蘇玉菊

父愛主義視角下的公共衛(wèi)生規(guī)制

蘇玉菊

在公共衛(wèi)生規(guī)制中，政府常常依據(jù)父愛主義原則對個人的涉己行為進行干預(yù)，以維護（或增進）個人福祉。當(dāng)對非自愿的涉己行為進行干預(yù)時，依據(jù)的是弱父愛主義；當(dāng)對自愿的涉己行為進行干預(yù)時，依據(jù)的是強父愛主義。其中，弱父愛主義因其是對行為人“非自愿”（非理性）的補正以幫助其恢復(fù)到“自愿”（理性）狀態(tài)，因而較容易得到辯護。但是，強父愛主義是對行為人自愿的涉己行為的干預(yù)，因行為人并非欠缺理性，因而在論證上存在困難。在公共衛(wèi)生規(guī)制中，弱父愛主義是對能力欠缺者的保護；強父愛主義是對個人自冒風(fēng)險的防范。

父愛主義；涉己行為；對能力欠缺者的保護；對個人自冒風(fēng)險的防范

一、父愛主義的理論基礎(chǔ)

根據(jù)《法律哲學(xué)：百科全書》所載，父愛主義（paternalism，又稱父權(quán)主義、家長主義）一詞來自拉丁語pater，意指像父親那樣地行為，或?qū)Υ讼駥Υ约旱暮⒆右粯覽1]?！恫既R克法律詞典》對對父愛主義的定義是：政府因?qū)竦膫€人事務(wù)負責(zé)所采取的政策或者措施，尤其是指政府采用強硬手段為公民提供生活所需或?qū)λ麄兊男袨檫M行規(guī)制[2]?！杜＝?qū)W習(xí)辭典》把父愛主義定義為：一種體制下的政府或者雇主通過向被統(tǒng)治下的人民或者被雇傭的人提供必需品而保護他們，但是卻不給他們?nèi)魏芜x擇的責(zé)任或自由[3]。湯姆·比徹姆（Tom L.Beauchamp）對父愛主義的解釋是，“一個人的自主被其他人的有意限制，限制他人自主的人的行為因其對被限制人的幫助而被證明為是正當(dāng)?shù)摹雹?。羅納德·德沃金（Gerald Dworkin）將父愛主義的理解為，“對一個人行動自由的干涉，這種干涉可根據(jù)是為了受強迫者的福利、好處、幸福、需要、利益或價值之類的理由而得到證明”②。綜上，父愛主義對個人自主意愿的干涉的理據(jù)與價值是：維護（或增進）個人福祉。

H.T.恩格爾哈特將父愛主義分成三種形式[4]（P323-328）：（1）對沒有行為能力者的父愛主義。是指基于行善原則，代表那些沒有行為能力的個體來做選擇的父愛主義。例如，對于嬰幼兒、先天的嚴(yán)重智力障礙者來說，這種父愛主義是不可避免的。（2）委托性父愛主義。是指基于相互尊重原則任命另一個人來代表自己來做選擇的父愛主義。又分為明確的委托性父愛主義與暗含的委托性父愛主義。醫(yī)患關(guān)系經(jīng)常是明確的委托性父愛主義關(guān)系，例如，當(dāng)病人請求醫(yī)生為其確定（醫(yī)生所認(rèn)為的）最好的治療方案時，如果醫(yī)生接受了這種請求，雙方之間便形成了明確的委托性父愛主義關(guān)系。暗含的委托性父愛主義常發(fā)生在小型的、短時的干預(yù)中，這種干預(yù)的倫理依據(jù)在于：當(dāng)事人因行為能力有欠缺或者不知情而可能做出違背自己理性與慎思的選擇，此時的干預(yù)將阻止這種危險的發(fā)生，這符合理性與慎思的選擇。恩格爾哈特認(rèn)為這種形式的干預(yù)經(jīng)常被看作是密爾所辯護的弱父愛主義的例證。（3）最佳利益父愛主義。這種形式的父愛主義也被稱作強父愛主義，其基本觀點是：在某些情況下，一個人可以不顧有行為能力的當(dāng)事人的拒絕來為其獲得最佳利益。由于這種父愛主義是對自愿性涉己行為的干涉，因此在道德證成上困難最大。伯納德·格特（Bernard Gert）和查爾斯·卡爾佛（Charles M.Culver）提出了以下五個強父愛主義所須具備的必要和充分條件：A對S是以家長主義方式來行動的當(dāng)且僅當(dāng)A的行為（正確地）表明A相信：（1）他的行動是為了S好；（2）他有資格代表S行動；（3）他的行動涉及到違背一條道德規(guī)則（或去做情境本身要求他做的事）；（4）他代表S來行動可以獨立于S過去的、現(xiàn)在的或即將出現(xiàn)的（自由的、知情的）同意而得到辯護；（5）S（或許是錯誤地）相信他自己一般來說知道什么對自己有好處[5]。但是，這一分析仍然未能完全解決對將干預(yù)置于了個人自主決定之上的合理性質(zhì)疑；亦如恩格爾哈特所指出的——這一分析的“中心道德困難在于如何能夠確立行善義務(wù)高于允許原則所引起的義務(wù)這一問題”[4]（P328）。

