夏　旭

江西師范大學(xué)，江西　南昌　330022

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談我國刑法關(guān)于兒童性權(quán)利保護
——在《兒童權(quán)利公約》的視野下

夏旭

江西師范大學(xué)，江西南昌330022

摘要：1989年11月20日，聯(lián)合國大會通過了《兒童權(quán)利公約》；1990年9月2日，《兒童權(quán)利公約》在獲得20個國家批準加入后正式生效；中國于1991年12月29日批準《兒童權(quán)利公約》；同年，我國制定了《未成年人保護法》；2006年我國修訂《未成年人保護法》，進一步明確未成年人享有的權(quán)利；2012年我國修改《中華人民共和國刑事訴訟法》，設(shè)置未成年人刑事訴訟程序，完善未成年人刑事司法制度，強化對未成年當事人合法權(quán)益的特別關(guān)注和保護。

關(guān)鍵詞：刑法；兒童；保護

自聯(lián)合國大會通過、我國生效《兒童權(quán)利公約》以來，兒童的權(quán)利在我國一步步發(fā)展的現(xiàn)狀。但是，就近年來頻頻出現(xiàn)的各類女童、男童受性侵案件的社會現(xiàn)實與我國刑法針對相關(guān)犯罪的規(guī)定，在如何打擊和處理針對兒童的性犯罪問題，保護兒童權(quán)利的問題是上，目前存在的問題仍然有值得反思與發(fā)展的空間。

一、我國與全球整體兒童性侵犯罪現(xiàn)狀對比

據(jù)全國婦聯(lián)來信來訪的數(shù)據(jù)顯示，全國各地投訴“兒童性侵犯”的個案，1997年下半年為135件，1998年為2948件，1999年為3619件，2000年為3081件。

據(jù)哈佛大學(xué)肯尼迪政治學(xué)院的一份學(xué)術(shù)研究表明，從全球范圍來看，約19%的未成年人面臨被性侵害的危險。從世界均值來看，女孩被性侵犯率為19.7%，男孩為7.9%。如上所述，在兒童性侵犯罪的問題上，中國的調(diào)查結(jié)果基本與世界相符合。

二、我國刑法與《兒童權(quán)利公約》對關(guān)于兒童性權(quán)利的保護和相關(guān)犯罪的規(guī)定對比

(一)對“兒童”這一主體的限定

我國現(xiàn)行刑法中，在規(guī)制性犯罪的法條中，未成年被害人的年齡被分為14周歲以下和18周歲以下兩種情形，即“兒童”被解釋為14周歲以下的人。

(二)針對“兒童”相關(guān)的性權(quán)利

《兒童權(quán)利公約》第一條第二款規(guī)定“締約國應(yīng)遵守本公約所載列的權(quán)利，并確保其管轄范圍內(nèi)的每一兒童均享受此種權(quán)利，不因兒童或其父母或法定監(jiān)護人的種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、民族、族裔或社會出身、財產(chǎn)、傷殘、出生或其他身份而有任何差別?！钡谌臈l規(guī)定“締約國承擔(dān)保護兒童免遭一切形式的色情剝削和性侵犯之害，為此目的，締約國尤應(yīng)采取一切適當?shù)膰?、雙邊和多邊措施，以防止：1.引誘或強迫兒童從事任何非法的性活動；2.利用兒童賣淫或從事其他非法的性行為；3.利用兒童進行淫穢表演和充當淫穢題材。”《公約》均體現(xiàn)了其“平等無歧視”的原則和“最大利益”的原則，全體兒童均納入了保護范圍內(nèi)。

三、《兒童權(quán)利公約》視角下我國刑法立法與司法實踐中兒童性權(quán)利的保護存在的問題

(一)被保護主體的差異不平等性

從我國刑法所規(guī)定的“兒童”這一主體的限定與聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》的規(guī)定的外延并不一致，我國刑法在這一規(guī)定上縮小了“兒童”的范圍，而這容易導(dǎo)致對特定的不滿18周歲的未成年人的權(quán)利保護的缺失。

