周倩穎

華東政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院，上?！?00042

?

職場(chǎng)性騷擾法律規(guī)制的困境與思考

周倩穎

華東政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院，上海200042

摘要：職場(chǎng)性騷擾問(wèn)題日漸嚴(yán)重，而我國(guó)對(duì)這一問(wèn)題的法律規(guī)制卻十分有限，本文通過(guò)分析職場(chǎng)性騷擾概念本身及侵權(quán)責(zé)任的法律要素，總結(jié)其法律規(guī)制的困境，并從我國(guó)相關(guān)立法和司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)法律制度的相關(guān)問(wèn)題，同時(shí)，引薦美國(guó)相關(guān)法律制度。完善職場(chǎng)性騷擾法律制度才能實(shí)現(xiàn)對(duì)受害者以及潛在受害群體的最大保護(hù)。

關(guān)鍵詞：職場(chǎng)性騷擾；法律規(guī)制；困境

職場(chǎng)性騷擾這個(gè)長(zhǎng)久以來(lái)隱藏在光鮮亮麗的制服背后的問(wèn)題，隨著女性自主意識(shí)的覺(jué)醒，大眾媒體的發(fā)展，而逐漸暴露在我們面前。媒體報(bào)道雖然是零散的，但足以讓我們意識(shí)到問(wèn)題的嚴(yán)重性。北京眾澤婦女法律咨詢服務(wù)中心的“婦女觀察”項(xiàng)目曾經(jīng)在2011年進(jìn)行過(guò)一次關(guān)于職場(chǎng)性騷擾的調(diào)查，根據(jù)數(shù)據(jù)顯示，19.8%的女性遭遇過(guò)性騷擾。[1]但是當(dāng)前我國(guó)對(duì)于職場(chǎng)性騷擾的法律保護(hù)卻十分有限，完善相關(guān)法律制度才能實(shí)現(xiàn)對(duì)受害者以及潛在受害群體的最大保護(hù)。

一、職場(chǎng)性騷擾法律要素

(一)職場(chǎng)性騷擾概念的法律要素

“性騷擾”一詞，來(lái)源于美國(guó)女權(quán)主義者Catharine A.Mackinnon，在她的定義中已經(jīng)將這個(gè)詞限定在了存在不平等關(guān)系的雇主與雇工之間，也就是我們所說(shuō)的“職場(chǎng)”。她在自己的書《工作女性的性騷擾：一個(gè)性歧視的案例》[2]中進(jìn)一步將性騷擾進(jìn)行了分類，分別為“交換型”性騷擾和“工作環(huán)境”性騷擾，這樣的分類也在1980年被美國(guó)平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)EEOC所采納，成為對(duì)職場(chǎng)性騷擾行為進(jìn)行追訴的法理基礎(chǔ)。

我國(guó)法律中沒(méi)有明確的概念和界定，但歐盟、臺(tái)灣等地[3]均就這一概念在法律中進(jìn)行過(guò)解釋，雖然由于各國(guó)的國(guó)情和法律文化的差異，沒(méi)有形成統(tǒng)一的定義，但我們可以通過(guò)對(duì)比、總結(jié)，從這些定義中提取出職場(chǎng)性騷擾的三大法律要素：

第一、騷擾行為違背當(dāng)事人意愿。行為人實(shí)施的行為必須是受害人所排斥的，不受歡迎的，這里并沒(méi)有要求受害人有明確拒絕的言辭或行為，而是更多的從主觀態(tài)度上來(lái)闡述，有厭惡等類似的態(tài)度。

第二、騷擾行為表現(xiàn)為與“性”有著直接關(guān)聯(lián)的行為。此處的直接相關(guān)行為應(yīng)當(dāng)包括刑法之中規(guī)定的“猥褻”“強(qiáng)奸”的行為，同時(shí)它也包含程度更輕微的一些柔性、隱性的傷害，在這種情況下，受害人通常沒(méi)有遭受到身體上的暴力傷害。

第三、騷擾行為在工作場(chǎng)所，或者在職務(wù)履行期間發(fā)生。主要表現(xiàn)在行為人與受害人之間應(yīng)當(dāng)存在雇傭關(guān)系，行為人能夠利用兩者間的這種不平等的關(guān)系，站在主導(dǎo)地位，實(shí)施騷擾行為，并使被行為人迫于這種關(guān)系而忍受這樣的行為。