二、弱父愛主義：對能力欠缺者的保護

眾所周知，個人自治應(yīng)當(dāng)具備兩大基本條件：即個人在實施某一特定行為時既需具備實施這一行為的內(nèi)在能力，還應(yīng)免于來自外部的控制。由此，以下這幾種情況下，當(dāng)事人因欠缺內(nèi)在能力或受制于外部條件，都難以實現(xiàn)自治：（1）當(dāng)事人為無行為能力者或限制行為能力者（如未成年人、精神或智力障礙者）；（2）當(dāng)事人具有行為能力，但因特定原因（如醉酒、昏迷、受到高度驚嚇等）而致其理性與意志受影響；（3）當(dāng)事人具有行為能力，但因受外部信息、條件限制（如信息不真實、不全面，對信息的理解有誤，被強制等）而影響其理性判斷能力，而不能真實行使其行為能力。弱父愛主義原則就是為干預(yù)個人非自愿的涉己行為，以補正其能力欠缺，從而為保護其安全和健康提供倫理辯護③。

約珥·范伯格（Joel Feinberg）認(rèn)為弱父愛主義的核心理念是：只有“真實”（在認(rèn)知上和意志上沒有欠缺）的決定才值得尊重[6]，其“軟”體現(xiàn)在它不對任何真實的決定進行干預(yù)[7]；相反，他只對受到削弱的決定，如“強制、虛假信息、興奮或沖動、被遮蔽的判斷，推理能力不成熟或欠缺”的結(jié)果進行限制和干預(yù)[8]；弱父愛主義保護當(dāng)事人不受“不真實反映其意志的危險的選擇”的危害[7]。也就是說，弱父愛主義是對個人欠缺理性判斷能力的補正，因此，弱父愛主義不是阻礙自治，而是保護和提升自治。

弱父愛主義蘊涵著這樣的理念：即自由原則不能要求一個人有不要自由的自由；一個人若被允許割讓自己的自由，這不叫自由?；诖?，密爾指出，一個自己賣身為奴或者允許他人賣身為奴的約定在法律上是無效的，無論是法律或輿論都不該強其實行。因為，賣身為奴之舉乃是放棄自己的自由，乃是在實施這一次自由之外永遠放棄了所有其他的自由，此后，他便不再自由[9]（P122-123）。

在公共衛(wèi)生規(guī)制中，這一原則被廣泛接受并運用，試舉一例：倘若有一個疑似精神病人（或精神病人）在大街上狂奔，極易被汽車撞傷（死），此時公安機關(guān)或其他人員可以立即采取制止措施，并將其送至醫(yī)療機構(gòu)進行精神障礙診斷（或住院治療）④。這里的疑似精神病人（或精神病人）是在欠缺或喪失理性與慎思的狀態(tài)下，實施一個對自身有害的行為——非自愿的涉己行為，如果他（她）精神正常的話是不會作出這一危險行為的。政府和社會對其實施的強制措施是為其補正其理性判斷能力方面的缺陷，目的是維護并增進其福祉，因此是一個弱父愛主義行為。此外，為未成年人及精神病人設(shè)立監(jiān)護制度，政府為居民提供加氟的飲用水，開展各類健康宣傳與促進活動等等，都是這一原則的具體體現(xiàn)。

