常紅芳

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

房地產(chǎn)居間“跳單”現(xiàn)象法律研究

常紅芳

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

本文試通過(guò)考察該指導(dǎo)性案例，提煉出最高人民法院關(guān)于此類案件的審批精神，并結(jié)合對(duì)于房地產(chǎn)買賣居間活動(dòng)相關(guān)理論的理解，來(lái)探討房屋居間買賣活動(dòng)中委托人“跳單”現(xiàn)象涉及的法律問(wèn)題。下面筆者用個(gè)部分來(lái)闡述自己的觀點(diǎn)：第一部分介紹房地產(chǎn)買賣居間合同。第二部分對(duì)于房地產(chǎn)中介服務(wù)合同的法律適用問(wèn)題，應(yīng)該采用類推適用主義，對(duì)合同中所包含的構(gòu)成分子應(yīng)分別類推適用《合同法》中相應(yīng)的有名合同的規(guī)定，即具體類推適用居間合同和委托合同的法律規(guī)則。第三部分對(duì)“跳單”現(xiàn)象法律后果處理與居間人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。

房地產(chǎn)買賣居間；“跳單”現(xiàn)象；報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)

一、房地產(chǎn)中介服務(wù)合同的法律制度

房地產(chǎn)買賣居間合同的概念：“居間合同是指居間人一方為使委托人與第三人訂立合同提供機(jī)會(huì)或進(jìn)行介紹活動(dòng)，由委托人向居間人支付約定報(bào)酬的協(xié)議。”由于市場(chǎng)中有交易意向的雙方缺乏相對(duì)應(yīng)的交易信息，交易雙方需要通過(guò)中介方的作用，使得各自能夠獲悉對(duì)方的交易信息，從而促成雙方締約。實(shí)踐中，居間活動(dòng)的范圍十分廣泛，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的大量交易都是通過(guò)居間來(lái)完成的，而常見的居間合同會(huì)出現(xiàn)在房屋買賣、房屋租賃、保險(xiǎn)、證券交易等活動(dòng)中。根據(jù)《合同法》第424條的規(guī)定，居間活動(dòng)主要包括兩類：一是為他人報(bào)告訂約機(jī)會(huì)，即為潛在的交易當(dāng)事人報(bào)告與他人訂約的機(jī)會(huì)。這包括居間人接受委托人的委托，為其意欲締約的合同尋找締約相對(duì)人、從而促成雙方締結(jié)合約；或者提供訂約信息，即提供有關(guān)合同主體的情況、履約能力、當(dāng)事人的信用、出售的標(biāo)的物的特點(diǎn)等信息。二是提供訂約的媒介服務(wù)，即居間人在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行斡旋、協(xié)助談判、促成交易。

二、房地產(chǎn)中介服務(wù)合同的法律適用問(wèn)題

（一）房地產(chǎn)中介服務(wù)合同法律適用的原則

根據(jù)本文上一個(gè)章節(jié)對(duì)于房地產(chǎn)中介服務(wù)合同性質(zhì)的論述，筆者認(rèn)為，房地產(chǎn)中介服務(wù)合同除了具備了一般居間合同的條款和內(nèi)容外，還一定程度富含了委托合同的性質(zhì)。在混合合同的法律適用問(wèn)題上，筆者認(rèn)為房地產(chǎn)中介服務(wù)合同應(yīng)主要適用類推適用主義。類推適用主義，是指將混合契約的各個(gè)構(gòu)成分子，就其與民法有名契約的相關(guān)規(guī)定，予以類推適用，只是在類推適用時(shí)，要審慎考慮當(dāng)事人簽訂契約時(shí)所欲達(dá)成的目的，避免因類推適用而導(dǎo)致結(jié)果不符合當(dāng)事人締約的真實(shí)意思表示。即房地產(chǎn)中介服務(wù)合同，應(yīng)類推適用民法關(guān)于居間、委托的相關(guān)規(guī)定，這才是當(dāng)事人訂約的目的所在。并且在應(yīng)用類推適用時(shí)要準(zhǔn)確把握當(dāng)事人委托房地產(chǎn)中介服務(wù)商促成訂立房地產(chǎn)買賣合同的締約目的，以此來(lái)衡量類推適用的法律效果，防止類推適用結(jié)果的沖突。

（二）房地產(chǎn)中介服務(wù)居間合同法律規(guī)則的適用

房地產(chǎn)中介合同作為混合契約，雖然它將居間合同作為其構(gòu)成分子，但不能將兩者等同起來(lái)。例如：在房地產(chǎn)中介服務(wù)活動(dòng)中，居間人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)不能以委托人與第三人成功締約為取得條件，且房地產(chǎn)中介服務(wù)商所提供中介服務(wù)的范圍并不局限于報(bào)告締約機(jī)會(huì)與擔(dān)當(dāng)締約媒介。筆者認(rèn)為，在房地產(chǎn)中介服務(wù)法律關(guān)系中類推適用居間合同的法律規(guī)則主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（1）房地產(chǎn)中介服務(wù)方有提供訂約機(jī)會(huì)服務(wù)以及提供訂約媒介服務(wù)的義務(wù)，類推適用居間合同的相關(guān)規(guī)則，但是中介服務(wù)商還應(yīng)該承擔(dān)合同約定的其他委托事項(xiàng)，并不局限于在居間合同項(xiàng)下的義務(wù)。

