錢炳萬

（200042　華東政法大學(xué)　上海）

我國混淆行為的界定和法律規(guī)制完善

錢炳萬

（200042華東政法大學(xué)上海）

混淆行為是不正當(dāng)競爭的行為的一種，其表現(xiàn)形式多樣造成法律對其界定的困難。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來越多的新的行為的出現(xiàn)，原來所明確的混淆行為的范圍想要包含新出現(xiàn)的行為已經(jīng)有些捉襟見肘。面對現(xiàn)實(shí)生活中層出不窮的混淆行為，我國《反不正當(dāng)競爭法》已不能良好的規(guī)制混淆行為，需要進(jìn)行修改和完善。

混淆行為；界定；法律規(guī)制；完善

一、我國國內(nèi)關(guān)于混淆行為的界定

界定市場混淆行為應(yīng)主要從市場混淆行為的構(gòu)成特征來逐一加以規(guī)范，具體如下：

（一）市場混淆行為的主體

市場混淆行為的主體是沒有限制的，任何人（包括自然人、法人、其他組織）只要有市場混淆的行為，都是市場混淆行為的主體，并且主體之間不要求有競爭關(guān)系。

市場混淆行為涉及的主體有三方：即混淆行為人、被混淆行為人、消費(fèi)者?；煜袨槿酥笇?shí)施市場混淆行為的人；被混淆行為人是指其合法權(quán)益被混淆行為所侵害的經(jīng)營者；而消費(fèi)者是指混淆行為人所仿冒的商品或服務(wù)的購買（已經(jīng)購買或者可能購買）者，并不完全等同于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)著》所定義的“消費(fèi)者”。鑒于混淆行為人是市場混淆行為最關(guān)鍵、最核心的主體，本文僅對混淆行為人進(jìn)行研究。

我國《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于混淆行為人的規(guī)定有其不當(dāng)之處：

1.將混淆行為局限于經(jīng)營者

第2條規(guī)定混淆行為為“經(jīng)營者”，即是指從事商品經(jīng)營或者營業(yè)性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人就該定義而言，經(jīng)營者即混淆行為人，必須“從事商品經(jīng)營或者營業(yè)性服務(wù)”，這一界定不僅使混淆行為人的范圍受到極大限制，而且也給執(zhí)法部門在行為的認(rèn)定上增加了難度。同時(shí)，根據(jù)國際立法趨勢，也沒有把“以營利為目的”作為界定混淆行為人的有關(guān)要件。例如，《示范條款》的注釋明確規(guī)定，就示范條款的目的而言，個人或者企業(yè)的活動是否以營利為目的，無關(guān)緊要。因此，參照國際上對混淆行為人采取缺省主體規(guī)定的慣例，在《反不正當(dāng)競爭法》的修改上，可以參照缺省主體的方式，對市場混淆行為人加以界定。

2.市場混淆行為主體之間不應(yīng)以競爭關(guān)系為要件

將混淆行為人局限于競爭者，會導(dǎo)致縱容為獲取競爭優(yōu)勢而嚴(yán)重?fù)p害其他經(jīng)營者的不正當(dāng)經(jīng)營行為。多數(shù)國家在反不正當(dāng)競爭法中，對混淆行為的主體之間不要求競爭關(guān)系。

（二）市場混淆行為的客體

市場混淆行為的客體是知名的商業(yè)標(biāo)示及營業(yè)、服務(wù)的相關(guān)設(shè)施與活動。

1.營業(yè)、服務(wù)的設(shè)施或活動

我國《反不正當(dāng)競爭法》尚無相關(guān)的規(guī)定，其內(nèi)容可以從《巴黎公約》及《示范條款》的相關(guān)條文找到依據(jù)，在反不正當(dāng)競爭法中文明規(guī)定混淆行為客體包括營業(yè)、服務(wù)的設(shè)施或活動的，包括日本、韓國、我國臺灣地區(qū)。臺灣公平交易委員會在1994年的司法解釋明確“設(shè)施與活動”是指事業(yè)的營業(yè)設(shè)備與活動，凡是事業(yè)營業(yè)所需的設(shè)備及采取的措施，例如營業(yè)場所之?dāng)[設(shè)、色彩、符號等，都屬于該事業(yè)的活動與設(shè)施。

