尚春霞

（100048　中國勞動關(guān)系學(xué)院　北京）

非全日制用工勞動關(guān)系確認(rèn)的難點(diǎn)解析

尚春霞

（100048中國勞動關(guān)系學(xué)院北京）

自2008年《勞動合同法》頒布實(shí)施以來，非全日制用工作為靈活用工中較普遍的用工方式得到法律的認(rèn)可和保障。但在理論界和實(shí)務(wù)界，如何確認(rèn)非全日制用工勞動關(guān)系還存在一定分歧。消除這些分歧對于嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定，確保非全日制用工良性發(fā)展有著十分重要的意義。

非全日制用工； 全日制用工； 工作時間 ；勞動報(bào)酬

自2008年《勞動合同法》頒布實(shí)施以來，非全日制用工作為靈活用工中較普遍的用工方式得到法律的認(rèn)可和保障。雖然有關(guān)非全日制用工的爭議遠(yuǎn)沒有同被列入“特殊規(guī)定”的勞務(wù)派遣那么引人關(guān)注，但理論界的質(zhì)疑和實(shí)務(wù)界的分歧一直都存在著。打開中國裁判文書網(wǎng)，輸入“非全日制”，可以找到4812個檢索結(jié)果，其中2014年至2016年的案例就占到了76%之多，［1］可見有關(guān)非全日制的爭議有愈演愈烈之勢。這些案例的爭議焦點(diǎn)往往都集中在非全日制勞動關(guān)系的確認(rèn)之上，一旦非全日制用工被否定，接踵而來的就是未簽書面合同的雙倍工資、解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金以及保險金等一系列訴求。而如果非全日制用工被確認(rèn)，這些訴求都無法實(shí)現(xiàn)。所以在這些勞動爭議中，如何確認(rèn)勞動關(guān)系成為關(guān)鍵。但由于對法律認(rèn)識方面的分歧，勞動者和用人單位以及各級法院之間都存在著很大的分歧。筆者在此特選擇一個一審和二審不同的案例來對非全日制用工確認(rèn)中的難點(diǎn)問題作一解析，希望能對消除分歧有所助益。

一、案例回顧

2014年10月9日，廣東省廣州市中級人民法院做出了5份有關(guān)非全日制用工勞動爭議的二審判決，其案由均為山西大廈客房部清潔工因非全日制用工糾紛不服廣州市越秀區(qū)人民法院一審判決而提起上訴，要求確認(rèn)其與山西大廈為全日制勞動關(guān)系，而非一審法院確認(rèn)的非全日制勞動關(guān)系。經(jīng)廣州市中級人民法院審理確認(rèn)雙方存在全日制用工勞動關(guān)系，山西大廈向勞動者一次性支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。［2］

從案件的審理中可以看出，糾紛雙方的爭議焦點(diǎn)主要集中在兩個問題上：一、勞動者與山西大廈是否存在非全日制用工關(guān)系；二、山西大廈是否應(yīng)支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。第二個爭議實(shí)際上是第一個爭議的附隨問題，只要非全日制用工關(guān)系確認(rèn)，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金自然也無需支付了。而從判決書中我們也看到此案的審理可謂一波三折。先是廣州市勞動人事爭議仲裁委員會確認(rèn)雙方存在全日制勞動關(guān)系，山西大廈應(yīng)支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。緊接著廣州市越秀區(qū)人民法院一審確認(rèn)雙方存在非全日制勞動關(guān)系，山西大廈不需要支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。最后由廣州市中級人民法院二審終審判定雙方存在全日制勞動關(guān)系，山西大廈應(yīng)支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。一個看似簡單的案件為什么經(jīng)歷如此多的波折，關(guān)鍵就在于大家對于非全日制勞動關(guān)系確認(rèn)的不同認(rèn)識。

二、爭議焦點(diǎn)解析

這五起案件中的勞動者均為山西大廈客房部清潔工，主要負(fù)責(zé)客房的清潔工作，工作時間主要集中在上午八點(diǎn)至十二點(diǎn)之間，工資的計(jì)發(fā)則采取計(jì)件計(jì)酬的方法，按照每日的工作量月結(jié)工資。雙方的爭議和分歧主要集中在以下幾個方面。

1.臨時用工是否等同于非全日制用工

山西大廈主張非全日制用工的重要依據(jù)是案例中的勞動者均為客房部兼職清潔工，在其工資發(fā)放表中均注明“客房臨工”。一審法院正是依據(jù)此確認(rèn)勞動者與山西大廈為非全日制用工。但二審法院并沒有將此作為判決依據(jù)。這就引出此案中的第一個分歧點(diǎn)：臨時用工是否等同于非全日制用工？

臨時工是中國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的特殊產(chǎn)物，泛指用人單位非正式雇傭的勞動者，是與當(dāng)時的長期固定工相對應(yīng)的一種用工形式。但實(shí)際上這一耳熟能詳?shù)母拍畈⒎且粋€法律意義上的概念，無論是1995年實(shí)施的《勞動法》，還是2008年實(shí)施的《勞動合同法》均沒有臨時工這一概念。因此，從法律角度而言，并無臨時工之說。但非全日制用工卻是一個明確的法律概念，有清晰的法律界定，其雖亦有臨時性的特點(diǎn)，但是屬于用人單位正式雇傭的勞動者，受到《勞動合同法》的保護(hù)。一審法院將臨時工等同于非全日制用工，而非采用法律有明確規(guī)定的非全日制用工概念來判決此案，做法顯然無法令人信服。

2.計(jì)件計(jì)酬如何判定用工形式

在本案中，勞動者的計(jì)薪方式是按件計(jì)算，多勞多得，每月的工資總數(shù)并不固定。這就引發(fā)了另一個問題，計(jì)件計(jì)酬如何判定用工形式？