在公共衛(wèi)生規(guī)制中，除了對內(nèi)在能力欠缺者的干預(yù)外，還有很多干預(yù)措施著力于改善行為人做決策的外部環(huán)境（如信息環(huán)境、社會、文化環(huán)境等），從而保證行為人作出有利于自身健康決策。例如，并不是每個人都知曉兒童坐汽車前座的危險性，也并不是每個人都知曉高能量食物、煙草、酒、某些行為習(xí)慣對健康的危害性，此種情況下，政府的干預(yù)（包括信息告知、規(guī)勸、引導(dǎo)、強制要求等）就有必要。此外，個人所處的社會和文化環(huán)境也會對其疾病或健康認(rèn)知構(gòu)成影響。

當(dāng)然，政府對能力欠缺者進行干預(yù)和保護時并不能隨意而為，而應(yīng)當(dāng)基于合理目的并具有增進個人福祉的信托職責(zé)。通常，判斷一個決策是否真正以能力欠缺者的利益為宗旨基于這樣兩個標(biāo)準(zhǔn)：即替代判斷標(biāo)準(zhǔn)（substituted judgment）與最大利益標(biāo)準(zhǔn)（best interests）[10]（P50）。所謂替代判斷，是指他人和政府對個人所作出的決定是個人在身心健全情況下將會作出的決定。換言之，當(dāng)他人和政府對個人所作出的決定與個人在身心健全情況下所作出的決定相一致時，其決定就最具說服力。所謂最大利益原則，是指他人和政府對個人所作出的決定是基于個人的最大利益考量而作出的。當(dāng)個人自始身心不健全時，或者盡管其身心健全但卻缺乏清晰的愿望或訴求時，最大利益標(biāo)準(zhǔn)就最具說服力?？梢?，上述兩個干預(yù)個人自治的標(biāo)準(zhǔn)的理據(jù)都是基于增進個人福祉的考量；因而，政府對個人行動的干預(yù)應(yīng)當(dāng)切實有利于維護或增進個人權(quán)益。

父愛主義為政府干預(yù)不健全的個體的自由提供了依據(jù)，但因其涉及到對個人自治、個人尊嚴(yán)的干預(yù)，在實施時務(wù)必慎重。在實施這一原則時要考慮三個問題。首先，要判斷：個人是否為能力欠缺者。一般來說，對未成年或生理殘疾的判斷較為簡單；但是對于心智不健全（如精神?。┑呐袛嗑碗y得多，況且一個心智不健全的人未必一直處于心智不健全的狀態(tài)（如間歇性精神病人），此時，對心智不健全的判斷就更加困難?；趯€人自治、個人尊嚴(yán)的尊重，以及確保政府干預(yù)的合理性，在判定一個人是否是心智不健全時，必須遵循科學(xué)的評判標(biāo)準(zhǔn)以及公正的程序。其次，要考慮：什么是當(dāng)事人的最大利益。不論是設(shè)身處地的設(shè)想，還是從客觀理性人的角度進行評估，最大利益往往成為爭執(zhí)的焦點之一。其三，要考慮：他人和政府采取的措施是否有助于促進最大利益的獲取。弱父愛主義原則為我們保護能力欠缺者開辟了一條路徑，但并沒有終結(jié)在具體事例中對其進一步的探討和爭論。