在現(xiàn)行刑法中，第二百三十七條的強制猥褻、侮辱婦女罪和猥褻兒童罪保護的為14歲以下的男、女幼童。14至18周歲的男童被猥褻、強奸的行為，除非涉及造成重傷、死亡等嚴重后果，在目前“罪刑法定”的原則指導(dǎo)下，無法可依，也便意味著，這一年齡段的兒童在此權(quán)利上得不到相應(yīng)的保護。而在現(xiàn)實中，男童被性侵的案件卻時有發(fā)生，如近年來發(fā)生的“奧賽名師張某某性侵學(xué)生案”等，而結(jié)果大多均因刑法條文中沒有相關(guān)規(guī)定而不了了之。這對被害人來說不僅是極大的心理、生理創(chuàng)傷和受再次傷害隱患，更是對他們的合法權(quán)利的忽視和保護的缺失。

除此之外，刑法第二百三十二條對于強奸“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑”以及該款第二款規(guī)定的“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰?！钡谌傥迨艞l的引誘、容留、介紹賣淫罪和引誘幼女賣淫罪等則只限定了女性為被保護主體。第三百五十八條組織、強迫賣淫罪和第三百五十九條的加重情節(jié)中，也只是限定了不滿十四歲的幼女。

而聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》中禁止強迫、引誘兒童從事任何非法性行為，并沒有做男童、女童的區(qū)分，對兒童不分性別的給予同等保護?？梢姡覈谭▽@一問題存在一定程度的疏漏和遺憾。

(二)罪名歸類的不合理性

我國現(xiàn)行刑法中把涉及兒童賣淫的罪名歸類在“妨害社會管理秩序罪”的條目下，對于此類犯罪特別設(shè)立了“組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪”一子條目下。這些罪名最初出現(xiàn)在1991年《全國人大常務(wù)委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》中，按當時規(guī)定，引誘幼女賣淫按強迫他人賣淫罪處罰，嫖宿幼女按照強奸罪處罰。這些犯罪都涉及到兒童的性權(quán)利，而現(xiàn)行刑法卻沒有將這些罪名歸類于“侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”當中。現(xiàn)行刑法對于此規(guī)定強調(diào)的是維護社會秩序而不是保護人權(quán)，是對兒童這一主體“物化”的結(jié)果，這對保護兒童的性權(quán)利不得不說是一定程度上背道而馳的。

(三)罪名設(shè)立的不科學(xué)性

我國《刑法》第三百六十條規(guī)定的嫖宿幼女罪卻對在嫖娼過程中與未滿十四周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的行為給予了不同的定罪評價，規(guī)定適用嫖宿幼女罪，否定了強奸罪的適用，由此也引發(fā)了關(guān)于該罪的廣泛爭議。而這在司法實踐中，與賣淫相關(guān)的犯罪往往因為涉及相關(guān)的經(jīng)濟利益和相關(guān)執(zhí)掌權(quán)勢的當事人的利益且沒有被歸類為侵犯人身權(quán)利的犯罪，在立案上往往不受重視或在定罪量刑上往往較輕或者成為了犯罪人逃脫更嚴重的“強奸罪”處罰的救命稻草。

而更嚴重的是，從法理依據(jù)來看，參與賣淫而并不具有完全行為能力的幼女被評價是要為自己賣淫的行為所付出相應(yīng)的代價，這實際上是對幼女的道德歧視和再次傷害。

(四)罪狀列舉的不完善性

我國現(xiàn)行刑法中關(guān)于性侵兒童的罪行表述極為含糊和籠統(tǒng)。例如在強奸罪完成的標準上，仍然采取的是傳統(tǒng)的男性與女性性器官與性器官接觸等說法，而不管在立法還是司法實踐中，對于在同性之間的以及男性與女性之間的其他方式的猥褻行為并未作出規(guī)定和解釋。

而縱觀英國《2003年性犯罪法案》(Sexual Offences Act 2003)等國家的法規(guī)中所作出的規(guī)定，在這一點上，我國刑法與《兒童人權(quán)宣言》所秉持的精神是有所差距并且是不完善的。

