何光銘

中央民族大學法學院，北京 100081

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電子數據的非法證據排除問題

何光銘

中央民族大學法學院，北京 100081

我國《刑事訴訟法》現(xiàn)有的非法證據排除規(guī)則并不約束電子數據，而電子數據可能因搜查時沒有批準文書、保管不善等情形而失去完整性、客觀性，進而影響其證據能力，還可能侵犯公民隱私權。在現(xiàn)有的法律框架下，可以通過擴大解釋的方法，將物證、書證解釋為實物證據，將電子數據包含其中；通過體系解釋，使電子數據能夠適用技術偵查批準文書的規(guī)定。這兩種解釋目的在于為電子數據的搜查扣押設置程序規(guī)范，進而在排除非法電子數據時有章可循。

電子數據；非法證據排除規(guī)則；法律解釋

隨著信息技術的發(fā)展，人們越來越多地使用網絡進行交流，電子數據成為越來越常見的證據形式，甚至成為越來越重要的偵查線索、越來越多案件的關鍵證據。作為法定證據的一種，電子數據自然有成為非法證據的可能性，從而存在非法證據排除問題。然而現(xiàn)有的非法證據排除規(guī)則并不包括電子數據。在法律修改以前，應采用恰當的法律解釋方法解決這一問題。

一、現(xiàn)有非法證據排除規(guī)則不約束電子數據

根據《刑事訴訟法》第48條和第54條，包括電子數據在內，共有三類證據不受非法證據排除規(guī)則的限制。在這三類證據中，鑒定意見、勘驗筆錄、檢查筆錄、偵查實驗筆錄有對應的強制性規(guī)定，但并未規(guī)定其違反后果或者排除后果。

從排除到禁止性規(guī)定，顯然在程序上的要求從高到低。但是仍有一部分種類證據缺乏程序規(guī)定，其中依然包括電子數據。電子數據存儲內容海量、形態(tài)易變、易受破壞，在取證過程中需要專業(yè)人員小心、規(guī)范操作。①偵查人員的素質本來就有不可預測性，如果沒有嚴格的取證程序規(guī)定，偵查人員很容易產生疏忽，使易變的電子數據發(fā)生變化，進而影響其證據能力和證明力。

二、電子數據可能的非法情形

(一)搜查時沒有批準文書

如果被搜查的計算機系統(tǒng)處于聯(lián)網狀態(tài)，其中必然同時有犯罪嫌疑人和他人的數據，甚至可能有涉密或涉及個人隱私的資料。取證過程中，完全禁止偵查人員搜查與犯罪嫌疑人無關的電子數據是不現(xiàn)實的。非法數據常合法數據混合、交織，幾乎不可能完全剔除，有些數據被剔除后會使關鍵證據斷裂或無法識別。②一些代表性國家基于社會發(fā)展與犯罪控制的現(xiàn)實需要，采取了授權使用和規(guī)范約束的方法，來處理控制犯罪和保護程序正當之間的矛盾。③這方面的典型是令狀原則，是指偵查機關在實施可能侵犯公民憲法性權利的偵查行為之前，必須取得司法機關簽發(fā)的令狀，并嚴格根據令狀要求實施偵查行為。否則，除非符合法定例外情形，偵查機關的行為將被認定為非法，由此收集的證據將被法庭排除。這要求搜查、扣押必須存在合理根據；搜查、扣押的對象必須特定化。令狀約束搜查扣押的整個過程，包括對電子設備的查找和扣押、對已經扣押的電子設備中存儲的相關電子數據進行搜查這兩個步驟。④

受令狀原則約束的情形通常是容易侵犯公民合法權益的偵查行為，比較典型的是技術偵查?！缎淌略V訟法》已有148、149、150條對技術偵查的批準文書及其內容有所規(guī)定。但是，電子數據的收集對隱私權的可能的侵犯程度并不比技術偵查低，然而我國并沒有對電子數據的收集有批準文書的要求。

(二)保管不善使證據受損

電子數據非常容易發(fā)生變動，一旦因疏忽發(fā)生丟失或因惡意被篡改，該證據就不再具備完整性，進而直接影響其證據能力。目前比較被看好的是證據保管鏈制度，該制度要求偵查人員在提取或接受證據后，應親自妥善保管，如有特殊原因不能親自履行保管義務，必須及時委托他人保管，并辦理相關交接手續(xù)；從發(fā)現(xiàn)證據時起，必須對證據的基本情況作出記錄，之后每一次交接也必須對證據的基本情況做出詳細記錄，這有利于避免因偵查人員主觀方面的原因導致證據發(fā)生改變。⑤這是一種嚴格的程序規(guī)范，能夠有效規(guī)制偵查人員的不謹慎操作行為。