三、強父愛主義：對個人自冒風(fēng)險的防范

Anthony T.Kronman認(rèn)為，強父愛主義表現(xiàn)為，通過限制行為人去做法律認(rèn)為違反他自己利益的行為，來保護行為人自己的利益[11]（P763）。Dworkin將強父愛主義定義為：管理人與當(dāng)事人當(dāng)時的選擇相反，但是管理人對當(dāng)事人的行為進行限制和干預(yù)[12]（P112）。Feinberg將強家長主義定義為，對“充分”或“完全”自愿的自我關(guān)涉的行為進行的限制。[13]（P391）Pope在總結(jié)各種強父愛主義概念的基礎(chǔ)上，指出，強父愛主義是指出于使當(dāng)事人免受傷害或增加其利益的善良動機，不顧當(dāng)事人的主觀意志而對其自由進行限制的一種父愛主義。在此，善意的動機、限制的意圖、限制當(dāng)事人的自由、不顧及當(dāng)事人的主觀意志，是構(gòu)成強父愛主義概念的四個要素[14]（P659）。Pope認(rèn)為，在干預(yù)當(dāng)事人的自由時，只要是“不顧”或“不管”（disregard）當(dāng)事人的主觀意志就可以了，而不必像Dworkin和Feinberg所認(rèn)為的——干預(yù)者要“違反”（contrary）當(dāng)事人的主觀意志進行干預(yù)。可見，Pope的父愛主義概念中對限制或干預(yù)的要求要比Dworkin和Feinberg的要求寬松得多。

強父愛主義干涉的是行為人自愿的涉己行為，這包括四層含義：其一，行為人將要實施的行為只關(guān)涉自身的利益，不關(guān)涉他人的利益；其二，該行為可能會對行為人自身利益造成損害；其三，行為人在主觀上是自愿的；其四，干預(yù)行為將能維護或增進行為人的利益。試舉例如下：一個汽車駕駛員明知道駕車時系安全帶的好處，但是他（她）還是不愿意系，他（她）認(rèn)為：自己不系安全帶并未對他人構(gòu)成危險，充其量是自己甘冒風(fēng)險而已，他人與社會無權(quán)干涉。此時，法律的強制規(guī)定（駕車時必須系安全帶）便對其構(gòu)成強父愛主義的約束，目的是保護駕駛員的人身安全。此外，要求騎摩托車者戴頭盔，強制戒毒等也是基于同樣的理據(jù)。

強父愛主義自被提出以來，就一直在反對與支持聲浪的裹挾與沖擊下艱難前行。簡而言之，反對者的理由主要有二：（1）強父愛主義限制了個人選擇自由，阻礙了人們的消極自由，是對個人內(nèi)在價值的漠視。（2）個人知道自己的最佳利益所在，政府與法律應(yīng)當(dāng)保持價值中立，不能將特定的“好生活”或“好生活”的價值觀強加于個人。強父愛主義“看起來意味著，國家比個人自身還清楚其利益”[7]，這是對個人自治這個最高權(quán)的削弱，也是對個人尊嚴(yán)的削弱。正是基于這一理由，反對者堅持認(rèn)為：只要個人認(rèn)識到危險的存在，他們就可以自由地做他們認(rèn)為可以給他們帶來個人滿足的有任何風(fēng)險的事情[15]（P51）。

支持者的理由是：（1）自由，不僅有消極自由，也有積極自由。在廣義的自由范圍內(nèi)，如果在限制了消極自由的同時能夠提高積極自由，那么，整體自由就沒有受到破壞。盡管，限制消極自由所失去的內(nèi)在固有價值與由此擴大的積極自由的工具性效率價值之間存在沖突[16]（P496），但是，這并不能否定提高積極自由的意義。（2）極端自由主義者所認(rèn)為的個人總是自己最佳利益的裁判者，個人的選擇總要得到尊重，個人的自我決定總是比第三方代替自己做決定更好，自治總是個人的最高權(quán)，是不現(xiàn)實的，也未得到普遍意義上的支持。Sunstein教授以吸煙者、酗酒者、暴食者為例，論證了這個問題[17]（P1168）。他指出，我們的理性認(rèn)為，這些人的選擇并不是提高他們生活質(zhì)量的最好方式，不是提高他們生活福利的最佳選擇。實際上，他們愿意花錢請人幫他們做更好的選擇。此外，自治并不是一個非此即彼（all-or-nothing）的概念，而應(yīng)是一個程度上或多或少（more or less）的概念[18]（P9）。自治與利益的領(lǐng)域也并非非黑即白的領(lǐng)域，而是存在很多灰色地帶。對于那些因年老、貧窮、柔弱、迷惑所引發(fā)的問題，我們不能完全將其放到貼有自治標(biāo)簽的盒子里或貼有利益標(biāo)簽的盒子里去。這些問題錯綜復(fù)雜、相互關(guān)聯(lián)、具有歷史性與短暫性。很多人對自治和幫助的需要兼而有之，并且這種需要處于不斷的變化、波動之中，但并非自治完全排斥利益或利益完全排斥自治[19]（P346）。也就是說，個人自治盡管重要，但是不能一直以最高權(quán)的形式出現(xiàn)，需要與個人的其他利益進行平衡。

