美國(guó)學(xué)者安守廉（William P.Alford）曾指出美國(guó)中國(guó)學(xué)/漢學(xué)研究的一個(gè)現(xiàn)象，即法律史研究長(zhǎng)期處于邊緣地位，相比其他領(lǐng)域，成果相對(duì)薄弱。①William P.Alford, “Law, Law, What Law?: Why Western Scholars of Chinese History and Society Have Not Had More to Say about Its Law,” Modern China, Vol.23, No.4 (Oct.1997), pp.398-419.具體到宋史研究領(lǐng)域，情況同樣如此。經(jīng)過(guò)幾代學(xué)者的努力，美國(guó)的宋史研究在政治史、經(jīng)濟(jì)史、社會(huì)史、思想史等諸多領(lǐng)域，都取得了顯著成就②有關(guān)美國(guó)宋史研究成就的綜述，參見(jiàn)魏希德（Hilde de Wilte）《美國(guó)宋史研究的新趨向：地方宗教與政治文化》，《中國(guó)史研究動(dòng)態(tài)》2011年第3期；魏希德《北美的宋代研究》，載張?；葜骶帯侗泵乐袊?guó)學(xué)—研究概述與文獻(xiàn)資源》，北京：中華書(shū)局，2010年；包弼德（Peter Bol）《美國(guó)宋代研究的近況》，《新史學(xué)》第六卷第三期，1995年9月，第185—205頁(yè)；田浩（Hoyt Tillman）《北美宋代儒學(xué)和朱熹研究之演變：60年回顧》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2009年9月22日；包偉民《近二十年來(lái)的美國(guó)宋史研究》，《光明日?qǐng)?bào)》2000年11月3日，第C03版。，而法律史研究則要沉寂得多。在為數(shù)不多的從事宋代法律史研究的學(xué)者中，馬伯良（Brian E.McKnight）無(wú)疑是其中有代表性的一位，被稱為“最重要的唐宋法律史學(xué)家”③高道蘊(yùn)、高鴻鈞、賀衛(wèi)方編：《美國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)》（增訂版），北京：清華大學(xué)出版社，2004年，第17頁(yè)。。他的研究在某種程度上是一個(gè)縮影，從中折射出美國(guó)宋代法律史研究的方向、特點(diǎn)和發(fā)展歷程。本文擬對(duì)馬伯良的宋代法律史研究予以評(píng)述，需要說(shuō)明的是，本文并不致力于包羅無(wú)遺、面面俱到的綜述，而是嘗試勾勒并凸顯馬伯良宋代法律史研究的范式和特點(diǎn)。

一、制度史范式下的傳統(tǒng)法律史研究

美國(guó)傳統(tǒng)的中國(guó)法律史研究是一種制度史范式下的研究，主要圍繞制度本身及其演變、法律文獻(xiàn)整理等中心議題展開(kāi)，采用自上而下的視角，注重勾勒法律制度的官方表達(dá)，闡明其主導(dǎo)性原則，其所依據(jù)的史料主要是律、令、格、式等官方會(huì)典則例。馬伯良的宋代法律史研究也不可避免地受到這種范式的影響。比如他早期的一些文章，宋代刑法研究方面的《宋代的凌遲處死》①Brian E.McKnight, “Sung Justice: Death by Slicing,” Journal of the American Oriental Society, Vol.93, No.3 (Jul.- Sep.,1973), pp.359-360.一文，考察了“凌遲”在宋代被使用和納入法典的過(guò)程；宋代刑事審判過(guò)程方面的《宋朝促進(jìn)快速審判的一項(xiàng)措施》②Brian E.McKnight, “A Sung Device for Encouraging Speedy Trial,” Journal of the American Oriental Society, Vol.95, No.3 (Jul.- Sep.,1975), pp.483-485.一文，對(duì)宋代的“獄空”政策進(jìn)行闡釋。

在制度史范式下，宋代法律形式一直是熱點(diǎn)議題，例如對(duì)《宋刑統(tǒng)》的評(píng)價(jià)，以及宋代律、敕關(guān)系的討論等。馬伯良也就宋代法律形式展開(kāi)了研究，《從律到例：宋代法律及其演變簡(jiǎn)論》③Brian E.McKnight, “Patterns of Law and Patterns of Thought: Notes on the Specifications (shih) of Sung China,” Journal of the American Oriental Society, Vol.102, No.2 (Apr.- Jun., 1982), pp.323-331.該文由劉茂林翻譯，被收入《美國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)》（增訂版），第310—333頁(yè)。一文，討論了法律如何改革、解釋和廢除，以及皇帝在法律制度中的地位兩個(gè)重要問(wèn)題。文章通過(guò)對(duì)宋代的“律”“令”“格” “式”等法律形式進(jìn)行辨析，考察宋神宗時(shí)期發(fā)生的作為法律判決基礎(chǔ)的由律到例的轉(zhuǎn)變，討論了宋代法律制度變化的方向及其局限性。文章指出，宋代法的特征在于，最初基于成文法，后來(lái)基于敕令，最后發(fā)展到基于判例。馬伯良認(rèn)為，宋代法律代表了對(duì)皇帝意志的適當(dāng)表達(dá)，這種現(xiàn)象不僅根源于皇權(quán)的增加，而且根源于法律本身內(nèi)在的復(fù)雜性，一般性的成文制定法體系會(huì)削弱皇帝對(duì)官吏的權(quán)力，而在律例沖突的場(chǎng)合，也需要皇帝給予指導(dǎo)。