計(jì)件工作制是一種特殊的不定時工作制，是以勞動者完成一定數(shù)量的合格產(chǎn)品或一定的作業(yè)量來確定勞動報(bào)酬的用工形式。但《勞動合同法》中對于全日制與非全日制用工是以工作時間來加以界定的，因此面對計(jì)件計(jì)酬這種特殊的用工時，我們就需要將其轉(zhuǎn)換為計(jì)時制，才能判定其為何種用工形式。而二審法院所采取的判定方式正是如此。根據(jù)山西大廈提供的客房報(bào)酬單價和完成客房清潔的單位時間，比對勞動者在離職前12個月的平均工資，可以很清楚地看到勞動者在山西大廈每周工作時間已經(jīng)超過二十四小時，已不符合非全日制用工所界定的標(biāo)準(zhǔn)。所以判定其為全日制用工是符合法律規(guī)定的。

3.未按法律規(guī)定發(fā)放工資是否影響用工形式的判定

《勞動合同法》第72條明文規(guī)定：“非全日制用工勞動報(bào)酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日。”對于這一條的執(zhí)行是否可以有所變通成為本案的另一個分歧所在。

一審法院認(rèn)為盡管山西大廈對勞動者勞動報(bào)酬的結(jié)算支付周期有違法律規(guī)定，但從山西大廈工資發(fā)放表上“客房臨工”的用工表述和山西大廈一直未與勞動者簽訂勞動合同以及為其購買社保而勞動者并未提出異議的客觀事實(shí)完全可以判定雙方存在非全日制用工形式。工資結(jié)算方式的違法并不能改變客觀存在的用工性質(zhì)。如此的表述也確實(shí)令人有些咋舌。如果法律的規(guī)定不能夠在法院判案中得到嚴(yán)格的執(zhí)行，違法可以如此被忽視，那法律的作用又何在呢？因此，二審法院對此做出了糾正，認(rèn)為綜合勞動者的實(shí)際用工時間和報(bào)酬發(fā)放方式，勞動者與山西大廈的用工關(guān)系并不符合非全日制用工關(guān)系的特點(diǎn)，原審法院對此認(rèn)定錯誤。

三、非全日制用工的難點(diǎn)解析

通過對上述案例的爭議解析，我們可以看到在實(shí)務(wù)中，對于非全日制用工的判定還是存在一定分歧的，而要消除這些分歧，就必須要明確以下兩個問題。

1.非全日制用工的時間節(jié)點(diǎn)

判定勞動者與用人單位之間是否存在非全日制用工的關(guān)鍵點(diǎn)在于對時間節(jié)點(diǎn)的把握，這也是非全日制用工的基本特點(diǎn)之一。按照《勞動合同法》的規(guī)定，這個時間節(jié)點(diǎn)有兩個，一個是每日工作時間不得超過4小時，一個是每周工作時間累計(jì)不得超過24小時。所以在考慮是否為非全日制用工時，要綜合這兩個時間節(jié)點(diǎn)來考慮，尤其是累計(jì)工作時間不得超過24小時，一旦超出，就有可能被判定為全日制用工。但對于一些比較特殊的用工，如不定時工作制、計(jì)件工作制等，則要根據(jù)具體情況折算為小時工作或周工作時間，以便于判定其為何種用工形式。

2.勞動報(bào)酬支付周期

在本案中還涉及到勞動報(bào)酬支付周期問題。實(shí)際上這個問題在許多案件中出現(xiàn)。盡管《勞動合同法》有明文規(guī)定，但在實(shí)踐中，還是有很多用人單位按照慣例按月支付非全日制用工報(bào)酬。而一些法院和律師亦認(rèn)為此項(xiàng)并不能作為認(rèn)定全日制用工的充分條件。［3］本案中的一審法院顯然也是采取了這樣的判定原則。但是這樣做是否正確呢？

我們知道，按照法律規(guī)范強(qiáng)制性的規(guī)定，法律規(guī)范可以分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。強(qiáng)制性規(guī)范是指法律規(guī)范所確定的權(quán)利和義務(wù)十分明確、肯定，不允許有任何方式的變更或違反的法律規(guī)范。在法條中，強(qiáng)制性規(guī)范通常使用“必須”或“不得”等詞加以表述。而針對非全日制用工的勞動報(bào)酬支付周期，《勞動合同法》的表述是“最長不得超過十五天”。很明顯，這是一條強(qiáng)制性規(guī)范。因此任何個人及單位均不得以任何方式加以變更或違反，否則將承擔(dān)不利于自己的法律后果。故而筆者認(rèn)為，這一條亦應(yīng)成為確認(rèn)非全日制用工的必要條件。用人單位在使用非全日制用工時，必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定的方式給予勞動者勞動報(bào)酬。

非全日制用工進(jìn)入《勞動合同法》的規(guī)制范圍本身就經(jīng)歷了種種磨難，但既已進(jìn)入，我們就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律的規(guī)定來加以執(zhí)行。用人單位不得利用非全日制用工來規(guī)避其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，勞動者亦不能借此來主張超越法律規(guī)定的權(quán)利。非全日制用工作為全日制用工的補(bǔ)充，其發(fā)展勢必不會戛然而止，法律將成為控制其良性發(fā)展的必要手段。

［1］數(shù)據(jù)來自中國文書裁判網(wǎng)，2016年8月11日訪問.

［2］案例選自中國裁判文書網(wǎng)

［3］何永強(qiáng).《工作時間是判斷非全日制用工的必要條件》，2016年8月10日訪問.

尚春霞，中國勞動關(guān)系學(xué)院法學(xué)系講師，法學(xué)博士。