可以預(yù)見，這種爭論還將持續(xù)，但在現(xiàn)實生活中，父愛主義干預(yù)已經(jīng)滲透到憲法、民法、勞動法、行政法等各個法律領(lǐng)域。在公共衛(wèi)生規(guī)制中，更是父愛主義大顯身手的領(lǐng)域。

四、結(jié) 語

西方一些自由主義學(xué)者看到現(xiàn)代社會中政府不可推卸的責(zé)任以及對個人生活的必要的干預(yù)的合理性，提出了“自由主義的父愛論”（Libertarian Paternalism）（或“溫和專制主義”），即在確認(rèn)和保障個人的選擇自由的基礎(chǔ)上，政府有意識地促使和引導(dǎo)人們作出某種選擇。[21]（P5）這一理論既吸收了堅守個人權(quán)利立場的傳統(tǒng)自由主義理論，又借鑒了主張政府干預(yù)的父愛主義理論，為政府對市場、社會和公共衛(wèi)生進行管理和干預(yù)提供了理論支撐。

父愛主義實際上是對古典自由主義及“不妨害原則”的修正與補充。眾所周知，隨著社會的發(fā)展，一方面，政府職責(zé)在許多領(lǐng)域已發(fā)生深刻的轉(zhuǎn)型與拓展，即發(fā)生由消極職責(zé)向積極職責(zé)的轉(zhuǎn)型與拓展，政府已不僅僅是維護秩序與安全的“守夜人”，而且也是對公民實施“從搖籃到墳?zāi)埂钡娜轿?、多層面服?wù)的提供者。故父愛主義在保障人權(quán)和福利國家的大旗下重?zé)ㄉ鷻C。另一方面，人們越來越難以對“傷害”行為進行界定；同時，個人涉他與涉己行為之間的界限也越來越模糊；此外，基于個人理性的有限性以及各種限制性因素的存在（如前述），人們也很難保證其判斷與行為總是理性的，甚至有時會作出錯誤的判斷或?qū)ψ陨碛袚p害的選擇。因此，“不傷害原則”已不能成為政府干預(yù)的唯一正當(dāng)性理由，同時也難以為實際存在的政府對個人自由的諸多干預(yù)提供充分的正當(dāng)性解釋，因而，需要對之進行修正和補充。此種情形下，父愛主義被人們關(guān)注，成為政府干預(yù)個人自由的另一正當(dāng)性理由。

[注 釋]

①TomL.Beauchamp，Paternalism A，inStephen Garrard Post（ed）.Encyclopedia of Bioethics.3rd edition.New York：Thomson Gale press，2004.pp.1984.轉(zhuǎn)引自史軍.公共健康家長主義何以可能[J].科學(xué)技術(shù)與辯證法，2007（6）.

② Gerald Dworkin，Paternalism A，in Richard Wasserstrom（ed）.Morality and the Law.Belmont，CA：Wadsworth Publishing Company Ltd，1971.108.同上注，轉(zhuǎn)引自史軍文。

③有學(xué)者認(rèn)為，對軟的或弱的家長主義證成（justify）的依據(jù)是主體缺乏必需的、做出決定的能力。在主體決定從事受限制的行為為以下行為之一時，對其的干預(yù)（intervention）可以被軟家長主義證成：①實際上沒有獲悉相關(guān)信息；②沒有充分理解；③被強制；④其他不是實質(zhì)自愿的情況。參見Cass R.Sunstein，Legal Interference With Private Preferences.53 U.Chi.L.Rev，1986.pp.1129，1161-1164.