(二)職場(chǎng)性騷擾侵權(quán)責(zé)任的法律要素

我們通常將職場(chǎng)性騷擾看作是一種民事侵權(quán)行為。通說(shuō)認(rèn)為，一般侵權(quán)責(zé)任必須包含四個(gè)條件，即存在侵權(quán)行為，有損害結(jié)果，侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，以及行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)。證明職場(chǎng)性騷擾行為人責(zé)任的過(guò)程，也就是證明侵權(quán)責(zé)任的過(guò)程。這里主要對(duì)職場(chǎng)性騷擾的損害結(jié)果和主觀過(guò)錯(cuò)加以討論。

損害結(jié)果。就侵權(quán)行為來(lái)說(shuō)，損害結(jié)果通常意味著權(quán)利人的既有權(quán)利受到了他人的侵犯或損害，并達(dá)到了一定的嚴(yán)重程度。有學(xué)者認(rèn)為職場(chǎng)性騷擾侵害了他人的人身自由[4]，它給他人的精神施加了痛苦，屬于人身自由之中的精神自由。Edmund Wall也曾經(jīng)在他的書中提到性騷擾侵害了他人的私生活[5]，這在美國(guó)的法律體系中屬于隱私權(quán)的范疇，因此他認(rèn)為性騷擾的行為侵犯了他人的隱私權(quán)。另外，作為勞動(dòng)者，被行為人還具有勞動(dòng)權(quán)[6]，職場(chǎng)性騷擾使得勞動(dòng)者無(wú)法平等就業(yè)，或無(wú)法平等的獲取晉升、培訓(xùn)等職業(yè)機(jī)會(huì)。從美國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，并不是所有的行為均可以達(dá)到法律追訴的效果，只有對(duì)工作環(huán)境造成了嚴(yán)重的影響才可能被追訴，如Harris v.Forklift Systems，Inc.案中，法庭就著重對(duì)騷擾行為是否造成了工作環(huán)境的敵意性進(jìn)行分析。

主觀過(guò)錯(cuò)。侵權(quán)人在主觀上必須具有故意或者過(guò)失行使行為的過(guò)錯(cuò)，也就是說(shuō)，行為人必須在明知或者可能預(yù)見(jiàn)到自己的行為會(huì)造成侵害的基礎(chǔ)上實(shí)施騷擾的行為，如果由于本國(guó)文化的原因，而使某些正常的社交行為在其他國(guó)家受到誤解，而在了解到此種誤解后，行為人及時(shí)停止了這類行為，那么并不能認(rèn)為是具有主觀過(guò)錯(cuò)。

(三)從職場(chǎng)性騷擾的法律要素看法律規(guī)制的困境

職場(chǎng)性騷擾的法律規(guī)制是具有很大難度的，這在很大程度上是由于職場(chǎng)性騷擾自身的性質(zhì)所決定的，在構(gòu)建法律體系的時(shí)候，就不得不制定大量的規(guī)則使其規(guī)范化。

第一，行為界定困難。職場(chǎng)性騷擾源于道德概念，仍具有道德性質(zhì)。它更多的表現(xiàn)為一種非暴力性的行為，這類行為界限模糊，形式多樣，要界定什么樣的行為，達(dá)到何種程度才需要承擔(dān)法律責(zé)任是十分困難的。在美國(guó)，“普通女性標(biāo)準(zhǔn)”經(jīng)常被法院采用，這一標(biāo)準(zhǔn)是指，在判斷一種行為是否構(gòu)成性騷擾時(shí)，就看一個(gè)普通的女性在同樣的情況下是否認(rèn)為這樣的行為是性騷擾行為。這一標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上解決了性騷擾行為界定的困難。

第二，行為存在隱蔽性。性騷擾的行為本身就多是隱性的，不易被發(fā)現(xiàn)的，加之發(fā)生在工作、雇傭關(guān)系之中，使情況變得更加復(fù)雜。處于弱勢(shì)地位的人可能由于工作機(jī)會(huì)、工資待遇、前途發(fā)展等原因而選擇隱忍不發(fā)、默默忍受，也會(huì)因?yàn)楹ε伦约旱乃缴钤獾椒亲h而不愿公開(kāi)自己的遭遇。

