金飛艷

（100085　北京大學(xué)法學(xué)院　北京）

論刑事訴訟中的人文關(guān)懷價(jià)值——以刑訴法第188第1款但書(shū)為例

金飛艷

（100085北京大學(xué)法學(xué)院北京）

一、提出

對(duì)于刑事訴訟的價(jià)值，目前有兩種代表性觀點(diǎn)：第一種認(rèn)為，刑事訴訟的價(jià)值是指刑事訴訟活動(dòng)通過(guò)滿足社會(huì)及其成員的需要而對(duì)國(guó)家和社會(huì)所具有的效用和價(jià)值，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事訴訟價(jià)值是人們據(jù)以評(píng)價(jià)和判斷一項(xiàng)刑事訴訟程序是否正當(dāng)、合理的倫理標(biāo)準(zhǔn)。也是刑事訴訟程序在其具體運(yùn)作過(guò)程中所要實(shí)現(xiàn)的倫理目標(biāo)，前者內(nèi)容包括秩序、公正和效益，后者則包括外在價(jià)值、內(nèi)外價(jià)值和經(jīng)濟(jì)效益價(jià)值。但隨著刑事訴訟程序法學(xué)的發(fā)展，又有學(xué)者在第二種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上提出，刑事訴訟的價(jià)值還應(yīng)該包括針對(duì)刑事公訴案件和解程序的和諧價(jià)值以及因未成年人刑事案件所體現(xiàn)的診療價(jià)值。但是隨著筆者加深對(duì)刑事訴訟法的研讀，筆者發(fā)現(xiàn)，刑事訴訟中還隱藏著另一種刑事訴訟價(jià)值——人文關(guān)懷價(jià)值。

所謂人文關(guān)懷，是指對(duì)人自由和尊嚴(yán)的充分保障以及對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體的特殊關(guān)愛(ài)。刑事訴訟中的人文關(guān)懷，表現(xiàn)在刑事訴訟過(guò)程中，就是國(guó)家司法機(jī)關(guān)對(duì)于犯罪嫌疑人（被告人）及其近親屬、辯護(hù)人、證人及其他相關(guān)人員的人格與尊嚴(yán)的真情關(guān)懷，對(duì)其應(yīng)有權(quán)利的確認(rèn)和保障。我國(guó)刑事訴訟法經(jīng)過(guò)修改后，體現(xiàn)人文關(guān)懷價(jià)值的地方主要有：①將“尊重和保障人權(quán)”寫(xiě)入刑事訴訟法典中；②為保障證人出庭作證和安全作了一系列規(guī)定；③不得強(qiáng)制被告人的近親屬出庭作證［1］。

二、分析

刑事訴訟法第一百八十八條第一款規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶，父母，子女除外。”強(qiáng)制其到庭，是指人民法院派法警采取強(qiáng)制手段，將證人帶至法庭。這一款規(guī)定，在兩種情況下不能采取強(qiáng)制到庭的措施：一是證人有正當(dāng)理由，如生病不能出庭，由于不可抗力無(wú)法到庭等等。這里的正當(dāng)理由應(yīng)有法官判斷是否成立，法官認(rèn)為不成立的，也可強(qiáng)制到庭；二是證人是被告人的配偶、父母、子女。這些由于其身份，不宜對(duì)其強(qiáng)制到庭，主要考慮到強(qiáng)制配偶、父母、子女在法庭上對(duì)被告人進(jìn)行指證，不利于家庭關(guān)系的維持和社會(huì)和諧的構(gòu)建。需要注意的是，這里規(guī)定的是免于出庭作證，而不是拒絕作證的權(quán)利，此款規(guī)定并沒(méi)有免除其作證的義務(wù)，只是規(guī)定庭審階段可以免于強(qiáng)制到庭。另外，此處的配偶是指與被告人有夫妻關(guān)系的人，不包括事實(shí)上的同居關(guān)系的人，父母、子女包括依法確立收養(yǎng)關(guān)系的養(yǎng)父母、養(yǎng)子女。

雖然我國(guó)刑事訴訟法的直接目地之一是國(guó)家通過(guò)刑事訴訟活動(dòng)，在準(zhǔn)確及時(shí)查明案件真相的基礎(chǔ)上對(duì)構(gòu)成犯罪的人正確適用刑法，實(shí)現(xiàn)國(guó)家刑罰權(quán)，但是，刑事訴訟的根本目地是為了維護(hù)國(guó)家的憲法體制和社會(huì)秩序。中國(guó)是一個(gè)在家庭上最具傳統(tǒng)延續(xù)性，人們也最重視家庭和諧和穩(wěn)定的國(guó)家，強(qiáng)迫被告人的近親屬當(dāng)庭指證被告人所犯罪行，會(huì)對(duì)社會(huì)秩序的穩(wěn)定性以及社會(huì)風(fēng)俗的淳樸性產(chǎn)生巨大危害。因此，立法者在制定刑事訴訟法律的時(shí)候，不能忽視對(duì)被告人及其近親屬的人文關(guān)懷。