馬伯良的另一篇關(guān)于《唐律》和《宋刑統(tǒng)》的文章，《〈唐律〉與后世的律：連續(xù)性的根基》④Brian E.McKnight, “T’ang Law and Later Law: The Roots of Continuity,” Journal of the American Oriental Society, Vol.115,No.3 (Jul.- Sep., 1995), pp.410-420.該文由霍存福翻譯，被收入《美國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)》（增訂版），第287—309頁(yè)。，將《唐律》與查士丁尼（Justinianus, 483—565）的《國(guó)法大全》相比較。馬伯良認(rèn)為，《唐律》之所以成為后世法律的基礎(chǔ)，在于它作為確定刑罰的一種程序?qū)б兄行??！短坡伞返木幾胝咭?guī)定了步驟，地方官必須遵循這些步驟，以決定有關(guān)當(dāng)事人之間復(fù)雜的關(guān)系和犯罪本身的性質(zhì)，從而確定適當(dāng)?shù)男塘P。文章以大量材料說(shuō)明，與西方的成見(jiàn)相反，中國(guó)古代很重視程序的完整性。不過(guò)，馬伯良同時(shí)指出，唐代和宋代法律的編纂者過(guò)于注重區(qū)分官吏的公罪和私罪之間的界限，法律程序旨在保護(hù)國(guó)家而不是作為個(gè)人的臣民。

上述列舉的研究成果，產(chǎn)生于20世紀(jì)70至90年代，代表了馬伯良宋代法律史研究的一種范式。在這種范式下，馬伯良的中心議題基本圍繞著法律形式的演變、刑法訴訟而展開(kāi)，研究基本建立在《宋刑統(tǒng)》《宋會(huì)要輯稿》《文獻(xiàn)通考》《續(xù)資治通鑒長(zhǎng)編》和《慶元條法事類(lèi)》等官方法典則例的基礎(chǔ)之上，在一定程度上折射并詮釋出當(dāng)時(shí)美國(guó)宋代法律史研究乃至美國(guó)中國(guó)法律史研究的整體面貌。⑤如蘇亦工教授便曾提及，關(guān)于刑法和刑事訴訟的研究，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是20世紀(jì)六七十年代最主要的研究課題。（蘇亦工：《當(dāng)代美國(guó)的中國(guó)法研究》，《中外法學(xué)》1996年第5期，第70頁(yè)）

這種傳統(tǒng)的宋代法律史研究有其長(zhǎng)處與貢獻(xiàn)，對(duì)法律條文的大量考證性和整理性工作，有助于恢復(fù)古代法律的本來(lái)面目，勾勒法律沿革的歷史軌跡，從而為進(jìn)一步歸納中國(guó)古代法律程式等宏觀問(wèn)題的討論奠定基礎(chǔ)，也成為繼續(xù)深入認(rèn)識(shí)古代法律各方面特征的起點(diǎn)。但另一方面，這種研究的缺陷同樣明顯：它更多的是一種對(duì)法律條例的靜態(tài)描述，關(guān)注法律的制定過(guò)程，但對(duì)法律頒布后的動(dòng)態(tài)實(shí)施和具體運(yùn)作的環(huán)節(jié)卻知之甚少；它將注意力集中于上層政府，采用自上而下的視角，看到的多是政府的“官方表達(dá)”，但對(duì)法律在基層社會(huì)的實(shí)態(tài)、普通百姓對(duì)國(guó)家法律政策的態(tài)度和回應(yīng)等問(wèn)題卻缺乏了解。法律條文與現(xiàn)實(shí)實(shí)施之間，終究存在著某種背離，瞿同祖先生對(duì)此早有論斷：

條文的規(guī)定是一回事，法律的實(shí)施又是一回事。某一法律不一定能執(zhí)行，成為具文。社會(huì)現(xiàn)實(shí)與法律條文之間，往往存在著一定的差距。如果只注重條文而不注重實(shí)施情況，只能說(shuō)是條文的、形式的、表面的研究，而不是活動(dòng)的、功能的研究。我們應(yīng)該知道法律在社會(huì)上的實(shí)施情況，是否有效，推行的程度如何，對(duì)人民的生活有什么影響等等。①瞿同祖：《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)·導(dǎo)論》，北京：商務(wù)印書(shū)館，2013年，第Ⅷ頁(yè)。

從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，在制度史研究的范式下，對(duì)古代法律的認(rèn)識(shí)是單向度的、片面的，并沒(méi)有描繪出古代法律的全景。

