劉曉惠

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

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依法治國(guó)研究

從刑民角度探析交付行為的法律性質(zhì)

劉曉惠

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

[摘要]交付作為動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的標(biāo)志，是動(dòng)產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變動(dòng)的公示手段。除了簡(jiǎn)易交付、指示交付、占有改定交付之外，動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)均需要現(xiàn)實(shí)交付。交付行為到底是事實(shí)行為，還是法律行為，一直存在爭(zhēng)論。對(duì)于交付行為的定性，與各個(gè)國(guó)家所采取的物權(quán)變動(dòng)模式、是否承認(rèn)物權(quán)行為有關(guān)。其實(shí)，對(duì)于未承認(rèn)物權(quán)行為的國(guó)家，交付行為并不一定意味著就是事實(shí)行為，可以將交付行為定性為法律行為，適用法律行為的有關(guān)規(guī)定，要求交付人在交付的時(shí)候要有交付的意思表示。若是交付行為違背了權(quán)利人真實(shí)、自由的意思表示，權(quán)利人可以依據(jù)《合同法》第54條第2款的規(guī)定，向人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)請(qǐng)求撤銷或者變更交付行為，但這里所撤銷或者變更的是交付行為，而非合同，雙方原先訂立的合同仍然是成立且生效的。一方當(dāng)事人因?yàn)樽约旱钠墼p脅迫行為，交付行為被撤銷或者變更；而被欺詐、脅迫的交付人因?yàn)樽约旱倪`約行為，需要依照原先合同承擔(dān)違約責(zé)任，這樣更有利于使雙方當(dāng)事人的利益達(dá)到平衡，以實(shí)現(xiàn)法律的公平公正。

[關(guān)鍵詞]交付行為；事實(shí)行為；法律行為

一、問題的由來

隨著債權(quán)的不斷發(fā)展，作為交易手段的債權(quán)，在民法體系的地位越發(fā)的重要。以動(dòng)產(chǎn)的交易為例，除了例外情形之下，基于非法律行為發(fā)生動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)之外，譬如添附、無主動(dòng)產(chǎn)的先占取得，等等，絕大多數(shù)動(dòng)產(chǎn)都是基于法律行為發(fā)生物權(quán)的變動(dòng)。以買賣合同為例，不管是買賣標(biāo)的物，或者是價(jià)款，都涉及交付的問題。由于金錢的特殊性質(zhì)——轉(zhuǎn)移占有即轉(zhuǎn)移所有，一旦轉(zhuǎn)移占有，則金錢的所有權(quán)人發(fā)生變更。就算是盜竊，當(dāng)盜竊者取得對(duì)金錢的占有那一刻起，金錢就歸其所有，除非將金錢特定化，將其密封，否則轉(zhuǎn)移占有即轉(zhuǎn)移所有。因此，本文對(duì)于交付行為的討論，不包括交付金錢，金錢的交付適用金錢轉(zhuǎn)移占有的特殊規(guī)則。

對(duì)于交付金錢以外的標(biāo)的物，在“一手交錢，一手交貨”的年代，即合同的訂立與合同的履行之間的時(shí)間間隔很短，往往是在合同簽訂后即刻起，賣方就將標(biāo)的物交付給買方，因此交付行為的性質(zhì)就顯得沒那么重要。但隨著交易的不斷發(fā)展，合同的訂立與合同履行的時(shí)間間隔在不斷地變大，在合同中會(huì)約定履行期限，在合同履行期限未屆滿時(shí)，買方不得要求賣方交付標(biāo)的物，賣方也不得要求買方支付價(jià)款。合同訂立與履行出現(xiàn)時(shí)間差之后，出現(xiàn)了一系列的問題。例如：賣方在訂立買賣合同之后，但未至履行期限，若這時(shí)買方想暫時(shí)先占有使用該標(biāo)的物，因此向賣方借用，雙方成立使用借貸合同，在該合同中也存在標(biāo)的物的轉(zhuǎn)移占有，由出借方即賣方，將標(biāo)的物交付給借用方使用。這里的交付如何與買賣合同的交付區(qū)分開來，是否意味著只要客觀上存在交付行為，不需要考慮當(dāng)事人是基于何種目的轉(zhuǎn)移占有，是基于借用合同還是基于買賣合同？這引發(fā)了爭(zhēng)議，交付行為到底是事實(shí)行為，抑或者是法律行為，在交付的時(shí)候，是否要考慮交付人的意思表示以及該意思表示是否真實(shí)、自由。若是在買賣合同訂立之后，合同履行期限未屆滿之前，賣方不想履行該合同，在合同期限屆至之時(shí)，未轉(zhuǎn)移占有，而買方特別想得到該標(biāo)的物的所有權(quán)，因此以脅迫的手段強(qiáng)制賣方交付標(biāo)的物，賣方迫于暴力，在意思不自由的情況之下，交付了買賣合同的標(biāo)的物。這時(shí)標(biāo)的物的所有權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移，被脅迫的賣方是否可以依據(jù)《合同法》第54條第2款的規(guī)定，請(qǐng)求撤銷或者變更該交付行為或者請(qǐng)求撤銷或者變更的對(duì)象不是交付行為，而是原來的買賣合同。合同的履行行為，即交付行為是否是合同的內(nèi)容之一，因此在交付行為是被脅迫的時(shí)候，只要撤銷或者變更原合同就行；還是該交付行為本身就是法律行為之一種，在其被脅迫交付的時(shí)候，只要撤銷或者變更該交付行為即可，不需要將原來的買賣合同撤銷或者變更，原來的合同還是合法有效的，合同的權(quán)利人仍然可以要求義務(wù)人按照合同的約定履行相關(guān)的義務(wù)。這存在很大的爭(zhēng)議，下面筆者將進(jìn)行詳細(xì)分析。