（2）房地產(chǎn)中介服務(wù)商在中介服務(wù)合同中約定的報(bào)酬并不以委托人與第三人成功締約為成立條件，但是根據(jù)合同的規(guī)則，委托人不得惡意逃避支付中介方的報(bào)酬，“媒介居間人以契約的媒介成立時(shí)為限，始得請(qǐng)求報(bào)酬。但委托人為避免報(bào)酬之支付，故意拒絕訂立該媒介就緒之契約，而且由自己與相對(duì)人訂立同一內(nèi)容之契約者，依誠(chéng)實(shí)信用的原則，仍應(yīng)支付報(bào)酬。

（3）由于運(yùn)用到居間合同的行業(yè)一般都是在某一領(lǐng)域比較專業(yè)的，并且根據(jù)居間活動(dòng)營(yíng)利性的特征，很多國(guó)家對(duì)于居間都是以商法加以規(guī)制。

三、“跳中介”糾紛的法律后果處理

本文將“跳中介”行為的本質(zhì)認(rèn)定為委托人逃避居間報(bào)酬支付義務(wù)的行為。故在此類糾紛中，對(duì)居間發(fā)放的救濟(jì)就應(yīng)當(dāng)是對(duì)居間報(bào)酬請(qǐng)求的保護(hù)，而不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行抽象意義的勞務(wù)費(fèi)酌定，也不應(yīng)從一般違約責(zé)任的角度進(jìn)行處理。

（一）“跳中介”行為對(duì)居間合同的居間部分的法律效果

（1）如“跳中介”行為成立，就居間合同部分而言，“跳中介”的委托人自身或使第三人利用了居間方提供的交易信息，獲取了締約利益，應(yīng)視為居間法律關(guān)系的延續(xù)，居間報(bào)酬的支付條件已經(jīng)全部或部分成就。另外居間報(bào)酬成立以合同締結(jié)為標(biāo)準(zhǔn)，故可以認(rèn)定“跳中介”委托人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)自締約時(shí)起的報(bào)酬延期利息。

（2）如果并非是“跳中介”行為，而是委托人最終未選擇居間方的服務(wù)締約，即居間失敗的情況下，根據(jù)合同法規(guī)定，居間方不得要求支付報(bào)酬，但可以要求委托人支付“必要費(fèi)用”。故筆者認(rèn)為，在請(qǐng)求支付此類費(fèi)用的訴訟中，應(yīng)當(dāng)由居間方舉證證明付出的成本費(fèi)用，舉證不能的費(fèi)用，不應(yīng)支持，該費(fèi)用的認(rèn)定不宜與居間報(bào)酬認(rèn)定混淆。

（二）當(dāng)前房地產(chǎn)居間方單方制定的違約金條款的認(rèn)定問(wèn)題

當(dāng)前居間方單方提供的合同文本中普遍規(guī)定了違約金條款禁止委托人另行、自行締約，一旦出現(xiàn)糾紛，居間方就依據(jù)這類約定主張違約金條款，對(duì)這類條款的認(rèn)識(shí)、處理成為了司法實(shí)踐的難點(diǎn)。筆者認(rèn)為，根據(jù)此類違約金條款訴請(qǐng)、處理“跳中介”類糾紛缺乏法律依據(jù)，在以違約金為方向提起的訴訟中對(duì)原告方充分釋明，要求其以居間報(bào)酬作為訴請(qǐng)方向，否則應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請(qǐng)求，理由如下：

這類違約金的約定缺乏正當(dāng)依據(jù)。承擔(dān)違約責(zé)任是以違反了一定合同義務(wù)為前提，這類違約金條款實(shí)際上是設(shè)置了委托人不得任意終止居間合同或在終止居間關(guān)系后的一定期間內(nèi)負(fù)有不得締約的義務(wù)。但居間合同的雙方均具有法定的隨時(shí)終止權(quán)，這是一項(xiàng)基本權(quán)利，不得以格式條款加以排斥，委托人終止居間關(guān)系后的締約自由也不應(yīng)受約束干涉。

綜上所述，筆者認(rèn)為，對(duì)“跳中介”糾紛中原告方的救濟(jì)就是支持其合理的居間報(bào)酬請(qǐng)求，如居間方起訴要求委托人支付約定的全額中介報(bào)酬，應(yīng)該判令支持從中介報(bào)酬中扣除未完成的勞務(wù)報(bào)酬的金額。

［1］王利明著.《合同法分則研究》（上卷）.中國(guó)人民大學(xué)出版社，2012年版.

［2］史尚寬著.《債法各論》.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年版.

常紅芳（1991～ ），女，漢族，河北省邢臺(tái)人，現(xiàn)為西北政法大學(xué)法律碩士教育學(xué)院法律（法學(xué)）2015級(jí)研究生。