二、對(duì)“新法律史”的呼應(yīng)—從“法律制度史”到“法律社會(huì)史”

自20世紀(jì)90年代起，西方清史學(xué)界開(kāi)始大規(guī)模運(yùn)用司法檔案研究清代法律，卷帙浩繁的檔案資料為探討法律的實(shí)踐過(guò)程創(chuàng)造了得天獨(dú)厚的條件，從而開(kāi)啟了一個(gè)結(jié)合法律史和經(jīng)濟(jì)史、社會(huì)史、文化史的“新法律史”時(shí)代，引起了中國(guó)法律史研究方面的范式轉(zhuǎn)換，“法律制度史”開(kāi)始向“法律社會(huì)史”過(guò)渡?！胺缮鐣?huì)史”的風(fēng)格，不再是僅僅注重律典例文，而是注重社會(huì)史研究路數(shù)對(duì)法律研究方法的補(bǔ)充。以往那些并不很為法律史研究者所重視的內(nèi)容，如契約文書(shū)、民事慣習(xí)，現(xiàn)在卻被學(xué)者大量運(yùn)用。②尤陳俊、范忠信：《中國(guó)法律史研究在臺(tái)灣：一個(gè)學(xué)術(shù)史的述評(píng)》，《中西法律傳統(tǒng)》第六卷，2008年，第14頁(yè)。這種新范式恰足以彌補(bǔ)以往研究的不足，它將研究對(duì)象從刑法擴(kuò)展到民法、商法，將視野下移，關(guān)注籍籍無(wú)名的普通百姓面對(duì)法律時(shí)的抉擇，關(guān)注法律在社會(huì)生活中運(yùn)行的實(shí)態(tài)，具有更多的動(dòng)態(tài)特征，從而能夠從社會(huì)實(shí)踐的角度，揭示出古代法律的復(fù)雜面相。

傳統(tǒng)的宋代法律史研究，在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)都未能超脫制度史研究的范疇，這在很大程度上與學(xué)者們能夠看到的史料有關(guān)，《宋刑統(tǒng)》《宋會(huì)要輯稿》《慶元條法事類(lèi)》這些官方會(huì)典，在某種程度上已經(jīng)預(yù)先設(shè)定了研究者的思維框架，也使得宋史研究者們?cè)谂c瞿同祖就“法律在社會(huì)上的實(shí)施情況，是否有效，推行的程度如何，對(duì)人民的生活有什么影響”等問(wèn)題展開(kāi)的跨時(shí)空對(duì)話中，處于失音的狀態(tài)。20世紀(jì)80年代《名公書(shū)判清明集》（以下簡(jiǎn)稱《清明集》）明刻本的發(fā)現(xiàn)，使國(guó)內(nèi)外的宋史研究者感覺(jué)到，可以憑借這一性質(zhì)與傳統(tǒng)官方例典截然不同的史料，展開(kāi)一種與此前完全不同的動(dòng)態(tài)研究，預(yù)流到由清史學(xué)界興起的“新法律史”的潮流中，對(duì)上述問(wèn)題予以回應(yīng)。20世紀(jì)90年代，馬伯良和劉子健教授合作，將《清明集》譯成英文，由紐約州立大學(xué)出版社出版。③Brian E.McKnight and James T.C.Liu trans, The Enlightened Judgments: Ch’ing-ming Chi: The Sung Dynasty Collection.New York: State University of New York Press, 1999.在該譯本中，馬伯良融入了自己對(duì)于“新法律史”的思考與呼應(yīng)。

（一）學(xué)術(shù)關(guān)注點(diǎn)從政府高層轉(zhuǎn)向地方基層

馬伯良在譯本導(dǎo)論中寫(xiě)道，《清明集》固然為考察宋代精英的差異提供了一個(gè)新的視角，但更重要的是，作為一部珍稀史料，它使得學(xué)者得以觀察到在由士大夫書(shū)寫(xiě)的官方史料中籍籍無(wú)名的基層百姓，從而開(kāi)辟一種新的研究路徑。“從我們的個(gè)人觀點(diǎn)出發(fā)，更令人興奮的是，這部書(shū)提供了一個(gè)非常稀有的機(jī)會(huì)，可以近距離觀察中國(guó)的普通人，包括賭徒、小商販、士兵、新富階層、無(wú)賴和孝順而貧窮的兒子、娼妓和無(wú)私的鄉(xiāng)村女孩、船夫、牙儈、魚(yú)販、少年犯、地方權(quán)貴，特別是貧富不等的農(nóng)民。”④Ibid., Introduction, p.12.

