儲 偉　程 旭　白 月

（401120　西南政法大學法學院　重慶）

離婚贈與中的子女給付請求權(quán)問題

儲 偉程 旭白 月

（401120西南政法大學法學院重慶）

隨著時代的發(fā)展，人們越來越追求個體的自由。在婚姻領(lǐng)域，以往的“從一而終”早已被離婚自由所取代。在離婚當中，最重要的問題莫過于子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割。當下，人們?yōu)榱吮M早獲取個體的自由或者更好地保障子女的利益而在協(xié)議離婚時越來越多的將夫妻共有財產(chǎn)的一部分或者全部贈與子女。但如果一方反悔或者是一方死亡、喪失行為能力時，子女是否可以享有獨立的請求權(quán)，立法和實踐中卻并沒有一個具體的答案。因此，是否賦予子女獨立的請求權(quán)，成為一個值得探討與亟待解決的問題。

離婚贈與；可撤銷；子女利益；給付請求權(quán)

一、離婚贈與中的子女給付請求權(quán)問題的提出

離婚并不可能完全都是夫妻雙方和和睦睦，把一切都處理的妥妥當當。很多時候，雙方會選擇協(xié)議離婚的方式，并在離婚協(xié)議當中，處理好子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割的問題。顯然，這之間自然會產(chǎn)生分歧，甚至是形成一種完全對立的局面。此時，一方可能為了盡快擺脫這“殘酷”婚姻對自己的禁錮，同時又不愿將財產(chǎn)完全的給予對方，再加上父母對子女特有的愛護情懷，從而提出將夫妻共有財產(chǎn)的一部分或者全部贈與給自己的子女。另一方出于自身利益的考量同時對子女的愛護，多數(shù)也會同意將夫妻共有財產(chǎn)的一部分或者全部贈與給自己的子女。而這種“夫妻一方或者雙方在離婚協(xié)議中明確表示將己方財產(chǎn)的一部分或全部贈與子女的行為”就是離婚贈與。

可是，在夫妻雙方按約定解除婚姻以后，一方可能會對這一贈與行為表示反悔，他們?yōu)榱俗约旱睦?，可能會通過各種途徑要求改變之前的離婚協(xié)議中對于將一部分或者全部財產(chǎn)贈與子女的約定。因此，筆者在此擬重點討論兩個問題，第一個問題是一方反悔時子女是否享有獨立請求權(quán)，第二個問題則更加考慮到特殊情形—在一方死亡或者喪失行為能力的情況下子女是否享有獨立的請求權(quán)。

二、夫妻一方反悔時子女的給付請求權(quán)問題

1.如果一方反悔是否可以撤銷贈與

這一問題的提出必然存在一個前提性的條件，那就是反悔一方可否單方面要求撤銷這一贈與條款。如果可以，自然就不會涉及子女的給付請求權(quán)問題。要想知道在離婚協(xié)議中贈與子女財產(chǎn)，一方在離婚后可否要求撤銷，就應當弄清楚這種贈與子女財產(chǎn)的行為究竟是一種什么性質(zhì)的行為。

離婚贈與雖然也稱之為一種“贈與”，但是這種“贈與”與我國《合同法》第一百八十五條規(guī)定的贈與合同中的贈與存在著本質(zhì)上的區(qū)別。這可以從它獨有的特征之中看出：

（1）受贈人和贈與人的特殊性。一般的贈與合同的當事人之間可能是近親屬，可能是陌生人。更重要的是，一般的贈與合同的雙方對當事人一方是贈與人，而另一方就是受贈人。而在離婚贈與當中，合同的當事人在離婚之前系夫妻關(guān)系，贈與人是夫妻二人，而受贈人卻是合同之外的第三人，即合同當事人的子女。

（2）贈與發(fā)生的原因具有獨特性。一般贈與合同中的贈與可以基于很多原因而發(fā)生，而離婚贈與卻不相同。它是由于夫妻雙方協(xié)議離婚而發(fā)生的，這是離婚贈與發(fā)生的前提條件。因此，如果雙方并沒有離婚，那么這份含有贈與子女財產(chǎn)內(nèi)容的合同實質(zhì)上并沒有發(fā)生法律效力?？梢哉f，在一定程度上，離婚贈與是一個附條件的贈與合同。

（3）贈與的屬性上存在差異。在離婚協(xié)議中將夫妻共有財產(chǎn)的一部分或者全部贈與給子女的行為，并不一定是一種無償行為。因為在離婚協(xié)議達成的過程中可能一方為了盡早脫離“支離破碎”的婚姻而做出了犧牲，也可能是以這種方式來解決離婚后子女的撫養(yǎng)費問題。所以在這種情況下，我們很難認定在離婚協(xié)議中將夫妻共同財產(chǎn)的一部分或者全部贈與子女的行為是一種與一般意義上的贈與行為相同的行為。