2.商業(yè)標(biāo)識

商業(yè)標(biāo)識的范疇是廣義的，它包括商品、營業(yè)、服務(wù)標(biāo)識。

《巴黎公約》第10條之第（3）款第1項(xiàng)規(guī)定的“以任何方式與競爭對手的營業(yè)所、商品或者工商業(yè)活動產(chǎn)生混淆的所有行為”，這個定義包括的商品、營業(yè)、服務(wù)標(biāo)識范圍極廣，任何新出現(xiàn)的商業(yè)標(biāo)識都可以包含進(jìn)去。《反不正當(dāng)競爭法》所保護(hù)的注冊商標(biāo)以及企業(yè)的名稱、姓名有知名的要求，這與《商標(biāo)法》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》等的相應(yīng)規(guī)定純屬雷同，很難發(fā)現(xiàn)其目的和功能與其他立法有何不同。對同一社會關(guān)系從不同法律層面作出規(guī)定是經(jīng)濟(jì)生活多樣性、復(fù)雜性的一個縮影，商業(yè)標(biāo)識在某種程度上的重疊、交叉自是難免。問題的關(guān)鍵在于，不同層面的立法所追求的目標(biāo)、解決的問題、發(fā)揮的功能應(yīng)是各有側(cè)重的，唯此才能從總體上發(fā)揮立法產(chǎn)品的“資源互補(bǔ)”；否則，單純的重疊、雷同，只能降低這一立法獨(dú)立存在的價(jià)值和意義，是資源的無謂浪費(fèi)。

（三）市場混淆行為的客觀方面

就是對于他人商業(yè)標(biāo)識為相同或近似之使用，導(dǎo)致市場誤會，但并不要求造成損失為要件。

我國《反不正當(dāng)競爭法》并未對相同或近似作出界定，“相同”較好理解，就是對所仿冒的商業(yè)標(biāo)識作一絲不差的“克隆”。在實(shí)踐主要是“近似”的標(biāo)準(zhǔn)難以掌握。

我國國家工商行政管理局《關(guān)于禁止仿冒知名商標(biāo)特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第5條有“近似”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，“即”對使用與知名商標(biāo)近似的名稱、包裝、裝潢，可以根據(jù)主要部分和整體印象相近，一般購買者已經(jīng)發(fā)生誤認(rèn)或者混淆的可以認(rèn)定為近似?！蔽覈_灣地區(qū)則以三個原則作為判斷的基礎(chǔ)：

（1）具有普通知識經(jīng)驗(yàn)之相關(guān)事業(yè)或消費(fèi)者施以普通注意原則。即是否為類似之使用，應(yīng)以一般人施以普通所用之注意為斷不能專以善良管理人之注意義務(wù)作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。

（2）通體觀察及比較主要部分原則。商品表征是否構(gòu)成類似之使用，應(yīng)就該商品表征之整體或主要部分加以觀察。主要部分，就是指商品表征最顯著、最易引起購買者注意之部分。

（3）異時(shí)異地隔離觀察原則。辨別商品表征是否為類似之使用，并非將該二商品表征置于一處，同時(shí)細(xì)加對比，而應(yīng)隔離（異時(shí)異地）觀察，以為判斷之標(biāo)準(zhǔn)。

我國2002年10月16日施行的《最高人民法院審理商標(biāo)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》已有類似的規(guī)定，昭示了在將來對《反不正當(dāng)競爭法》修改的問題上，對相同或類似的認(rèn)定可能采用三個原則。