這些基層民眾與傳統(tǒng)史料中的上層精英形成鮮明對(duì)照，對(duì)他們的關(guān)注，反映出馬伯良對(duì)于《清明集》史料價(jià)值的認(rèn)定，即可以借機(jī)深入觀察法律在宋代基層社會(huì)運(yùn)行的實(shí)態(tài)，再現(xiàn)宋代普通百姓面對(duì)法律的生活實(shí)景，展現(xiàn)宋代法律不同于制度規(guī)定的另一面相。在傳統(tǒng)看法中，人們大多認(rèn)為官府可以對(duì)百姓頤指氣使，而小民百姓只能唯唯諾諾，沒(méi)有絲毫反抗的余地。可是《清明集》中的很多例子表明，官府對(duì)百姓實(shí)際上并沒(méi)有那么強(qiáng)的約束力。比如，馬伯良注意到《已立昭穆相當(dāng)人而同宗妄訴》一篇，原告王思權(quán)為謀財(cái)利，妄訴同宗王華老不具備繼承人的身份。案情“事理昭灼”，本應(yīng)“一見(jiàn)便決”，可是王思權(quán)卻仍然成功地使案件“連篇累牘，越月踰年”。他的策略很簡(jiǎn)單，即無(wú)視官府的傳喚，“累追不出”。⑤佚名撰，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院歷史所宋遼金元史研究室點(diǎn)校：《名公書(shū)判清明集》（以下簡(jiǎn)稱《清明集》）卷八《已立昭穆相當(dāng)人而同宗妄訴》，北京：中華書(shū)局，2002年，第247頁(yè)。馬伯良指出，本案并不是一個(gè)孤立的個(gè)案，集中還有很多例子，都是由于關(guān)鍵人物拒不出庭致使無(wú)法決案，他認(rèn)為這表明國(guó)家缺乏力量強(qiáng)制出庭，因此不應(yīng)該高估官府在地方層面的實(shí)際力量。①Brian E.McKnight and James T.C.Liu trans., op.cit., Introduction, p.276.

以往的研究多將注意力集中于政府高層，特別是中央政府，人們以為傳統(tǒng)中國(guó)的官僚機(jī)構(gòu)經(jīng)過(guò)精心設(shè)計(jì)，相關(guān)制度規(guī)則細(xì)密完善，在如此復(fù)雜的官僚體系下，可以對(duì)被統(tǒng)治者實(shí)施顯著而有效的控制。在《清明集》譯本中，馬伯良對(duì)這種看法進(jìn)行了反思，進(jìn)而將注意力轉(zhuǎn)移到對(duì)基層社會(huì)的關(guān)注上。他指出，以往研究中過(guò)度關(guān)注高層的傾向，扭曲了有關(guān)傳統(tǒng)中國(guó)現(xiàn)實(shí)的畫(huà)面，《清明集》中的史料表明，地方治理實(shí)際上是一個(gè)在所謂被統(tǒng)治者與統(tǒng)治者之間不斷協(xié)商的過(guò)程，中國(guó)幅員遼闊而政府規(guī)模有限，國(guó)家沒(méi)有足夠的力量保證在任何時(shí)間和任何地點(diǎn)都能夠強(qiáng)加它的意志。②Ibid., Introduction, p.16.組織、交通、通信和財(cái)政等各方面技術(shù)水平，都會(huì)制約國(guó)家的行為。③Ibid., p.145.

舉例來(lái)說(shuō)，宋代中國(guó)存在一些極端的民間信仰形態(tài)，在一些地方持續(xù)有殺人祭鬼的行為。④參見(jiàn)劉黎明：《〈夷堅(jiān)志〉“建德妖鬼”故事研究》，《清華大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2003年第1期，第40—45頁(yè)；劉黎明：《宋代民間“人祭”之風(fēng)與密宗的尸身法術(shù)》，《四川大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2005年第3期，第92—97頁(yè)；皮慶生：《論宋代的打擊“淫祀”與文明的推廣》，《清華大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2008年第2期，第40—51頁(yè)；王瑜：《論宋代的“殺人祭鬼”現(xiàn)象》，《社會(huì)科學(xué)論壇》2010年第5期，第148—151頁(yè)；李俊豐：《論宋代官員的鬼神信仰對(duì)其司法實(shí)踐的影響—以殺人祭鬼案件為中心》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第4期，第81—94頁(yè)?！端问贰さ乩碇尽份d：“桂林邕、宜接夷獠，置守戍。大率民婚嫁、喪葬、衣服多不合禮。尚淫祀，殺人祭鬼。”⑤（元）脫脫等：《宋史》卷九〇《地理六》，北京：中華書(shū)局，1977年，第2248頁(yè)。宋孝宗隆興二年（1164），黃祖舜也曾上章，“竊見(jiàn)湖南、北多有殺人祭鬼者，耳目玩習(xí)，遂成風(fēng)俗”。⑥（清）徐松輯：《宋會(huì)要輯稿》刑法2之156，北京：中華書(shū)局，1957年。宋朝政府對(duì)這種習(xí)俗顯然是不贊同的，曾多次頒布法令嚴(yán)禁。宋太宗雍熙二年（985），“禁邕、管殺人祭鬼及僧人置妻孥”。⑦《宋史》卷五《太宗二》，第76頁(yè)。宋高宗紹興十九年（1149），“禁湖北溪洞用人祭鬼及造蠱毒，犯者保甲同坐”。⑧《宋史》卷三十《高宗七》，第569頁(yè)。法令規(guī)定至為明確，然而在地方上的執(zhí)行情況又是如何？《清明集》中《行下本路禁約殺人祭鬼》一篇顯示，朝廷的禁令在縣級(jí)行政區(qū)域已經(jīng)很難貫徹，地方官完全無(wú)視這些禁令，“朝廷條令，自有明禁，官司玩視，久不奉行”⑨《清明集》卷一四《行下本路禁約殺人祭鬼》，第546頁(yè)。。馬伯良由此認(rèn)為，在傳統(tǒng)中國(guó)，國(guó)家治理是一種協(xié)商，所謂的統(tǒng)治機(jī)構(gòu)實(shí)際上并沒(méi)有過(guò)于激進(jìn)地干預(yù)地方習(xí)俗，官府偶爾會(huì)嘗試壓制類(lèi)似行為，但人們有理由懷疑其效果。⑩Brian E.McKnight and James T.C.Liu trans., op.cit., p.481.