三、比較

從中國(guó)傳統(tǒng)上來(lái)講，中國(guó)古代法律體系中有“親親相隱”的原則，它是指親屬之間相互隱瞞罪行不論罪或者減免刑罰，當(dāng)隱而不隱者要定罪處刑的制度。在中國(guó)法制史上存在兩千余年之久的親親相隱是儒家倡導(dǎo)的倫理綱常，親倫保護(hù)的道德觀念在法律上的反映，它折射出的基于人性的而對(duì)家庭親情、人倫的維護(hù)以及法律不強(qiáng)人所難，保障人權(quán)等理念和精神有其合理的一面。一直以來(lái)我國(guó)刑事訴訟立法一直倡導(dǎo)大公無(wú)私、國(guó)家利益、集體利益高于一切的理念，規(guī)定只要知道案件情況的人，不論和犯罪嫌疑人有任何關(guān)系，都應(yīng)當(dāng)作證。在此，親情和人倫相對(duì)于查明案情、打擊犯罪和保護(hù)社會(huì)這一目標(biāo)而言，其所透露的人文關(guān)懷價(jià)值利益處于次要地位。

從比較法的角度來(lái)講，“親親相隱”的制度并非中國(guó)古代法律獨(dú)有，也散見(jiàn)于其他國(guó)家的刑事法中。如德國(guó)在其刑事訴訟法典中規(guī)定：“以下人員，有權(quán)拒絕作證：①被指控人的訂婚人；②被指控人的配偶，即使婚姻關(guān)系已不再存在；③與被指控人現(xiàn)在或者曾經(jīng)是直系親屬關(guān)系或者直系姻親，現(xiàn)在或者曾經(jīng)在旁系三親等內(nèi)有血緣關(guān)系或者在二親等內(nèi)有姻親關(guān)系的人員?！薄Ｓ秩纭兑獯罄淌略V訟法典》第199條規(guī)定，被告人的近親屬?zèng)]有義務(wù)作證，法官應(yīng)當(dāng)告知其有回避（拒絕作證）的權(quán)利，此規(guī)定同樣適用于收養(yǎng)關(guān)系，姘居關(guān)系，分居的配偶或者同被告人的婚姻關(guān)系已經(jīng)撤銷，解除或者終止的人。另外，法國(guó)、奧地利、瑞士、芬蘭、日本、韓國(guó)、印度、泰國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等國(guó)家或者地區(qū)的刑事法律中也有關(guān)于親親相隱的制度規(guī)定。以上這些國(guó)家或者地區(qū)關(guān)于親親相隱制度的規(guī)定和司法實(shí)踐可以給我國(guó)當(dāng)代親親相隱制度提供可以借鑒的事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)參考。

四、總結(jié)

我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的不得強(qiáng)制近親屬到庭作證的立法例，不是對(duì)我國(guó)古代法律制度中親親相隱制度的繼承，但這二者同樣表達(dá)出的對(duì)被告人及其近親屬的人文關(guān)懷的刑事訴訟價(jià)值值得思考，這一規(guī)定體現(xiàn)了隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治文化的發(fā)展，我國(guó)刑事立法理念也隨之進(jìn)步，打破了我國(guó)刑事立法一直以來(lái)秉持的冷酷嚴(yán)峻壓迫的父權(quán)制理念，增添了一絲母性主義視角下的溫情關(guān)懷?！叭呗闪?，人事出其中”，當(dāng)代刑事訴訟立法不能再出現(xiàn)我國(guó)法制不健全時(shí)期出現(xiàn)的夫妻互相舉報(bào)，父子反目成仇的殘忍不人道的司法實(shí)踐。“禮律之興，蓋本自然”，法律是最低限度的道德，道德來(lái)源于“自然”，來(lái)源于人情，大義滅親誠(chéng)然是壯舉，但是法律不應(yīng)鼓勵(lì)更不應(yīng)該強(qiáng)制這種違反人倫的做法。法律的實(shí)施，必須有“情”的照顧方能達(dá)到圓滿，“情法兩得”、“情法兩平”、“情法兼到”，國(guó)家司法機(jī)關(guān)追求實(shí)現(xiàn)對(duì)被告人的刑罰權(quán)，這具有不證自明的正當(dāng)性，隨著科技的進(jìn)步，現(xiàn)代刑事偵查審判技術(shù)比古代探案斷獄手段高明程度有天壤之別，國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)待被追訴人理應(yīng)以更具人文關(guān)懷的方式，令人欣慰的是，通過(guò)免于強(qiáng)制近親屬出庭作證，我們看到了這一希望，也期待隨著司法理論和司法實(shí)踐各方面的進(jìn)步，國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)待訴訟參與人，尤其是被告人（包括犯罪嫌疑人），應(yīng)該以對(duì)待“人”的方式對(duì)待——呼吁更多具有人文關(guān)懷價(jià)值的制度。

［1］為表達(dá)簡(jiǎn)潔，故將條文中被告人的配偶、父母、子女概括為“近親屬”。

金飛艷，北京大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。