通過以上的分析，筆者認為，除了在離婚協(xié)議不系雙方或一方當事人的真實意思表示的情形下，離婚協(xié)議的一方當事人均不能對這一贈與行為要求撤銷。

2.子女是否享有給付請求權(quán)

要討論子女在這種情況下是否享有給付請求權(quán)，首先就要考慮該離婚協(xié)議的性質(zhì)問題，如果該協(xié)議屬于“利他合同”，通常情況下只要其表示接受，就應當享有給付請求權(quán)。相反，如果其不屬于“利他合同”自然不能適用“利他合同”的有關(guān)規(guī)定。

首先，要識別該“離婚協(xié)議”是否屬于“利他合同”，關(guān)鍵就在于合同中是否會包含著向第三人（即子女）的允諾。如果包含著向第三人（即子女）的允諾，那么該離婚協(xié)議就是屬于“利他合同”，反之，則為“經(jīng)由指令而為給付”的合同。此時子女從理論上來說是沒有獨立的給付請求權(quán)的。通過對一般的在離婚協(xié)議中將夫妻共有財產(chǎn)的一部分或者是全部贈與子女行為的分析，筆者認為一般情況下該份離婚協(xié)議僅是一份“經(jīng)由指示而為給付”的合同。因為夫妻在離婚協(xié)議中贈與子女財產(chǎn)的行為僅僅為一方對另一方的允諾或者是夫妻雙方互為允諾，不涉及一方或者雙方對受贈子女的允諾問題。因此，從該行為的性質(zhì)來說，子女是沒有給付請求權(quán)的。

三、一方死亡或者喪失行為能力時子女給付請求權(quán)問題

1.一方死亡或者是喪失行為能力時另一方可否主張撤銷

如前文分析問題的思路一樣，我們首先要考慮該離婚協(xié)議在一方死亡時另一方是否可以撤銷對子女的共同贈與條款。針對這一問題，雖然存在著不同的見解，但筆者認為在此種情況下是不可以主張撤銷的，理由主要有以下幾個方面：

（1）離婚協(xié)議中將夫妻共有財產(chǎn)一部分或者全部贈與子女的約定是以離婚為前提條件的?？梢哉f，離婚與財產(chǎn)分割是一個復合之訴的問題。當夫妻雙方在行政部門領(lǐng)取離婚證以后，婚姻關(guān)系即宣告終止，既然婚姻關(guān)系歸于消滅，那么就應當按照約定履行該離婚協(xié)議中的贈與子女財產(chǎn)的約定。

（2）離婚協(xié)議中將夫妻財產(chǎn)一部分或者全部贈與子女的約定是有夫妻雙方對共有財產(chǎn)的共同處分協(xié)議，在互相給予認可的情況下系雙方的真實意思表示，一方不能夠單方面的改變之前的贈與約定。

（3）離婚協(xié)議中將夫妻共有財產(chǎn)一部分或者全部贈與子女的約定雖然是一種特殊的贈與，但畢竟不同于一般的贈與行為，其并不一定是一種無償?shù)馁浥c行為，在很多情形下一方當事人為了盡早擺脫婚姻的束縛或者是一次性解決撫養(yǎng)費問題，而同意做出贈與允諾。因此不應允許其單方面予以撤銷。

（4）子女利益的維護。一方死亡或者喪失行為能力，如果允許另一方單獨撤銷該份贈與，自然會使子女期待的“權(quán)利”化為泡影，這顯然與我國《婚姻法》的立法理念是不合的。我國《婚姻法》特別注重對子女利益的保護。就是純粹從法律觀點來看，子女的境況和他們的財產(chǎn)狀況也是不能由父母任意處理，不能由父母隨心所欲來決定的。

2.未成年子女的給付請求權(quán)

在一方死亡或者喪失行為能力的情況下，另一方雖然不能隨意撤銷該份贈與，但是其如果不交付或者不登記過戶贈與財產(chǎn)，子女的權(quán)利便無法得到保障。筆者認為在此種情況下應該賦予未成年子女給付請求權(quán)：

（1）未成年子女的父或者母死亡或喪失行為能力后，其多數(shù)情況下是要跟隨另一方一起生活的。即便是不是一起生活，另一方也有對未成年子女的撫養(yǎng)義務。但是，很多離婚后的男方或者女方都會選擇再婚，這樣一來，無論是跟隨未死亡或者喪失行為能力的一方生活還是由他（她）給付撫養(yǎng)費，未成年子女顯然會被疏于照顧，只有讓子女獲得該部分贈與財產(chǎn)的所有權(quán)，才能更好的保障子女的利益。

（2）子女利益最大化原則的要求。1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第三條第一款規(guī)定，關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為首要考慮。由此兒童最大利益原則在世界范圍內(nèi)得到普遍的承認。