二、民法上交付行為性質(zhì)分析

(一)交付的含義

首先對(duì)交付的含義進(jìn)行介紹，我國(guó)大陸民法學(xué)者一般認(rèn)為“交付即移轉(zhuǎn)占有”[1]。王利明教授認(rèn)為：“交付是指將自己有的物或所有權(quán)憑證移轉(zhuǎn)其他人占有的行為。簡(jiǎn)言之, 交付意味著占有的移轉(zhuǎn)?！盵2]羅馬法交付一詞是多義的:有時(shí)，它僅指移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有, 甚至僅僅是“持有”的事實(shí)行為, 因此對(duì)于使用借貸物、保管物、出租物、出質(zhì)物等, 亦有交付之存在[3]。在羅馬法上，交付并不當(dāng)然就是事實(shí)行為，或者并不當(dāng)然就是法律行為。對(duì)于交付行為的定性，更多的是立法技術(shù)選擇的結(jié)果，而不是某種法價(jià)值的必然結(jié)果。因此不管是將交付行為定性為事實(shí)行為或者法律行為，都不存在正確或者不正確，交付行為的定性是利益衡量的結(jié)果，此外，對(duì)交付行為的定性，還受各個(gè)國(guó)家所采取的物權(quán)變動(dòng)模式的影響。以德國(guó)為例，德國(guó)承認(rèn)物權(quán)行為，并且承認(rèn)物權(quán)行為的無因性。所謂的物權(quán)行為是指：旨在發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律行為，包括物權(quán)的設(shè)立、變更以及消滅。在德國(guó)的模式之下，想要物權(quán)發(fā)生變動(dòng)，僅僅依靠債權(quán)行為是不行的，必須在債權(quán)行為之外，另外成立一個(gè)物權(quán)行為，該物權(quán)行為成立且生效之后，物權(quán)變動(dòng)作為該物權(quán)行為當(dāng)然的法律效果，從而發(fā)生物權(quán)的轉(zhuǎn)移。

(二)登記行為的討論

對(duì)于登記行為的定性，其到底是法律行為或者事實(shí)行為，若在其是法律行為的前提之下，其到底是民事行為，抑或者是行政行為，再或者兩者的性質(zhì)兼具，存在爭(zhēng)議。且對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，依據(jù)《物權(quán)法》第9條規(guī)定：不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。所謂的法律另有規(guī)定是指基于繼承、法律文書、建造等所發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，這些規(guī)定對(duì)于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)也同樣適用，因此不予討論。除了基于非法律行為的物權(quán)變動(dòng)外，還指地役權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的物權(quán)變動(dòng)，其是基于合同而發(fā)生變動(dòng)的。之所以規(guī)定上述不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)依債權(quán)意思表示，是因?yàn)檫@些物權(quán)的登記配套措施還不是很完備，而且這些物權(quán)大多發(fā)生在農(nóng)村這樣的熟人社會(huì)，對(duì)于物權(quán)的歸屬，一般都比較明朗。此外在農(nóng)村，人們的法律意識(shí)還是比較淡薄，若規(guī)定登記為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的生效要件，農(nóng)民還是會(huì)忽視登記的重要性，這樣就會(huì)存在事實(shí)上的地役權(quán)或者農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，但這些事實(shí)上的物權(quán)并不具有法律上的效力，當(dāng)出現(xiàn)糾紛的時(shí)候，只能借助債權(quán)手段來維護(hù)自己的權(quán)益，而不能依據(jù)物權(quán)來保障自己的權(quán)利，物權(quán)的救濟(jì)措施明顯要比債權(quán)保護(hù)得更為周全，因此立法從最大化保護(hù)農(nóng)民利益的角度，規(guī)定上述兩種物權(quán)登記為其對(duì)抗要件，而非生效要件。

