蔣盈瑩

華南理工大學(xué)廣州學(xué)院，廣東 廣州 510800

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從動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的角度界定虛假宣傳的判斷框架

蔣盈瑩

華南理工大學(xué)廣州學(xué)院，廣東 廣州 510800

在商品經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的當(dāng)今社會(huì)，受追求經(jīng)濟(jì)利益最大化的驅(qū)動(dòng)，不誠信的商業(yè)行為愈來愈嚴(yán)重，其中，最為常見的就是利用廣告等形式進(jìn)行虛假宣傳的行為。這類行為通過誤導(dǎo)消費(fèi)者在購買中的選擇，從而侵害消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)利益，同時(shí)對(duì)于其他誠信守法的同類企業(yè)者的合法利益也造成損害。

動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論；虛假宣傳；判斷框架

筆者這篇論文的目的是試圖總結(jié)出一套比較明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而可以在判定是否為虛假宣傳時(shí)有所幫助。筆者從動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論這一理論出發(fā)，總結(jié)引人誤解的虛假宣傳界定因素。在整理之前，先簡(jiǎn)單介紹一下動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的理論基礎(chǔ)。

學(xué)者瓦爾特·威爾伯格在比較法的基礎(chǔ)之上創(chuàng)立了動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論。瓦爾特·威爾伯格認(rèn)為法律制度的獨(dú)立價(jià)值和所要實(shí)現(xiàn)的目的是具有多元性的。這樣的多元性要求在理解和表達(dá)法律問題時(shí)不能過于單一，而是會(huì)有很多相關(guān)的因素互相作用，互相影響。這些因素的在每個(gè)具體案例中的重要性，權(quán)重性是不同的，不能給予同樣的考慮。所以在每一個(gè)具體的案例中，首先要明確和案件有所關(guān)聯(lián)的每一個(gè)獨(dú)立因素，繼而衡量每一個(gè)獨(dú)立因素在其中的權(quán)重。這一思路引領(lǐng)我們尋找一個(gè)法學(xué)療法論，即首先尋找出現(xiàn)在某一特定類型法律行為中的相關(guān)因素，分析其在此行為中的作用從而說明一定的法律規(guī)范或者法律效果。

筆者將嘗試運(yùn)用這一理論，分析界定引人誤解的虛假宣傳的因素。在這個(gè)問題上，筆者認(rèn)為其中起到作用的要素或者因子包括：

一、宣傳對(duì)象

在判斷引人誤解的虛假宣傳時(shí)，關(guān)鍵點(diǎn)落在如何判斷宣傳內(nèi)容是引人誤解的，在具體進(jìn)行判定時(shí)，往往不是根據(jù)宣傳者的主觀意圖確定，而是根據(jù)對(duì)接受對(duì)象選擇的影響來進(jìn)行判斷。在判斷廣告宣傳是否具有欺騙性時(shí)，必須根據(jù)宣傳所針對(duì)的對(duì)象即被宣傳者的反映，加以確定，關(guān)于這個(gè)對(duì)象應(yīng)該如何界定就是判斷的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為可以借鑒美國學(xué)者考曼的“一般消費(fèi)者施以普通注意原則”這個(gè)判斷在美國的應(yīng)用，即確立“理性人”規(guī)則。

在對(duì)“理性人”具體進(jìn)行界定時(shí)，筆者認(rèn)為可以借鑒學(xué)者葉金強(qiáng)關(guān)于“理性人標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)”的理論，葉教授認(rèn)為所謂理性人標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)，是由法官從其經(jīng)驗(yàn)和理解出發(fā)，先確定一個(gè)一般性，常人的標(biāo)準(zhǔn)，再根據(jù)個(gè)案具體的情況，對(duì)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)做一定的增加或者減少的修正，然后予以應(yīng)用到個(gè)案中的判定。在確定“理性人”標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，要結(jié)合產(chǎn)品的差異和受眾的區(qū)別進(jìn)行修正。比如女性化妝品與男性化妝品產(chǎn)品的宣傳設(shè)定對(duì)象一定就有所區(qū)別。性別、年齡、環(huán)境、城市的差異都會(huì)產(chǎn)生不同的影響?？梢钥闯?，在具體判斷時(shí)，是要考慮多方面的原因的。因此在我國適用這一因素時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮我國的具體情況，在中國不能完全照搬外國的標(biāo)準(zhǔn)，還是要從中國的國情和傳統(tǒng)習(xí)慣出發(fā)，在具體案件中，要考慮地區(qū)，經(jīng)濟(jì)，文化等眾多因素來具體一個(gè)常人的標(biāo)準(zhǔn)，由法官根據(jù)個(gè)案進(jìn)行適當(dāng)修正，確定一個(gè)“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)。

二、誤解的設(shè)定

在司法實(shí)踐中，對(duì)于是否“引人誤解”的判斷，是構(gòu)成虛假宣傳行為的最終標(biāo)準(zhǔn)或根本標(biāo)準(zhǔn)。其中關(guān)于誤解的設(shè)定，筆者認(rèn)為可以借鑒一些國外司法實(shí)踐中的做法。在德國司法實(shí)踐中，對(duì)于宣傳內(nèi)容是否引人誤解，往往只需考察宣傳內(nèi)容是否具有引人誤解的可能性，并不要求真正發(fā)生了誤解的結(jié)果。具體來說，如果宣傳內(nèi)容使目標(biāo)消費(fèi)者對(duì)相應(yīng)的產(chǎn)品或者服務(wù)獲得好感，或者說增加了關(guān)注，而實(shí)際上消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品或者服務(wù)產(chǎn)生的這種觀念上的變化與客觀事實(shí)并不相符合，即可認(rèn)定該廣告是引人誤解的。筆者贊同德國司法實(shí)踐中的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樵趯?shí)際的案例中，根據(jù)誰主張，誰舉證的訴訟要求，為了要證明某種宣傳是虛假宣傳一定要消費(fèi)者對(duì)其的的確確受到欺騙舉證的話，客觀上加重了消費(fèi)者的義務(wù)，也會(huì)讓相應(yīng)的案件審理變成一場(chǎng)持久戰(zhàn)，既不有利于打擊日益猖獗的虛假宣傳行為，也不利于保護(hù)消費(fèi)者的合法利益。

