章漢穎

（430073　中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院　湖北 武漢）

論最密切聯(lián)系原則在我國的適用

章漢穎

（430073中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院湖北 武漢）

作為國際私法中最重要的原則之一，最密切聯(lián)系原則得到了廣泛的關(guān)注和研究，我國的立法及司法實踐也承認(rèn)和應(yīng)用了該原則，但由于歷史的局限性，其在我國的適用還有很多待完善之處，因此我們需要通過完善相關(guān)立法，提高適用者素質(zhì)等方式使該原則被恰當(dāng)?shù)貞?yīng)用，借此充分發(fā)揮出它的價值，促進司法裁判的公正。

最密切聯(lián)系原則；特征性履行；完善措施

一、我國適用最密切聯(lián)系原則的特點

（一）作為意思自治原則的補充適用

我國相關(guān)法律在確定意思自治原則為涉外合同法律適用的首要原則的同時，又確立了“最密切聯(lián)系原則”的輔助性或補充性地位。換句話說，最密切聯(lián)系原則的適用是一種有條件的適用，即在合同當(dāng)事人沒有意思自治選擇或未能有效地選擇合同所適用的法律時，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。

（二）特征性履行原則

由于最密切聯(lián)系地極富彈性，因此我國已有的實踐是以特征性履行原則來進行必要的限定。該原則是大陸法系為了防止法官對最密切聯(lián)系地進行具體化的過程中隨意裁量所采用的一種措施。在此原則控制之下，涉外合同的特征性履行地一般是以負(fù)擔(dān)特征性履行義務(wù)的當(dāng)事人的住所、慣常居所或主營業(yè)所為準(zhǔn)。

（三）法律規(guī)范層次較多，范圍較廣

我國在涉外民商事法律關(guān)系中廣泛引入了最密切聯(lián)系原則。如《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》、《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國票據(jù)法》等法規(guī)中在涉及到國籍、住所、營業(yè)所的積極沖突的解決，扶養(yǎng)的法律適用、多法域的認(rèn)定等問題時都規(guī)定了最密切聯(lián)系原則。

二、我國最密切聯(lián)系原則適用中存在的問題

（一）擴大了法官的自由裁量權(quán)，增強了原則適用的不確定性

確定合同準(zhǔn)據(jù)法的不是單一的連結(jié)因素，而是靈活、富有彈性的連接點。這要求仲裁機構(gòu)根據(jù)案件的具體情況，作出靈活選擇，隨之而來的結(jié)果就是法官的自由裁量權(quán)擴大。在綜合分析和考察與合同有密切聯(lián)系的法律時，法官不可避免地會受到自身素質(zhì)、能力以及主觀意志的影響，“最密切聯(lián)系地”的確定很大程度上不具有確定性。

（二）增加了訴訟成本，降低了訴訟效率

相比確定、單一的法律連結(jié)點，供當(dāng)事人與法官選擇適用的多個連結(jié)點會直接導(dǎo)致當(dāng)事人在選擇法院時的困惑，選擇錯誤將直接導(dǎo)致重復(fù)訴訟，增加訴訟程序，降低訴訟效率，增加訴訟成本。

（三）新型合同立法落后，法律適用存在空白

隨著我國大力倡導(dǎo)科技創(chuàng)新以及互聯(lián)網(wǎng)的普及，電子合同等新型合同開始進入民商事領(lǐng)域并被廣泛應(yīng)用，但我國有關(guān)電子合同法律適用的立法卻相對比較落后，因此當(dāng)我國因為這些合同與國外相關(guān)立法發(fā)生沖突時會無所適從，或者在我國缺少相關(guān)立法的情況下，不得不適用外國法律，這將大大損害我國的立法及司法權(quán)威。

（四）應(yīng)用規(guī)則推定方法狹窄，未與自由裁量原則很好結(jié)合

最高人民法院于1987年發(fā)布的《關(guān)于適用<涉外經(jīng)濟合同法>若干問題的解答》第6條針對13類涉外經(jīng)濟合同規(guī)定了法律適用原則，其中絕大多數(shù)涉外經(jīng)濟合同采用“特征履行方法”確定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，但現(xiàn)實卻是其他絕大多數(shù)合同，尤其是一般涉外民事合同，對于如何確定準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)則沒有相關(guān)的具體規(guī)定，這就給了法官極大的自由裁量空間。

三、我國最密切聯(lián)系原則適用的完善措施

（一）完善相關(guān)立法，減少法律沖突

在立法模式上，我國可以考慮將涉外合同立法模式從分散立法改為編撰式立法，起草專門法規(guī)以提升合同法律適用的效力和效率；在立法內(nèi)容上，一方面要注意與國際立法接軌，吸收外國立法的經(jīng)驗和教訓(xùn)，填補我國立法在相關(guān)領(lǐng)域的空白，另一方面要明確法官自由裁量的標(biāo)準(zhǔn)，考慮當(dāng)事人的正當(dāng)期望，實現(xiàn)判決的公正。

（二）提高法官素質(zhì)，加強外部監(jiān)督

招錄法官時不僅要考慮應(yīng)聘者的學(xué)歷、知識水平、法律思想，還要考察他們的實戰(zhàn)經(jīng)驗、思想素質(zhì)，必要時還可以定期將他們派往國外法院見習(xí)，并進行考核，督促法官不斷更新優(yōu)化知識結(jié)構(gòu)。與此同時，要利用外部監(jiān)督機制來強化法官的思想道德素質(zhì)和法律職業(yè)素養(yǎng)，增強公民的法律意識，調(diào)動司法機關(guān)、媒體與公眾廣泛進入到監(jiān)督體系中。

（三）完善應(yīng)用推定方法，維護弱者一方利益

連結(jié)點是判斷最密切聯(lián)系的主要因素，運用連結(jié)點判斷最密切聯(lián)系、確定合同準(zhǔn)據(jù)法是適用最密切聯(lián)系原則的重要方法，我們需要將其具體化，成為可操作的程式和準(zhǔn)則。與此同時，完善應(yīng)用推定方法也有利于限制法官的自由裁量權(quán)，保護弱者的可期待利益。

改革開放以來，我國的國際私法取得了巨大的進步，但是我們?nèi)匀粦?yīng)該看到我們與西方發(fā)達國家立法及司法上的差距，所以我國更應(yīng)該奮起直追，借鑒國外相關(guān)制度的合理內(nèi)核，并結(jié)合我國的特殊國情，深入研究國際私法的有關(guān)理論與實踐，不斷提高最密切聯(lián)系原則的應(yīng)用水平，促進我國國際私法的高質(zhì)量發(fā)展。

［1］吳丹.《論最密切聯(lián)系原則在我國涉外民事關(guān)系法律適用法中的適用》，《中國知網(wǎng)》，2013年4月.

［2］徐國建.《國際合同法中的特征性履行理論研究》，《法學(xué)評論》，1989年第6期.

［3］劉靜.《論最密切聯(lián)系原則在涉外合同領(lǐng)域的適用》，《中國知網(wǎng)》，2012年4月.

［4］田慧穎，邊鋒.《最密切聯(lián)系原則對我國國際私法立法的啟示》，《遼寧經(jīng)濟》，2002年10月.

［5］李智穎.《論最密切聯(lián)系原則及其在我國的運用》，《中國知網(wǎng)》，2003年5月.

章漢穎（1995.3～），女，漢族，江蘇南通人，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2013級本科生，司法專業(yè)，研究方向：法學(xué)（刑事司法方向）。