（二）對(duì)傳統(tǒng)習(xí)見(jiàn)的反思

長(zhǎng)久以來(lái)，西方學(xué)者對(duì)中國(guó)古代法律一直存在一大誤解，即認(rèn)為傳統(tǒng)中國(guó)的法律主要是刑法，沒(méi)有民事法律。這種看法在西方幾代學(xué)者中有著一脈相承的理路，18世紀(jì)末隨馬戛爾尼使團(tuán)來(lái)華的斯當(dāng)東（George Thomas Staunton，1781—1859）便認(rèn)為，在中國(guó)的訴訟中，財(cái)產(chǎn)方面的民事糾紛很少。

在中國(guó)的訴訟中，財(cái)產(chǎn)糾紛不占很大比重?！袊?guó)的產(chǎn)權(quán)，無(wú)論動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，均非常簡(jiǎn)單不易引起糾紛。他們沒(méi)有限定嗣續(xù)人的問(wèn)題，也沒(méi)有清算的問(wèn)題。在其他國(guó)家，家庭中的權(quán)益是以個(gè)人為本位的，因此彼此糾紛很大。但中國(guó)人同外國(guó)人很少交易，他們有自己一貫的原理、風(fēng)俗和意見(jiàn)，尤其是他們的家庭本位和社會(huì)制度等都不易引起財(cái)產(chǎn)糾紛。法官的大堂上處理人事關(guān)系上的糾紛多，審判訴訟案件少。?斯當(dāng)東著，葉篤義譯：《英使謁見(jiàn)乾隆紀(jì)實(shí)》，上海：上海書(shū)局出版社，2005年，第463頁(yè)。

斯當(dāng)東的記錄在歐洲影響很大，是很多歐洲人了解中國(guó)的重要依據(jù)，潛移默化地影響到后代學(xué)者。美國(guó)學(xué)者包恒（David D.Buхhaum）曾指出：“我們關(guān)于傳統(tǒng)中國(guó)法律如何實(shí)際運(yùn)作的很多看法，都是根植于十九世紀(jì)那些帶有種族中心主義的西方外交、神職和商業(yè)人員所做的報(bào)道，……西方關(guān)于傳統(tǒng)中國(guó)法律的很多研究和未做探究的結(jié)論，不過(guò)是在重申我們那一時(shí)期的同胞們及其伙伴—親西方、反朝廷的中國(guó)人—的口號(hào)?！雹貲avid D.Buхhaum, “Some Aspects of Civil Procedure and Practice at the Trial Level in Tanshui and Hsinchu from 1789 to 1895,” Journal of Asian Studies, 30:2 (February 1971), p.277.

馬克斯·韋伯（Maх Weber，1864—1920）便繼承了斯當(dāng)東的看法，他總結(jié)了中國(guó)法律的特征，認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)法律是非理性的，表現(xiàn)之一便是較少涉及百姓生活的方面，只有刑法而沒(méi)有私法和保障人民權(quán)利的各項(xiàng)法律規(guī)定。②馬克斯·韋伯：《儒教與道教》，北京：商務(wù)印書(shū)館，1995年，第155頁(yè)。韋伯對(duì)中國(guó)法律的這一論斷，在此后很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)被眾多學(xué)者奉為圭臬，20世紀(jì)美國(guó)中國(guó)學(xué)巨匠費(fèi)正清（John King Fairbank，1907—1991）就“重復(fù)著韋伯19世紀(jì)關(guān)于中國(guó)的觀點(diǎn)”③《美國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)·導(dǎo)言》，第9頁(yè)。，把中國(guó)法描述為刑事的而非民事的，認(rèn)為“中國(guó)很少甚至沒(méi)有發(fā)展出民法保護(hù)公民；法律大部分是行政性的和刑事的，是民眾避之猶恐不及的東西”。④John King Fairbank, East Asia: The Great Tradition.Boston: Houghton Mifflin, 1960, p.84.