三、商品具體特性

根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)，不同商品特性的可理解程度上有較大差別，例如有形商品和無形商品，可以直接感官去觀察、理解的有形商品，消費(fèi)者在進(jìn)行甄別判斷時(shí)，難度是相對(duì)較小的，而看不見，觸不到的無形商品，如數(shù)字商品，服務(wù)等，消費(fèi)者在接觸宣傳時(shí)，很難直觀的進(jìn)行評(píng)價(jià)，給甄別增加了難度，換句話說，商家也更容易誤導(dǎo)消費(fèi)者。同樣道理，消費(fèi)者在選擇簡(jiǎn)單日常的商品，如牙膏、糖果時(shí)，對(duì)于宣傳內(nèi)容的判斷較為容易，因?yàn)橛胸S富的生活經(jīng)驗(yàn)和使用經(jīng)驗(yàn)，而面對(duì)比較復(fù)雜的商品時(shí)，情況就大不一樣。比如醫(yī)療商品、科技商品時(shí)，由于對(duì)商品的熟悉度不高，商品判斷專業(yè)知識(shí)要求較高，消費(fèi)者的購買選擇就及其容易受到宣傳內(nèi)容的左右，因此筆者認(rèn)為商品的復(fù)雜性與宣傳的透明度應(yīng)當(dāng)具有正比例關(guān)系。對(duì)于越是消費(fèi)者難以選擇判斷的商品宣傳要求越是要嚴(yán)格，在司法實(shí)踐判斷是否為虛假宣傳時(shí)，更傾向于將其界定為虛假宣傳。

四、潛在損害程度

筆者認(rèn)為司法工作者在判斷一個(gè)廣告或者其他形式的宣傳是否為虛假宣傳時(shí)，有必要考慮到相關(guān)宣傳的潛在損害這一點(diǎn)?？梢哉f，潛在損害越大，就越應(yīng)當(dāng)傾向于認(rèn)定其為虛假宣傳。這也很容易理解，對(duì)于關(guān)乎消費(fèi)者身體健康的藥品，在宣傳時(shí)將質(zhì)量不合格的假藥、劣藥包裝宣傳為好藥、放心藥，一旦消費(fèi)者相信了廣告宣傳，選擇了這樣的藥品，那么可能會(huì)損害身體健康，甚至有生命危險(xiǎn)，對(duì)于這種潛在損害大的商品宣傳，在判斷時(shí)就要嚴(yán)格于潛在損害不大的商品。比如很多方便面的廣告，在電視宣傳時(shí)，總會(huì)有非常豐富的配料和大塊的牛肉，但是在實(shí)際商品里，并沒有大塊的肉和鹵蛋，不過由于這種夸張的宣傳，并沒有非常巨大的潛在損害，而且消費(fèi)者根據(jù)經(jīng)驗(yàn)也早就知曉電視宣傳有所夸張，那么在界定這樣的宣傳是否為虛假宣傳時(shí)，可以相對(duì)不那么嚴(yán)格。這樣有彈性，結(jié)合實(shí)際情況的考量，更加符合立法精神，也更適應(yīng)實(shí)踐生活。

筆者從動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的理論出發(fā)，結(jié)合司法實(shí)踐中的一些觀察，設(shè)計(jì)了以上幾點(diǎn)因素，但是必須強(qiáng)調(diào)的是，在判斷虛假宣傳的實(shí)踐案例中，因素一定遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止以上總結(jié)的幾點(diǎn)，而且上述各個(gè)要素之間并非全部獨(dú)立，相互之間是存在影響和互動(dòng)的，在虛假宣傳的判斷具體案件中，也并非是要滿足所有要素，根據(jù)具體情況的不同，也要衡量各個(gè)因素在具體案件中所體現(xiàn)出來的比重，根據(jù)規(guī)則之后的價(jià)值導(dǎo)向?qū)ふ乙粋€(gè)平衡的觀點(diǎn)。這也是動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的先進(jìn)之處，在對(duì)引人誤解的虛假宣傳進(jìn)行界定時(shí)，隨著時(shí)間推移和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，筆者相信設(shè)計(jì)的判斷因素也會(huì)發(fā)生變化，但是實(shí)際情況的變化只是會(huì)導(dǎo)致因素的增加或減少以及所占比重的不同，在這樣的理論指導(dǎo)下，結(jié)合具體案情情況，從諸要素的協(xié)動(dòng)作用來構(gòu)建評(píng)價(jià)的框架，為應(yīng)對(duì)實(shí)際生活的變化打開大門，同時(shí)又能保證一定的原則性。

[1]山本敬三，解亙譯.民法中的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論——有關(guān)法律評(píng)價(jià)及方法的緒論性考察[A].梁慧星.民商法論叢(第23卷)[C].北京：金橋文化，2002.

[2]海爾穆特·庫齊奧，張玉東譯.動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論導(dǎo)論[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2013.

[3]羅明宏.不實(shí)廣告案例解讀[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：59.

[4]葉金強(qiáng).信賴合理性之判斷——理性人標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)和適用[J].法商研究，2005，3：98，99.

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蔣盈瑩(1990-)，安徽巢湖人，碩士研究生，華南理工大學(xué)廣州學(xué)院，助教，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。