第三，主觀態(tài)度起到重要作用。不論是與當(dāng)事人的意愿相悖的要求，還是行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)的要求，都與當(dāng)事人的主觀態(tài)度相關(guān)。證明主觀態(tài)度本身就是一個(gè)難題，這在刑法理論中的到印證。如何證明嫌疑人具有故意、過(guò)失或直接占有的目的等主觀狀態(tài)，學(xué)界爭(zhēng)論了很多年，有觀點(diǎn)稱：“在查明故意、特定意圖和動(dòng)機(jī)等心理要素時(shí)會(huì)遇到很多重大困難，只有從外部事實(shí)及心理學(xué)上的法則進(jìn)行多少是必要的反推，才有可能解決這些問(wèn)題?！盵7]

二、我國(guó)職場(chǎng)性騷擾法律實(shí)踐

(一)“殷某訴劉某名譽(yù)權(quán)糾紛案”背景及爭(zhēng)議焦點(diǎn)

被告劉某是某公司的員工，2012年她向公司投訴自己的上級(jí)，原告殷某，對(duì)其進(jìn)行性騷擾，公司終止了與殷某的勞動(dòng)合同，殷某于是向上海市黃浦區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)提起了仲裁請(qǐng)求，仲裁庭經(jīng)過(guò)審理之后裁定某公司與殷某終止勞動(dòng)關(guān)系是違法的。在此之后，某公司向黃浦區(qū)人民法院起訴，認(rèn)為自己的行為完全合法。法院經(jīng)過(guò)調(diào)查審理，支持了仲裁庭的意見(jiàn)，認(rèn)為殷某的行為并不構(gòu)成性騷擾，因此公司無(wú)權(quán)與其解除勞動(dòng)合同?；诖伺袥Q，殷某再次提起訴訟稱自己名譽(yù)權(quán)受損，要求劉某在報(bào)刊上發(fā)布道歉聲明，并賠償自己的精神損失。[8]

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有兩個(gè)：公司單方面與殷某解除勞動(dòng)合同的行為是否違法，以及被告劉某向公司投訴的行為是否侵害了原告的名譽(yù)權(quán)(第二個(gè)問(wèn)題與本文主題無(wú)關(guān))。在第一個(gè)問(wèn)題的討論中，最重要的問(wèn)題是證明殷某的行為是否構(gòu)成性騷擾，因?yàn)楣九c殷某解除勞動(dòng)合同的理由是其“存在性騷擾和辱罵員工的行為，嚴(yán)重違反規(guī)章制度”，而根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第39條的規(guī)定，職工“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”，用人單位有權(quán)單方面解除勞動(dòng)合同。那么，如果殷某存在此類行為，那么公司的行為就有法可依，反之，解除勞動(dòng)合同的行為就是違法的。

為了解決性騷擾行為的認(rèn)定問(wèn)題，法院分析了主要證據(jù)——談話錄音，該證據(jù)由被告劉某提交，用以證明殷某存在性騷擾行為。錄音中，殷某與劉某有一段對(duì)話，對(duì)話內(nèi)容涉及“潛規(guī)則”一詞，對(duì)于這個(gè)詞的含義雙方各執(zhí)一詞，殷某認(rèn)為這僅僅是指公司的一項(xiàng)制度，而劉某卻認(rèn)為這是一種性暗示。法院在判決書中提出“從談話錄音的內(nèi)容上下文分析，從社會(huì)大眾的理解角度分析”這兩種分析方法，下面對(duì)這兩種方法進(jìn)行具體論述。

首先，從錄音的上下文分析。這一方法的主要目的在于對(duì)證據(jù)所包含的內(nèi)容本身加以理解，從而判斷證據(jù)的證明力。它與其中的系統(tǒng)解釋相類似，系統(tǒng)解釋指在解釋法律條文時(shí)，要聯(lián)系這一條文所在的法律、法律部門乃至整個(gè)法律體系，從整體上解釋法律條文的含義。[9]但是，法院并沒(méi)有就其具體如何理解錄音內(nèi)容進(jìn)行闡述，我們也只能從判決中看出法官籠統(tǒng)的態(tài)度。

其次，從社會(huì)大眾的理解角度分析。這一方法又與英美法系中“理性人”標(biāo)準(zhǔn)不謀而合。在侵權(quán)領(lǐng)域，要判斷侵權(quán)行為人的主觀過(guò)錯(cuò)以及他是否盡到了注意義務(wù)，要以社區(qū)中的任何一個(gè)普通人的理性認(rèn)識(shí)來(lái)判斷，此即“理性人”標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)法官的“社會(huì)大眾的理解角度”雖然與“理性人”標(biāo)準(zhǔn)相似，卻略顯單薄，我們無(wú)法理解“社會(huì)大眾”怎么界定，也無(wú)法知道法官如何具體運(yùn)用這種方法。