在不動(dòng)產(chǎn)的登記行為中，也會(huì)出現(xiàn)欺詐、脅迫等情形，這時(shí)能否適用《合同法》第54條第2款的規(guī)定，向人民法院申請(qǐng)撤銷該登記具體行政行為？其實(shí)對(duì)于上述情形的救濟(jì)，沒有必要適用合同法的規(guī)定，只要依據(jù)《物權(quán)法》第19條的規(guī)定：權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的事項(xiàng)錯(cuò)誤的，可以申請(qǐng)更正登記。不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯(cuò)誤的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以更正。不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請(qǐng)異議登記。不動(dòng)產(chǎn)采用登記作為其公示的手段，其公信力是強(qiáng)于動(dòng)產(chǎn)的占有的。究其原因，最主要的就在于公權(quán)力的介入，借助公權(quán)力的權(quán)威，使登記具有很強(qiáng)的公信力，因此就算不動(dòng)產(chǎn)登記簿上的記載與真實(shí)權(quán)利不一致時(shí)，出于對(duì)善意第三人的保護(hù)，也視為一致。但同時(shí)對(duì)于真實(shí)權(quán)利人，也予以了相關(guān)的救濟(jì)措施，例如，上述所說的異議登記、變更登記，等等，此外還有行政救濟(jì)的存在，真實(shí)權(quán)利人可以通過行政訴訟的途徑，以獲得救濟(jì)。因此，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)就沒有必要再去考慮登記行為的法律性質(zhì)，因?yàn)楝F(xiàn)行的相關(guān)法律制度就能解決問題。

(三)所有權(quán)保留下的交付行為性質(zhì)分析

依據(jù)《合同法》第133條規(guī)定：標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。第134條規(guī)定：當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人。在“法律另有規(guī)定除外”之外, 尚允許“當(dāng)事人另有約定的除外” , 可見該項(xiàng)規(guī)則屬于補(bǔ)充性的任意性規(guī)范, 留有當(dāng)事人自由約定的充分空間[4]。但《物權(quán)法》第23條就動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓自“交付時(shí)發(fā)生效力”, 僅允許“法律另有規(guī)定的除外”, 法律另有規(guī)定的是指繼承、法律文書等對(duì)于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的特殊規(guī)定，該規(guī)定刪去了“當(dāng)事人另有約定的除外”，且屬于強(qiáng)制性規(guī)范, 限制了當(dāng)事人自由約定的空間[5]。問題是能否將《合同法》第133條、第134條包括在“法律另有規(guī)定”之中。

在筆者看來當(dāng)然可以，《合同法》是1999年10月1日起施行，而《物權(quán)法》是2007年10月1日起施行。合同法的施行是在物權(quán)法頒布施行之前，因此《合同法》第133條、第134條可以被囊括在《物權(quán)法》第23條的規(guī)定中，合同法可以作為“法律另有規(guī)定”的例外，而合同法是允許當(dāng)事人另行約定的，因此所有權(quán)保留在現(xiàn)行法律體制之下是有存在空間的。在此前提之下，繼續(xù)討論交付行為的法律性質(zhì)。依據(jù)所有權(quán)保留的規(guī)定，可能會(huì)出現(xiàn)這樣的情形，就是買賣標(biāo)的物可能已經(jīng)交付給買方，但買賣雙方在合同中約定，標(biāo)的物在買方付清全部?jī)r(jià)款的時(shí)候，才發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，在未付清全部?jī)r(jià)款之前，標(biāo)的物的所有權(quán)由賣方保留。如何區(qū)分轉(zhuǎn)移所有權(quán)的交付行為以及非轉(zhuǎn)移所有權(quán)的交付行為——只是先將標(biāo)的物交付買方使用，只有在買方付清全部?jī)r(jià)款之后所有權(quán)才能發(fā)生轉(zhuǎn)移的交付行為。若是按照事實(shí)行為說，因?yàn)榻桓缎袨槭鞘聦?shí)行為，不需要考慮交付人的主觀意思表示，只要客觀上存在占有轉(zhuǎn)移這一事實(shí)，則所有權(quán)就發(fā)生轉(zhuǎn)移。這明顯違背了交付人的主觀意圖，雖然法律追求交易的安全、效率，從而出現(xiàn)將交易當(dāng)事人意思表示客觀化，即通過客觀行為來判斷當(dāng)事人的意思表示，但在客觀判斷的時(shí)候，仍需要考慮當(dāng)事人的意思表示，而不是置當(dāng)事人真實(shí)意思于不顧。因此，對(duì)于交付行為，法律仍需考慮交付人的意思表示，在考慮了交付人的主觀意圖之后，結(jié)合客觀行為，予以相關(guān)的法律評(píng)價(jià)，而評(píng)價(jià)的結(jié)果就是動(dòng)產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變動(dòng)或者不發(fā)生變動(dòng)。