根據目前的非法證據排除規(guī)則，因偵查機關保管不善而受損的電子數據，辯護方很難以《刑事訴訟法》第54條為依據申請法院排除。按照該條規(guī)定，只有“收集物證、書證不符合法定程序”，才可能將該證據予以排除。而按照一般理解，“保管”與“收集”是兩種不同的程序，即使保管程序違法，也不屬于非法證據排除的范圍。此外，只有當收集證據的程序嚴重違法、嚴重影響司法公正時，才可能排除該證據。而在保管過程中，一般不會出現(xiàn)嚴重侵犯公民財產、隱私等憲法權利的情形，因此即使出現(xiàn)違法行為，也很難被認為“嚴重影響司法公正”，所以辯護方很難援引該條彈劾電子數據的證據能力。⑥

三、非法電子數據排除的法律解釋問題

司法實踐中總會出現(xiàn)立法者在立法背景下難以設想的問題，我們不宜動輒要求法律的修改，而應當嘗試各種法律解釋方法解決問題。

《刑事訴訟法》規(guī)定了八個證據種類，但并不是每一種證據都有其對應的非法證據排除規(guī)則。隨著網絡技術的發(fā)展，電子數據的種類、形態(tài)都發(fā)展很快，遠比立法時的定義范圍要廣。我們不可能對偵查人員的素質提出過分高的要求，因此電子數據一定存在非法取證的問題。然而，電子數據沒有被列入非法證據排除的范圍，無論從實務角度還是文理角度，都難以作正當化的解釋。⑦從歷史解釋的角度看，修法時曾有討論，應將實物證據的排除范圍擴大至電子數據，但考慮到非法證據排除對于犯罪控制問題的敏感以及協(xié)調相關職能部門的難度，最終放棄了這方面的修改。⑧在《刑事訴訟法》第54條沒有包含電子數據的情況下，想要將電子數據囊括在內，只能對“物證、書證”進行擴大解釋，解釋為“實物證據”，進而擴大實物證據排除范圍的可能性。這樣，在取得和保管電子數據存儲介質的過程中，如有程序嚴重違法、嚴重影響司法公正的情形，可以對其進行排除。

那么，何為“程序嚴重違法、嚴重影響司法公正”？在搜查批準文書方面，可以通過體系解釋加以明確。從“侵害公民隱私權”的角度，電子數據的搜查與技術偵查有相同之處，有罪證據、罪重證據夾雜在大量信息之間，而這些信息可能涉及當事人或案外人的個人隱私、商業(yè)秘密。因此，如前所述，這兩種偵查手段的啟動及其對象、方法、有效期等，都應當受批準文書約束。沒有批準文書的電子數據，應該認定為“來源不明，致使客觀性嚴重受損”而可以排除。而保管程序方面，由于我國《刑事訴訟法》尚未設定證據保管鏈制度，因此未來的擴大性解釋只能通過立法解釋或者修改立法方能實現(xiàn)。

[ 注 釋 ]

①陳永生.電子數據搜查、扣押的法律規(guī)制[J].現(xiàn)代法學，2014，9：113.

②樊崇義，李思遠.論我國刑事訴訟電子證據規(guī)則[J].證據科學，2015，23：523.

③程雷.誘惑偵查的程序控制[J].法學研究，2015(1)：156.

④陳永生.電子數據搜查、扣押的法律規(guī)制[J].現(xiàn)代法學，2014，9：115.

⑤同注④，第120頁.

⑥同注④，第125頁.

⑦程雷.非法證據排除規(guī)則規(guī)范分析[J].政法論壇，2014，11：187.

⑧同注⑦.

[1]陸洲，李華圍.通過法律論證的司法正義———兩大法系之比較及其啟示[J].西北大學學報(哲學社會科學版)，2013(1).

[2]滕威.法官運用法律解釋方法之局限性及其克服[J].法律適用，2013(4).

[3]程雷.刑事訴訟法第73條的法解釋學分析[J].政法論壇，2013(7).

[4]舒國瀅等.法學方法論問題研究[M].北京：中國政法大學出版社，2007.

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何光銘(1993-)，女，回族，廣西柳州人，中央民族大學法學院，2015級訴訟法學專業(yè)碩士研究生，研究方向：刑事訴訟法學。