日本著名中國(guó)法律史學(xué)家滋賀秀三也認(rèn)為：“在中國(guó)，雖然擁有從古代就相當(dāng)發(fā)達(dá)的文明的漫長(zhǎng)歷史，卻始終沒(méi)有從自己的傳統(tǒng)中生長(zhǎng)出私法的體系來(lái)。中國(guó)所謂的法，一方面就是刑法，另一方面則是官僚制統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的組織法，由行政的執(zhí)行規(guī)則以及針對(duì)違反規(guī)則行為的罰則所構(gòu)成的?！雹葑藤R秀三：《中國(guó)法文化的考察—以訴訟的形態(tài)為素材》，《比較法研究》1988年第3期，第18頁(yè)。

馬伯良此前的研究在某些方面有意無(wú)意地呼應(yīng)了上述看法，比如由他編纂的《傳統(tǒng)東亞的法律與國(guó)家：東亞法律淵源研究六篇》（Law and the State in Traditional East Asia: Six Studies on the Sources of East Asian Law, 1987）⑥Brian E.McKnight, Law and the State in Traditional East Asia: Six Studies on the Sources of East Asian Law, Hawai: University of Hawai Press, 1987.，便被批評(píng)為過(guò)度重視法典，而忽略了習(xí)俗性的民法，而這種研究上的偏向恰恰是產(chǎn)生上述偏見(jiàn)的根源之一。古代中國(guó)的成文法大多是刑法，民法或者被忽視，或者只有很少，在這種情況下，法典的編纂不能反映出民法在多大程度上建構(gòu)著人們的生活。有鑒于此，既然這本書(shū)的目的是探求東亞的法律之源，那么如此重視法典就是不合事宜的，應(yīng)該更深入地了解習(xí)俗性民法在中國(guó)的角色。⑦“Law and the State in Traditional East Asia: Siх Studies on the Sources of East Asian Law, by Brian E.McKnight.Review by: J.Mark Ramseyer,” Monumenta Nipponica, Vol.42, No.4 (Winter, 1987), pp.502-505.

這種批評(píng)啟發(fā)了馬伯良的思考，以《清明集》為代表的司法檔案類(lèi)史料，更使他得以從法律實(shí)踐的角度來(lái)探求古代法律運(yùn)行的真實(shí)景象。在《清明集》中，隨處可見(jiàn)家庭成員之間、社會(huì)成員之間因?yàn)樨?cái)產(chǎn)糾紛而導(dǎo)致的訴訟，如兒子盜賣(mài)耕牛⑧《清明集》卷一〇《子未盡孝當(dāng)教化之》，第359頁(yè)。、兒子濫用家庭財(cái)產(chǎn)⑨《清明集》卷一〇《互訴立繼家財(cái)》，第360頁(yè)。、兄弟爭(zhēng)奪家產(chǎn)⑩《清明集》卷一〇《兄弟爭(zhēng)財(cái)》，第366頁(yè)。、佃戶侵占主人田產(chǎn)?《清明集》卷九《盜葬》，第328頁(yè)。等。在《因爭(zhēng)財(cái)而悖其母與兄姑從恕如不悛即追斷》?《清明集》卷一〇，第362頁(yè)。一篇的提要中，馬伯良指出，本案反映了一個(gè)不朽的事實(shí)，即財(cái)產(chǎn)事物處于很多家庭問(wèn)題的中心?Brian E.McKnight and James T.C.Liu trans, op.cit., p.357.，這與前述斯當(dāng)東的看法形成鮮明的對(duì)比。

通過(guò)對(duì)《清明集》的考察，馬伯良認(rèn)為，把傳統(tǒng)中國(guó)的法律完全視為刑法是錯(cuò)誤的，錯(cuò)誤的根源在于過(guò)度將注意力集中于法典。學(xué)者們重視法典，是想顯示法典如何創(chuàng)造了有效運(yùn)轉(zhuǎn)的社會(huì)，重申對(duì)理想的社會(huì)和政治結(jié)構(gòu)某種觀念體系上的信奉。然而過(guò)度集中于法典，也會(huì)對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的法律的作用和實(shí)施產(chǎn)生誤解。這些法典主要是刑法典，僅代表傳統(tǒng)中國(guó)法律的微小部分。傳統(tǒng)中國(guó)的大多數(shù)法律是行政法，此外涉及婚姻、繼承等民事案件的另一大部分法律也不是刑法。因此，把傳統(tǒng)中國(guó)的法律描述成刑法是完全錯(cuò)誤的。①馬伯良撰，戴建國(guó)譯：《宋代競(jìng)渡騷亂罪—從〈名公書(shū)判清明集〉看法律案件的解決》，《南京大學(xué)法律評(píng)論》2000年秋季號(hào)，第135頁(yè)。

馬伯良指出，集中案例顯示，宋朝政府實(shí)際上發(fā)布了大量管理重要民事行為的法令，內(nèi)容涵蓋婚姻、離婚、收養(yǎng)、繼承等諸多方面。這提醒人們，流傳下來(lái)的法律只是很少的一部分。如果不是發(fā)現(xiàn)了《清明集》明刻本，將會(huì)有很多關(guān)于民事事務(wù)的法規(guī)還不為人知，進(jìn)一步推論，除了《清明集》體現(xiàn)的以外，還會(huì)有更多現(xiàn)已遺失的法規(guī)曾經(jīng)存在。②Brian E.McKnight and James T.C.Liu trans, op.cit., pp.145-146.