(二)我國(guó)性騷擾立法狀況

我國(guó)當(dāng)前的性騷擾立法狀況十分堪憂，幾乎是空白的狀態(tài)，對(duì)性騷擾的行為、行為人的責(zé)任、證據(jù)規(guī)則等問(wèn)題均沒(méi)有加以規(guī)定。與職場(chǎng)性騷擾相關(guān)的法律如下：《憲法》第38條，2005年新修《婦女權(quán)益保障法》第40條、第58條，2012年《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第11條、第12條，《民法通則》第101條、第120條，《勞動(dòng)法》第3條、第12條、第13條，2001年《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第8條第2款、第10條，《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第42條、第44條。

2005年《婦女權(quán)益保障法》第一次將“性騷擾”寫入法律，“性騷擾”一詞在中國(guó)也成為一個(gè)法律概念，但這一次的修訂只是抽象而籠統(tǒng)的規(guī)定“禁止對(duì)婦女實(shí)施性騷擾”，而解決辦法也是不痛不癢的有權(quán)向有關(guān)機(jī)關(guān)和單位投訴。相比于《婦女權(quán)益保障法》的原則性規(guī)定，民法對(duì)名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格尊嚴(yán)的規(guī)定更具有現(xiàn)實(shí)意義。《民法通則》規(guī)定禁止用“侮辱、誹謗”的方式侵犯公民名譽(yù)權(quán)，還規(guī)定了停止侵害、賠禮道歉等責(zé)任形式，也是司法實(shí)踐中追究性騷擾行為人責(zé)任的主要依據(jù)。最高法院在2001年出臺(tái)了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》，為職場(chǎng)性騷擾侵犯人格權(quán)的賠償提供了支持，如果行為人的行為給受害人造成了精神上的嚴(yán)重傷害，受害人可以據(jù)該解釋要求精神損害賠償。性騷擾行為情節(jié)較為嚴(yán)重，觸犯了《治安管理處罰法》，也可以被處以罰款和居留。此外，職場(chǎng)性騷擾往往會(huì)損害他人的勞動(dòng)權(quán)，導(dǎo)致不公正的職場(chǎng)待遇，《勞動(dòng)法》對(duì)此作出了規(guī)定。

在2012年，國(guó)務(wù)院通過(guò)《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》，其中第十一條、第十二條首次明確提出了用人單位在職場(chǎng)性騷擾中的義務(wù)和責(zé)任，表現(xiàn)為“預(yù)防和制止”，同時(shí)，進(jìn)一步規(guī)定了對(duì)用人單位進(jìn)行監(jiān)督的四個(gè)組織和團(tuán)體。

三、我國(guó)性騷擾法律實(shí)踐存在的問(wèn)題及借鑒

我國(guó)性騷擾的立法、司法存在很多問(wèn)題是顯而易見(jiàn)的，我們?nèi)匀惶幵趶摹盁o(wú)法”到“有法”的過(guò)程中，而性騷擾規(guī)制走在最前端的美國(guó)，已經(jīng)在職場(chǎng)性騷擾的法律實(shí)踐中逐步完善其各項(xiàng)法律制度，給我們提供了借鑒。

(一)行為判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊

對(duì)職場(chǎng)性騷擾行為的判斷是一件棘手的事，通常只有顯而易見(jiàn)的性騷擾行為才被認(rèn)定為性騷擾，并沒(méi)有表現(xiàn)出法律對(duì)于群體利益的保護(hù)傾向。在廣州首例職場(chǎng)性騷擾勝訴案[10]中，原告提交了其同事拍攝的照片作為證據(jù)，照片明顯顯示出被告對(duì)原告的越界行為，法院才以此認(rèn)定被告的性騷擾行為。

在美國(guó)，職場(chǎng)性騷擾案件主要以行為是否受歡迎來(lái)判斷是否構(gòu)成性騷擾。在MERITOR SAVINGS BANK v.VINSON[11]中，法官闡述了性騷擾的行為應(yīng)當(dāng)是不受歡迎的(unwelcome)，而不是以是否自愿(voluntary)來(lái)判斷的。由于在工作環(huán)境中，職工有可能因?yàn)楣べY、晉升等原因接受性騷擾的行為，所以法官認(rèn)為以自愿與否來(lái)判定并不適當(dāng)，不受歡迎才應(yīng)當(dāng)作為判別標(biāo)準(zhǔn)。

