更困難。由于性活動(dòng)具有一定的人身性，屬于行為雙方的隱私，一般都會(huì)秘密進(jìn)行，性賄賂行為更是如此。雖然財(cái)物型賄賂往往也是行受賄雙方在秘密情況下進(jìn)行，但是性賄賂行為比財(cái)物型賄賂行為更加隱蔽。其次，性賄賂行為具有不可逆性。財(cái)物型賄賂犯罪行為對(duì)象為財(cái)產(chǎn)性利益。但是，性賄賂是以女性身體為載體的賄賂行為，一旦接受了性賄賂，不能象財(cái)物型賄賂犯罪那樣返回到?jīng)]有發(fā)生之前的狀態(tài)，性賄賂行為一旦發(fā)生將永遠(yuǎn)無(wú)法逆轉(zhuǎn)。再次，性賄賂行為的自力救濟(jì)無(wú)效性。在財(cái)物型賄賂犯罪中，接受賄賂一方可以通過(guò)及時(shí)將財(cái)物退回行賄人或是將所收受財(cái)物上交給紀(jì)檢組織等方式，有效減免犯罪行為的后果，甚至是避免法律制裁。但是，由于性服務(wù)一旦發(fā)生即完成且不可自力救濟(jì)，即便是行為人及時(shí)悔罪，也無(wú)法通過(guò)自力救濟(jì)的方式減免犯罪行為后果。

三是性賄賂行為證據(jù)收集的可操作性。任何犯罪行為都具有一定的隱蔽性，尤其是賄賂犯罪，一般情況下都是行賄方和受賄方一對(duì)一完成，這類(lèi)犯罪證據(jù)收集的難度的確很大。不可否認(rèn)，性賄賂的證據(jù)收集更為困難，但是，難以收集證據(jù)不應(yīng)成為阻止性賄賂入刑的理由。天網(wǎng)恢恢、疏而不漏，在刑事訴訟法和刑事偵查技術(shù)不斷發(fā)展的今天，對(duì)性賄賂行為的偵查也不是無(wú)計(jì)可施。比如，酒店入住登記制度、監(jiān)視竊聽(tīng)等技術(shù)手段的運(yùn)用、手機(jī)定位技術(shù)等偵查技術(shù)都可以對(duì)偵查性賄賂行為提供幫助。依托強(qiáng)大的技術(shù)偵查手段，性賄賂行為證據(jù)收集工作不應(yīng)該成為難題。

四、性賄賂入刑的路徑選擇

從前述國(guó)家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，在界定賄賂犯罪范圍時(shí)，除了將財(cái)物納入賄賂犯罪范圍之外，還把“受賄人認(rèn)為具有價(jià)值的任何物品”（美國(guó)）、“能滿(mǎn)足人們一切需求及欲望的所有利益”（日本）、“任何好處”（英國(guó)、法國(guó)）、“其他利益”（意大利）、“非財(cái)產(chǎn)性利益”（德國(guó)、加拿大）、“其他種類(lèi)服務(wù)”（我國(guó)香港）等非財(cái)產(chǎn)性利益納入賄賂犯罪的考量范圍。尤其是日本，在審判實(shí)踐中早就承認(rèn)了性賄賂。

不難看出，性賄賂入刑儼然已成為國(guó)際社會(huì)的打擊賄賂犯罪的大趨勢(shì)，而且《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》明確規(guī)定了賄賂的標(biāo)的物是“不正當(dāng)好處”。我國(guó)政府也簽署加入了該公約，在反腐形勢(shì)日益嚴(yán)峻的今天，將性賄賂行為以犯罪論處已迫在眉睫，刻不容緩。