二、對混淆行為法律規(guī)制的完善

（一）確定原則性和列舉式相結(jié)合的立法模式

首先規(guī)定一個一般性的條款，對損害到公平誠信、自愿、平等的競爭基本原則但立法又不可能窮盡的混淆行為加以規(guī)范，其次對特別容易發(fā)生混同的事項(xiàng)加以列舉WIPO《反不正當(dāng)競爭示范條款》第二條對對他人企業(yè)或活動引起混同的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定就是采用了這種立法例。該條分兩款，第一款規(guī)定了構(gòu)成混淆行為的一般原則，即“在工商業(yè)活動中，對他人企業(yè)或其活動，特別是對企業(yè)提供的產(chǎn)品和服務(wù)，引起或者可能引起混同的任何行為或行徑，應(yīng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為”。第二款則列明了混同行為的表現(xiàn)方式，即“混同示例”，列明在商標(biāo)（無論注冊與否）、商號、商標(biāo)或商號以外的商業(yè)標(biāo)志產(chǎn)品外形、產(chǎn)品或服務(wù)的表征知名人士或著名的虛構(gòu)角色等各項(xiàng)中特別可能引起混同。

（二）對造成混淆行為的種類加以細(xì)化

擴(kuò)大假冒、仿冒的范圍。所謂假冒，是指pass off或者palm off，意指采用欺騙手段，使他人將某人產(chǎn)品當(dāng)作另一人產(chǎn)品的行為。它的表現(xiàn)形式主要有：冒充他人商品標(biāo)志或采用廣告或出示他人產(chǎn)品的形式使他人將其產(chǎn)品當(dāng)作另一人產(chǎn)品；反向假冒，將他人的商品貼上自己的商標(biāo)或購買他人商品但不貼任何標(biāo)志出售。狹義上的假冒主要指冒充注冊商標(biāo)的商品。根據(jù)關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合談判通過的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)（包括假冒商品貿(mào)易）協(xié)議》（草案）的規(guī)定，假冒商品是指任何這樣的商品，包括包裝，它們在未經(jīng)同意下使用了與這種商品的有效注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，或者使用了其實(shí)質(zhì)性部分與有效注冊商標(biāo)下不能形成區(qū)別的商標(biāo)，因而根據(jù)進(jìn)口國的法律侵犯了該商標(biāo)所有者的權(quán)利?！边@是狹義上的假冒，即冒充注冊商標(biāo)的商品。我國反不正當(dāng)競爭法只規(guī)定了以自己的非法注冊商標(biāo)商品假冒他人注冊商標(biāo)商品和采用虛假或引人誤解的廣告造成混淆的假冒行為，而對向假冒沒有明文規(guī)定，所以“楓葉訴鱷魚”反向假冒案，最終只是以違反《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定的違反自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則、符合不正當(dāng)競爭的特征而結(jié)案，而沒有明確、具體的法律可以依循。廣義上的假冒，則不僅是對注冊商標(biāo)的假冒，還包括對任何包括任何對足以引起混淆的商品原產(chǎn)地、商號、商標(biāo)或商號以外的商業(yè)標(biāo)志、產(chǎn)品外形、產(chǎn)品或服務(wù)的表征等的假冒行為。對引起工業(yè)設(shè)計(jì)的混同，無論注冊與否，皆可納入反不正當(dāng)競爭法禁止的混淆行為。

增加對印刷標(biāo)志符、廣告短語等商業(yè)標(biāo)志的保護(hù)規(guī)定。商業(yè)標(biāo)志指可用以傳遞有關(guān)企業(yè)信息或企業(yè)產(chǎn)品與服務(wù)的符號、徽章、印刷標(biāo)志符、廣告短語等一系列標(biāo)志。在“杭州娃哈哈集團(tuán)公司訴珠海巨人高科技集團(tuán)公司”不正當(dāng)競爭案中，被告珠海巨人高科技集團(tuán)公司仿冒杭州娃哈哈集團(tuán)公司“喝了娃哈哈，吃飯就是香”的廣告詞，將自己的與娃哈哈集團(tuán)公司“娃哈哈營養(yǎng)液”相類似的產(chǎn)品命名為“巨人吃飯香”，實(shí)質(zhì)通過借用他人的廣告短語而達(dá)到混淆商品的目的。但我國目前對此并沒有規(guī)定。我國對印刷標(biāo)志符的假冒、仿冒行為也沒有規(guī)定。