比如，《呂文定訴呂賓占據(jù)田產(chǎn)》③《清明集》卷四《呂文定訴呂文賓占據(jù)田產(chǎn)》，第106頁(yè)。一篇，便反映了宋代財(cái)產(chǎn)法的一條重要規(guī)定，即“連分人”的權(quán)利。“連分人”包括賣(mài)家的親屬和鄰里，他們具有賣(mài)家資產(chǎn)的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)，如果沒(méi)有征得他們的同意，他們有權(quán)阻止賣(mài)家對(duì)他人出售財(cái)產(chǎn)。在《繼母將養(yǎng)老田遺囑與親生女》一篇中，翁浩堂列舉了一條法令，如果沒(méi)有繼承人或繼承人不滿十六歲，寡婦不得出售或典賣(mài)田產(chǎn)④《清明集》卷五《繼母將養(yǎng)老田遺囑與親生女》，第141頁(yè)。。《夫亡而有養(yǎng)子不得謂之戶絕》則舉出了一系列男性去世無(wú)子的情況下，管理立繼和財(cái)產(chǎn)分配的法律。包括此前并不清楚的“除附”之法，“此謂人家養(yǎng)同宗子，兩戶各有人戶，甲戶無(wú)子，養(yǎng)乙戶之子以為子，則除乙戶子名籍，而附之于甲戶，所以謂之除附”⑤《清明集》卷八《夫亡而有養(yǎng)子不得謂之戶絕》，第273頁(yè)。。又有關(guān)于寡婦再嫁后之財(cái)產(chǎn)分配，“寡婦無(wú)子孫并同居無(wú)有分親，召接腳夫者，前夫田宅經(jīng)官籍記訖，權(quán)給，計(jì)直不得過(guò)五千貫，其婦人愿歸后夫家及身死者，方依戶絕法”⑥同上。。這些法律大多在其他史料中不見(jiàn)記載，它們表明，如果認(rèn)為宋代法律只限于現(xiàn)存的少量法規(guī)，就將嚴(yán)重低估宋代法律的范圍和特性⑦Brian E.McKnight and James T.C.Liu trans.op.cit., p.15.，那種認(rèn)為古代中國(guó)政府不關(guān)注和不干預(yù)民事法律事務(wù)的觀點(diǎn)是站不住腳的。⑧Ibid., p.279.

結(jié)語(yǔ)

如上所述，在馬伯良的宋代法律史研究中，清晰地展現(xiàn)出兩種范式：一是制度史范式下的傳統(tǒng)法律史研究，二是“新法律史”視野下的“法律社會(huì)史”或“法律生活史”⑨汪雄濤指出，20世紀(jì)以來(lái)的社會(huì)科學(xué)有一種重要的傾向，就是對(duì)實(shí)踐與日常的貼近和回歸，對(duì)中國(guó)法律史而言，它意味著對(duì)“生活”的強(qiáng)調(diào)、對(duì)“表達(dá)”的警惕和對(duì)“行動(dòng)者”的重視，總體而言，這是一種“邁向生活的法律史”。（參見(jiàn)汪雄濤：《邁向生活的法律史》，《中外法學(xué)》2014年第2期，第339—356頁(yè)。）研究。這兩種范式同時(shí)也是20世紀(jì)后半期美國(guó)宋代法律史研究的兩條主線，它們?cè)谂d起時(shí)間上有先后之分，在價(jià)值上卻沒(méi)有優(yōu)劣之別。傳統(tǒng)法律史研究提供了中國(guó)古代法律的宏觀景象，盡管這一景象局部有些失真，它仍然是認(rèn)識(shí)中國(guó)古代法律面目，勾勒中國(guó)古代法律沿革軌跡，歸納中國(guó)古代法律程式的必要前提?！靶路墒贰备訌?qiáng)調(diào)貼近和回歸實(shí)踐和日常，關(guān)注法律在基層社會(huì)的動(dòng)態(tài)實(shí)施和具體運(yùn)作環(huán)節(jié)，觀察普通百姓面對(duì)法律的真實(shí)狀態(tài)。從新的視角出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)很多基于傳統(tǒng)史料和傳統(tǒng)立場(chǎng)難以發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題，揭示中國(guó)古代法律的多重面相。