④《中華人民共和國精神衛(wèi)生法》第28條、30條對此作了相關(guān)規(guī)定。

⑤Laetrile，42 Fed.Reg.39，768，39，803（1977）.

[1]Christopher B.Gray （ed.），Philosophy of Law：An Encyclopedia，Ⅱ.Garland Pub.Co，1999.

[2]BRYAN A.GARNER，Black's Law Dictionary（Second Pocket Edition）Ⅱ.WEST GROUP，ST.PAUL，MINN.，2001.

[3]Oxford Learner’sDictionaries.http：//ww w.oxfordlearnersdictionaries.com/definition/english/paternalism（最后訪問時間：2015年1月18日）

[4][美]H.T.恩格爾哈特.生命倫理學(xué)基礎(chǔ)[M].范瑞平譯.北京：北京大學(xué)出版社，2006.

[5]BernardGert&CharlesM.Culver，Paternalistic Behavior.Philosophy and Public Affairs，1976（6）：49-50.

[6]Joel Feinberg，Moral Limits of the Criminal Law：Harm to Others，Vol 1，p.10，Oxford University Press，1987；Joel Feinberg，Moral Limits of the Criminal Law：Harm to Self，Vol 3，p.374，Oxford University Press，1989；Joel Feinberg，Moral Limits of the Criminal Law：Harmless wrongdoing，Vol 4，p.66，Oxford University Press，1988.

[7]Joel Feinberg，Moral Limits of the Criminal Law：Harm to Self，Vol 3，p.12，Oxford University Press，1989.

[8]JoelFeinberg，LeagalPaternalism，Chap.5 in Rights，Justice，and the Bounds of Liberty：Essays in Social Philosophy，p.110.Princeton University Press，1980.

[9][英]約翰·密爾.論自由[M].許寶骙譯.北京：商務(wù)印書館，2008.

[10]Lawrence O.Gostin，Public Health Law：Power，Duty，Restraint.University of California Press；2 edition，2008.

[11]Anthony T.Kronman，Paternalism and the Law of Contracts.92 Yale L.J.April，1983，pp.763.

[12]Gerald Dworkin，Paternalism，in Morality and the Law.Richard Wasserstrom ed，Wadsworth Publishing Company Ltd，1971.

[13]Joel Feinberg，Paternalism，In The Encyclopedia of Philosophy：Supplement.Donald M.Borchert，ed，Macmillan Reference USA，1996.

[14]Thaddeus Mason Pope，Counting the Dragon’s Teeth and Claws：The Definition of Hard Paternalism.Georgia State University Law Review Spring，2004（20）.

[15]LawrenceO.Gostin,PublicHealthLaw：Power,Duty,Restraint.University of California Press；2 edition,2008.

[16]Paul Burrows,Analyzing legal Paternalism.International Review of Law and Economics 15,1995，pp.496.

[17]Cass R Sunstein,Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron.70 U.Chi.L.Rev, Fall, 2003.

[18]Gerald Dworkin,The Theory and Practice of autonomy.Cambridge University Press,1988.

[19]Margaret G.Farrell,AdministrativePaternalism：Social Security’s Representative Program and Two Models of Justice.Cardozo Law Review,November,1992.

[20]孫笑俠、郭春鎮(zhèn).美國的法律家長主義理論與實踐[J].法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報），2005（6）.

[21]Richard H.Thaler and Cass R.Sunstein, Nudge：Improving Decisions about Health, Wealth and Happiness,Yale University Press,2008,New Haven.

蘇玉菊，海南醫(yī)學(xué)院人文社會科學(xué)部法學(xué)副教授，清華大學(xué)法學(xué)院衛(wèi)生法學(xué)博士研究生。

國家社科基金重大項目“現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)中的生命倫理及其法律問題研究”（11&ZD177）；海南省人文醫(yī)學(xué)研究基地立項課題“公共衛(wèi)生規(guī)制基本模式研究”（QRYZH201402）；四川省哲學(xué)社會科學(xué)重點研究基地、四川醫(yī)事衛(wèi)生法治研究中心項目“醫(yī)學(xué)生人文素質(zhì)培養(yǎng)模式研究”（YF13-Y16）