(五)對人權(quán)保障的缺失性

《〈兒童權(quán)利公約〉關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》第二條規(guī)定了對兒童色情制品的定義：“以任何方式表現(xiàn)兒童正在進行真實或模擬的直露性活動或主要為取得性滿足而以任何方式表現(xiàn)兒童身體的一部分的制品”。在上世紀90年代末的刑法修訂之前，可以被規(guī)制到“流氓罪”這種口袋罪的定罪論處。而在我國現(xiàn)行刑法中，對制約此類的行為的規(guī)定卻仍然是一片空白。

除此之外，在罪名的文義表述上，往往采用“強奸”、“嫖宿”、“賣淫”等一系列在現(xiàn)實中實際上具有嚴重道德否定性評價的詞語，受害兒童容易被貼上“賣淫女”等的標簽，實際上是對人權(quán)保障的缺失，甚至是對兒童的一種變相傷害。

四、在《兒童權(quán)利公約》的基礎(chǔ)上我國刑法對兒童性權(quán)利保護的完善

(一)現(xiàn)狀

2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》的20條中的規(guī)定“以金錢財物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的，知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的，均以強奸罪論處”，然而這只是一個指導(dǎo)建議意見，并不是從根本上廢除嫖宿幼女罪。

同樣在《刑法修正案草案(九)》當中我們看到，當中擬擴大猥褻罪的范圍，即將男性也納入保護范圍，但是從邏輯和實踐上來說，猥褻罪的量刑低于強奸罪，比強奸罪要輕，然而法律卻只保護猥褻男性的行為而不保護強奸14歲以上男童的行為，這種違反自洽和邏輯規(guī)則的修訂不得不讓人感到詫異。

(二)建議

在將來的刑事立法中，不妨在從整體上擴充“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”的基礎(chǔ)上，將涉及性犯罪的條文統(tǒng)合為一節(jié)。參考張明楷老師的概括，本節(jié)可命名為“侵犯性的決定權(quán)的犯罪”。這一節(jié)的內(nèi)容不僅應(yīng)包含目前第四章中的強奸罪，強制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪，還應(yīng)接納第六章的引誘未成年人聚眾淫亂罪，組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪，向不滿18周歲的未成年人傳播淫穢物品罪。

除此之外，還需要對一些罪名的罪狀進行擴充。比如：性犯罪主體應(yīng)當把女性也納入其中，而犯罪對象也應(yīng)當不限于幼女和女性，應(yīng)當把男童也納入特別保護的范圍，即把“幼女”改為“不滿18歲的未成年人”。除主體外，性犯罪的行為方式也需要得到增補，如強奸罪的犯罪行為方式也不應(yīng)只限制于傳統(tǒng)的“插入說”，利用物體的、肛交的、口交的等行為也應(yīng)當加入其中，即細化對“奸淫”一詞的解釋。

依據(jù)《兒童權(quán)利公約》的精神，參考世界范圍內(nèi)的立法，結(jié)合刑法的特殊性，這樣一來可以對兒童的性權(quán)利給予更全面的立法保護。

雖然現(xiàn)實中存在諸多不足的因素，但我們?nèi)匀荒軌蚩吹揭粋€好的發(fā)展方向。我們應(yīng)當更加切實的履行《兒童權(quán)利公約》關(guān)于兒童性權(quán)利保護的內(nèi)容，擴大刑法對兒童性保護的范圍，將相關(guān)的罪名合理的歸類，從立法上廢除不合理的罪名設(shè)置，除了對社會秩序的維護之外，更加注重對人權(quán)的保護，發(fā)揮刑法的人權(quán)保障功能。在司法實踐中，完善相關(guān)的反侵害和救助保障機制，如“司法前置預(yù)防”、“性犯罪報告制度”等減少對性犯罪中對兒童的再次傷害。尊重兒童的權(quán)利主體地位，真正的尊重、保障人權(quán)，推動和促進我國乃至世界的人權(quán)建設(shè)。

[參考文獻]

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[4]安南.聯(lián)合國秘書長關(guān)于針對兒童暴力的研究(UN Secretary-General's Study on Violence against Children)，2006.

中圖分類號：D924.3

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)15-0084-02

作者簡介：夏旭(1996-)，女，漢族，江西鷹潭人，江西師范大學(xué)，本科生。