擴(kuò)大對未注冊商標(biāo)的保護(hù)。馳名商標(biāo)具有很高的信譽(yù)和聲譽(yù)，如果基于為注冊商標(biāo)不予保護(hù)的基本原則，則那些沒有注冊的馳名商標(biāo)被他人冒用、搶注則給實(shí)際的商標(biāo)所有人、廣大消費(fèi)者造成損害，也違反了誠實(shí)信用的競爭原則，因此混淆行為也應(yīng)包括對未注冊商標(biāo)的保護(hù)。正因如此，反不正當(dāng)競爭法才能更好的彌補(bǔ)商標(biāo)法只側(cè)重于注冊商標(biāo)保護(hù)的缺陷。加大對產(chǎn)品外形既與產(chǎn)品本身無關(guān)的產(chǎn)品的包裝、形狀、色彩或者其他非功能性特征的保護(hù)，對商品特有名稱、包裝、裝演的假冒和仿冒不應(yīng)只局限知名商品。

對“淡化”馳名商標(biāo)的混淆行為在法律上進(jìn)行明確規(guī)定，不僅禁止使用與他人相同或類似的著名商品標(biāo)志作為自己的商品標(biāo)志，還禁止將使用該商品標(biāo)志的商品予以轉(zhuǎn)讓、交付，以及為轉(zhuǎn)讓、交付而展覽、輸出或輸入的行為。對引起工業(yè)設(shè)計(jì)的混同，無論注冊與否，皆可納入反不正當(dāng)競爭法禁止的混淆行為。

（三）擴(kuò)大構(gòu)成不正當(dāng)競爭的適用范圍

其范圍不應(yīng)只局限于有直接競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間，還應(yīng)包括沒有直接關(guān)系但實(shí)質(zhì)該行為也造成混淆的后果的場合。

依《保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的規(guī)定，不正當(dāng)競爭只適用于有直接競爭關(guān)系的競爭者之間。但在現(xiàn)實(shí)生活中，存在著很多盡管沒有直接的競爭關(guān)系但仍構(gòu)成混淆，給消費(fèi)者、經(jīng)營者和社會利益造成損害的行為。商標(biāo)的商標(biāo)侵權(quán)規(guī)定不足以規(guī)制“淡化”馳名商標(biāo)的行為，運(yùn)用反不正當(dāng)競爭法對其加以規(guī)范，可以基于反不正當(dāng)競爭法著眼于社會利益的保護(hù)和誠信原則的貫徹的宗旨，達(dá)到保護(hù)馳名商標(biāo)的社會價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值的目的。正是在對馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)中，逐步確立了不正當(dāng)競爭適用于沒有直接關(guān)系但實(shí)質(zhì)該行為也造成混淆的后果的場合的原則。因此，WIPO《反不正當(dāng)競爭示范條款》沒有明確規(guī)定不正當(dāng)競爭適用于直接競爭者之間，因?yàn)樗髁瞬徽?dāng)競爭也可能發(fā)生在并無直接競爭關(guān)系或?qū)嶋H競爭關(guān)系的場合。我國的反不正當(dāng)競爭法也應(yīng)適應(yīng)該理論發(fā)展趨勢和現(xiàn)實(shí)情況，明確不正當(dāng)競爭行為不僅可以發(fā)生在有競爭關(guān)系的競爭者之間，也可以發(fā)生在競爭關(guān)系的競爭者之間。

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