（3）在一方死亡或者喪失行為能力的情形下，另一方一般情況下不能撤銷，但如果不賦予子女給付請求權(quán)，勢必形成一種“僵持”的狀態(tài)，這是任何法律都不想看到的。同時，這種“僵持”狀態(tài)的延續(xù)對于子女的利益來講無疑是一個非常大的損害。最嚴重的可能是這些贈與財產(chǎn)完全被另一方所處分。如果僅僅靠事后來追究他（她）的責任，很可能未成年子女會一無所獲。

（4）在一方死亡或者是喪失行為能力的情況下，我們不允許另一方任意撤銷贈與，筆者認為，在這種情況下，我們也應該尊重死者或喪失行為能力人的先前意愿，將該筆贈與財產(chǎn)交付或者登記過戶到未成年子女名下。

當然，如果賦予子女給付請求權(quán)，會面臨這樣一個難題：未成年子女由其法定代理人代為參與訴訟，這必然會出現(xiàn)未死亡或者未喪失行為能力一方既是法定代理人又是被告的滑稽情形。既然如此，我們是否就不應該賦予子女給付請求權(quán)呢？筆者認為并不是如此。

在離婚贈與的情形中，未死亡或者未喪失行為能力的一方是否能夠彌補未成年子女的決策上的缺陷，是否會維護未成年子女的利益，筆者認為可能性比較小。但我們不能因為此種情形的出現(xiàn)就來否定賦予子女的給付請求權(quán)。未成年子女是可以享有訴權(quán)的，但是由于其沒有訴訟行為能力，因此只能由其監(jiān)護人代為進行相關(guān)訴訟活動。但無論如何，未成年子女才是訴訟的當事人。當出現(xiàn)監(jiān)護人之間相互推諉，或者當事人以監(jiān)護人為被告的，以及訴訟發(fā)生前監(jiān)護人尚未確定的情況時，根據(jù)《適用民訴法意見》，可由有監(jiān)護資格的人協(xié)商確定；協(xié)商不成的，由人民法院在他們之中指定訴訟代理人。由此，筆者認為，在離婚贈與一方死亡或者喪失行為能力的情況下，可以不選擇未死亡或者喪失行為能力的一方作為該未成年子女的“訴訟代理人”。父母的監(jiān)護責任具有法定性和確定性，但其監(jiān)護資格在法定事由下可消滅，這種法定事由包括死亡和監(jiān)護能力的缺失，監(jiān)護能力即承擔監(jiān)督保護被監(jiān)護人的人身及財產(chǎn)等合法權(quán)益的法律職責的行為能力。

3.成年子女的給付請求權(quán)

成年子女由于不再由父母撫養(yǎng)，也不存在父母給予撫養(yǎng)費的可能性。在這種情況下，由于成年子女無給付請求權(quán)就完全不能獲得該份贈與財產(chǎn)，因此，賦予成年子女以給付請求權(quán)也顯得尤為必要。正如前文所指出，一方面我們要尊重雙方的合意，另一方面由于不能撤銷，“僵持”狀態(tài)就必然會產(chǎn)生，在以意思自治和公平原則、誠實信用原則為基石的民法框架下，筆者認為賦予子女給付請求權(quán)是大勢所趨。

四、結(jié)語

離婚協(xié)議中夫妻將共有財產(chǎn)的一部分或者全部贈與給子女的行為在現(xiàn)實生活中越來越常見，通過以上對離婚贈與性質(zhì)和賦予子女給付請求權(quán)的必要性的分析與論述，筆者認為應當賦予子女給付請求權(quán)。

在一方反悔的情形，雖然另一方可以請求雙方共同履行，但另一方不予請求的情形依然存在，尤其是在子女已經(jīng)成年的情況下。因此，賦予子女給付請求權(quán)是必要的，即使是另一方“幫助”請求共同履行，但賦予子女獨立請求權(quán)也不會對任何人造成不利的影響。

至于理論上認為的該離婚協(xié)議系“經(jīng)由指示而為給付”的合同，筆者認為從現(xiàn)實出發(fā)，通過以上的分析，適當突破理論的“藩籬”也未嘗不可，因為法律最終是要服務于社會的，婚姻家庭領(lǐng)域一直是一個特殊的領(lǐng)域，民法的有些規(guī)則實則應該謹慎使用，要充分考慮婚姻家庭領(lǐng)域特有的特點，在保護子女合法利益，保證合理公平，誠實信用的基礎(chǔ)上，適當?shù)耐黄破鋵嵤歉欣谏鐣墓脚c合理。法律推定保險合同的債務人向第三人做出允諾，當保險賠付產(chǎn)生時，如果保險公司急于賠付，則受益人有向保險公司請求支付的權(quán)利。由此可以看出，法律已經(jīng)對理論上的“經(jīng)由指示而為給付”的合同作出了突破，對于離婚贈與子女給付請求權(quán)問題，自然可采法律推定的方式，賦予子女以給付請求權(quán)，以更好的保障子女的合法利益，維護社會的正義與和諧。

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