究竟采取何種方式將性賄賂納入刑法打擊范疇，學(xué)界也多有討論。主要有以下三種觀(guān)點(diǎn)：一是增設(shè)性行賄罪和性受賄罪。二是增設(shè)以提供性服務(wù)為主要內(nèi)容的特別條款，專(zhuān)用于規(guī)制性行賄罪和性受賄罪。三是擴(kuò)大賄賂罪標(biāo)的物的范圍，把行賄、受賄的標(biāo)的物包括財(cái)物及其他非財(cái)產(chǎn)性利益（包括提供性服務(wù)）。增設(shè)性行賄罪、性受賄罪或是增設(shè)以性服務(wù)為主要內(nèi)容的特別條款，看似用簡(jiǎn)單的方式解決了復(fù)雜的問(wèn)題，但是，卻忽略了現(xiàn)行刑法體系結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性，而且對(duì)性賄賂的范圍限定過(guò)于狹窄，僅僅以提供“性服務(wù)”為限，但是對(duì)何種行為才能稱(chēng)得上刑法意義上的“提供性服務(wù)”，其理解又是多元的。通常情況下，可以把提供性服務(wù)理解為“為謀取不正當(dāng)利益主動(dòng)發(fā)生不正當(dāng)兩性關(guān)系”，但是，向同性提供性服務(wù)呢？提供淫穢表演呢？或者行賄者將女性身體展示給受賄人觀(guān)看或撫摸，受賄人基于生理缺陷而沒(méi)有發(fā)生性關(guān)系，類(lèi)似行為是否屬于性行賄罪或是性受賄罪？這些情況都是增設(shè)罪名或特別條款的方式無(wú)法解決的，甚至?xí)黾哟罅啃谭ń忉尮ぷ?，不利于?jié)約法制資源。把其他非財(cái)產(chǎn)性利益擴(kuò)大為賄賂罪標(biāo)的物的范圍的方式，雖然能很好的打擊性賄賂行為，但是，客觀(guān)上擴(kuò)大了賄賂罪打擊面，不利于準(zhǔn)確懲治賄賂犯罪。非財(cái)產(chǎn)性利益除了性服務(wù)之外，還包括其他無(wú)法用價(jià)值衡量的利益。比如說(shuō)某行賄人獲知某領(lǐng)導(dǎo)非常喜歡朝南方向的住房，遂將自己朝南方向的住房與該領(lǐng)導(dǎo)朝北方向的等值住房進(jìn)行置換。充分享受陽(yáng)光的機(jī)會(huì)實(shí)為非財(cái)產(chǎn)性利益，但是如果以此認(rèn)定該領(lǐng)導(dǎo)構(gòu)成受賄罪，難免有矯枉過(guò)正之嫌。

實(shí)踐中，性賄賂行為單一發(fā)生的少之又少，大多數(shù)都是在財(cái)物型賄賂犯罪或?yàn)^職犯罪中同時(shí)出現(xiàn)。筆者認(rèn)為，性賄賂入刑的最佳路徑莫過(guò)于在不改變現(xiàn)行刑法對(duì)賄賂犯罪已有規(guī)定的情況下，在司法解釋中將性賄賂行為作為賄賂犯罪法定從重情節(jié)進(jìn)行處罰。具體而言，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于《辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，可將性賄賂行為劃分為三個(gè)檔次，將提供或接受性賄賂一次認(rèn)定為受賄罪的較重情節(jié)。提供或接受性賄賂一次以上不滿(mǎn)三次的，屬于嚴(yán)重情節(jié)。提供或接受性賄賂三次以上或是長(zhǎng)期接受性賄賂的，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。把性賄賂作為賄賂犯罪的從重處罰情節(jié)，既保持了賄賂犯罪已有的結(jié)構(gòu)穩(wěn)定，又能有效的懲治性賄賂行為。

五、結(jié)語(yǔ)

性賄賂是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，直接侵害了職務(wù)行為的廉潔性和公正性，嚴(yán)重降低了社會(huì)道德水平。運(yùn)用刑事立法技術(shù)將性賄賂行為納入刑法打擊范圍，既有利于打擊性賄賂犯罪，又有利于構(gòu)建文明高尚的社會(huì)道德情操。

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陳德偉（1980～），男，四川省金堂縣人民檢察院。