美國(guó)法院還常采用“理性女性”[12]標(biāo)準(zhǔn)，1991年Ellison v.Brady 案中采取了此標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷職場(chǎng)性騷擾。這一標(biāo)準(zhǔn)是由英美法系侵權(quán)責(zé)任中的“理性人”標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展而來(lái)的，由于在職場(chǎng)性騷擾案件中，受害人多為女性，而且在性騷擾行為認(rèn)定的態(tài)度上，女性的觀點(diǎn)與男性的觀點(diǎn)存在較大差距，因此“理性女性”標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)較合理的解決了這一矛盾。

(二)責(zé)任制度缺失

在我國(guó)對(duì)行為人的責(zé)任并沒(méi)有特殊的規(guī)定，我們?nèi)匀灰罁?jù)民法中的侵權(quán)責(zé)任來(lái)追究行為人的責(zé)任。在很多情況下也無(wú)法使行為人承擔(dān)應(yīng)有的責(zé)任。

美國(guó)的雇主責(zé)任再一次在職場(chǎng)性騷擾法律制度的發(fā)展中率先走出了一步。2013年VANCE v.BALL STATE UNIVERSITY ET AL.[13]一案中對(duì)雇主責(zé)任進(jìn)行了解釋，職場(chǎng)性騷擾的雇主責(zé)任會(huì)由于性騷擾人的不同地位和狀態(tài)有所不同。如果行為人只是共同工作者，那他只需要對(duì)控制工作條件的過(guò)失承擔(dān)責(zé)任。如果行為人是管理人，而騷擾行為以一個(gè)有形的職業(yè)行為(比如一次重要的職位變動(dòng))為結(jié)束，那么他就要承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。但是如果不存在這種變動(dòng)，行為人在以下兩種情況下可以免責(zé)：第一是雇主盡到了合理的注意義務(wù)來(lái)防止和改正性騷擾行為，第二是原告不合理地沒(méi)有從這種預(yù)防和糾正中獲取利益。

[參考文獻(xiàn)]

[1]數(shù)據(jù)來(lái)源于中國(guó)婦女研究網(wǎng)[EB/OL].http：//www.wsic.ac.cn/，2014-11-6.

[2]Catharine A.Mackinnon.Sexual Harassment of Working Women：A Case of Sex Discrimination[M].Yale University Press，1979.

[3]1991年歐盟<反性騷擾議案施行法>；德國(guó)<德國(guó)工作場(chǎng)所性騷擾受雇人保護(hù)法>；臺(tái)灣<兩性工作平等法>均對(duì)職場(chǎng)性騷擾做出了定義性質(zhì)的規(guī)定.

[4]張新寶.中國(guó)侵權(quán)行為法[M].北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2009：204.

[5]Edmund Wall.The Definition of sexual Harassment，Confrontation and Decisions：Sexual Harassment[M].Prometheus Books，2000：345.

[6]李廷彬.論工作場(chǎng)所性騷擾的勞動(dòng)法規(guī)制[D].遼寧大學(xué)，2013.5.

[7][德]岡特.斯特拉騰韋特，洛塔爾.庫(kù)倫.刑法總論I——犯罪論[M].楊萌譯.北京：法律出版社，2006.38.

[8]上海市黃浦區(qū)人民法院民事判決書，(2013)黃浦民一(民)初字第583號(hào).

[9]周農(nóng)，張彩鳳.法理學(xué)[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2005，8：192.

[10]鄧新建.廣州首例原告勝訴性騷擾案背后的較量[EB/OL].法制網(wǎng)www.legaldaily.com.cn，2014-11-11.

[11]U.S.Supreme Court，MERITOR SAVINGS BANK v.VINSON，477 U.S.57(1986).

[12]徐愛(ài)國(guó).侵權(quán)法女性主義視角的解讀[J].學(xué)習(xí)與探索，2012(3).

[13]SUPREME COURT OF THE UNITED STATES，VANCE v.BALL STATE UNIVERSITY ET AL.No.11-556.Argued November 26，2012—Decided June 24，2013.

中圖分類號(hào)：D923.8

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2016)14-0012-02

作者簡(jiǎn)介：周倩穎(1991-)，女，江蘇南京人，華東政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院碩士研究生，研究方向：國(guó)際經(jīng)濟(jì)法。