兩種范式分別從不同的視角，采用不同的路徑，展現(xiàn)中國(guó)古代法律的圖景，它們相互之間應(yīng)該是相互補(bǔ)充而非相互否定的關(guān)系。近年來(lái)，“新法律史”的價(jià)值得到越來(lái)越多學(xué)者的認(rèn)同，但如果貿(mào)然用“新法律史”得出的結(jié)論來(lái)否定傳統(tǒng)法律史下達(dá)成的共識(shí)，恐怕仍然可能引發(fā)爭(zhēng)議。史料的個(gè)別性、地域性等諸多因素，都會(huì)使研究者得出的普遍性、一般性結(jié)論受到質(zhì)疑。某些案例可能展現(xiàn)了與法律制度規(guī)定不同的圖景，為我們思考中國(guó)古代法律的實(shí)際狀態(tài)提供了另一種可能性，但這些案例是否具有典型性、是否能夠代表當(dāng)時(shí)的普遍狀況、是否足以證明律令條例“空具條文”、是否足以否定我們根據(jù)法律條文得出的認(rèn)識(shí)，都是需要研究者警醒的。

歐洲漢學(xué)學(xué)會(huì)簡(jiǎn)介

浮萍

歐洲漢學(xué)學(xué)會(huì)（European Association for Chinese Studies）于 1975年在法國(guó)巴黎成立。學(xué)會(huì)會(huì)員包括奧地利、比利時(shí)、保加利亞、捷克共和國(guó)、丹麥、芬蘭、法國(guó)、德國(guó)、匈牙利、愛(ài)爾蘭、意大利、荷蘭、挪威、葡萄牙、羅馬尼亞、俄羅斯、斯洛伐克、斯洛文尼亞、西班牙、瑞典、瑞士、英國(guó)、冰島等國(guó)的漢學(xué)家。學(xué)會(huì)的宗旨在于提升歐洲所有與中國(guó)學(xué)相關(guān)的學(xué)術(shù)活動(dòng)。根據(jù)學(xué)會(huì)章程，學(xué)會(huì)每?jī)赡暾匍_(kāi)一次大會(huì)，每次會(huì)議地址均不同。學(xué)會(huì)的每次會(huì)議大體都有一個(gè)主題，分幾個(gè)分會(huì)。會(huì)后，學(xué)會(huì)圍繞那些主題編印出版會(huì)議論文集。除出版論文集之外，歐洲漢學(xué)學(xué)會(huì)自1978年開(kāi)始還編輯出版了幾種不定期的報(bào)刊；自80年代末期又開(kāi)始出版了幾種《歐洲漢學(xué)研究時(shí)訊》。與此同時(shí)，歐洲漢學(xué)研究會(huì)還編輯出版了《歐洲漢學(xué)研究縱覽》。

歐洲漢學(xué)學(xué)會(huì)的前身是“青年漢學(xué)家會(huì)議”（The Junior Sinologues Congress）。1948年，一伙友好的研究中國(guó)的歐洲青年學(xué)者對(duì)東方學(xué)家會(huì)議的保守氣氛極不滿意。1974年埃爾武埃與其他同行再次倡議，把令人苦惱的青年漢學(xué)家會(huì)議改組為今日的歐洲漢學(xué)學(xué)會(huì)，并于1976年在巴黎召開(kāi)了第一次大會(huì)。截止到2016年，該學(xué)會(huì)已經(jīng)成功舉辦了21屆大會(huì)。2016年8月23—28日，第21屆歐洲漢學(xué)學(xué)會(huì)（EACS）雙年會(huì)議在俄羅斯圣彼得堡成功召開(kāi)。第22屆歐洲漢學(xué)大會(huì)即將于2018年在英國(guó)格拉斯哥舉辦。

歐洲漢學(xué)學(xué)會(huì)的研究領(lǐng)域涵蓋中國(guó)的方方面面，包括思想、宗教、哲學(xué)、歷史、文學(xué)、語(yǔ)言、藝術(shù)、考古、經(jīng)濟(jì)、政治等問(wèn)題。歐洲漢學(xué)大會(huì)規(guī)?？胺Q歐洲之最，研究領(lǐng)域廣泛，涉及國(guó)別之多，研究深度和廣度前所未有。四十多年來(lái)會(huì)議議題、內(nèi)容的變化，反映了歐洲漢學(xué)研究關(guān)注點(diǎn)由傳統(tǒng)向現(xiàn)代、由文史哲向當(dāng)代中國(guó)學(xué)的轉(zhuǎn)變。歐洲漢學(xué)學(xué)會(huì)已經(jīng)成為歐洲漢學(xué)界進(jìn)行學(xué)術(shù)交流、檢閱學(xué)術(shù)成果的一種大聯(lián)合的重要組織形式，不僅為研究者提供與研究相同問(wèn)題的同行協(xié)商，通曉其他領(lǐng)域的成就，更為重要的是，歐洲漢學(xué)學(xué)會(huì)促進(jìn)了會(huì)員之間的協(xié)作，消除了彼此之間的摩擦，促進(jìn)了東、西歐學(xué)者之間的交流，催生了意義重大的研究。