(四)交付人意思表示不真實(shí)、不自由情況下的交付行為性質(zhì)分析

此外，承認(rèn)交付行為為法律行為，不僅能夠解決所有權(quán)保留問題，還能解決交付人在意思表示不真實(shí)、不自由的情況下的交付行為的撤銷或者變更問題。若是交付行為為法律行為，法律行為作為交付行為的上位概念，對(duì)于法律行為的相關(guān)規(guī)定，交付行為也能夠予以適用。因此，當(dāng)賣方不管是被買方或者第三人脅迫，或者被第三人欺詐且買方之情以及被買方欺詐的情形之下，都能適用合同法第52條解決。可能會(huì)有人主張交付行為作為合同的履行行為，可以撤銷或者變更合同。交付行為到底是不是合同內(nèi)容的一部分，交付行為的無效，能否牽連到合同，使合同的效力也歸于無效。譬如，甲與乙簽訂了一份花瓶買賣合同，合同中約定一個(gè)月后甲將花瓶交付給乙，買賣合同符合法律行為的成立以及生效要件，合同成立且生效。若甲在合同履行期限屆滿之后，并未實(shí)施交付行為，這影響合同的效力嗎，顯然不影響合同的效力，合同仍然是合法有效的，乙可以基于該合同追究甲的違約責(zé)任，上述假設(shè)不存在任何爭(zhēng)議。若是在履行期限屆滿的時(shí)候，由于甲遲遲不肯交付花瓶，乙在請(qǐng)求幾次后無果，于是乙脅迫甲交付花瓶，甲迫于暴力，便將花瓶交付給乙，這時(shí)是允許甲撤銷合同呢，還是只能允許甲撤銷交付行為，合同仍然有效。若是合同仍有效，乙可以依據(jù)合同追究甲的違約責(zé)任。其實(shí)不管選擇哪種模式，都是基于利益衡量。甲違約，存在一定的可歸責(zé)性，立法通過違約責(zé)任，給予其一定的否定評(píng)價(jià)。乙脅迫甲交付標(biāo)的物，立法通過規(guī)定甲的撤銷、變更權(quán)利來給予乙一定的否定評(píng)價(jià)，立法若是這樣規(guī)定，就能夠達(dá)到雙方當(dāng)事人利益的平衡。

此外，還可以從立法變化來看法律對(duì)于合同效力認(rèn)定的態(tài)度，原《民法通則》第58條規(guī)定，下列民事行為無效：(三)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的。而《合同法》第54條規(guī)定，下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。通過上述立法的轉(zhuǎn)變可以看出，法律傾向于認(rèn)定法律行為有效，此外在司法實(shí)踐中，也傾向于認(rèn)定有效，而非任意認(rèn)定合同無效。因此可以認(rèn)定上述合同仍有效，被脅迫的交付人，可以向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)請(qǐng)求撤銷或者變更交付行為。這里的交付行為就是法律行為之一種，而非事實(shí)行為。

三、基于刑法的詐騙罪分析交付行為的法律性質(zhì)

所謂詐騙罪，是指以非法占有為目的，以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為[6]428。詐騙罪所表現(xiàn)的行為是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，使他人陷入錯(cuò)誤而自愿交付財(cái)產(chǎn)。被騙者因受騙陷于錯(cuò)誤之后，而處分其自己或者第三人之財(cái)產(chǎn)，故若被騙者陷于錯(cuò)誤之后，并無處分財(cái)產(chǎn)之行為，則無由構(gòu)成詐騙罪[7]。一般都認(rèn)為詐騙罪具有如下結(jié)構(gòu)：行為人的欺詐行為——被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付(或處分)財(cái)產(chǎn)——行為人獲得或者使第三人獲得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失[8]。因此詐騙罪的成立肯定伴隨著財(cái)物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，以動(dòng)產(chǎn)為例，肯定會(huì)出現(xiàn)交付行為。詐騙罪中的交付是指：被害人基于認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)覺而“自愿地”交付財(cái)物，行為人由此取得財(cái)物的占有權(quán)[6]429。以動(dòng)產(chǎn)為例，雖然被害人是基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)處分自己的動(dòng)產(chǎn)，將動(dòng)產(chǎn)的交付轉(zhuǎn)移至詐騙人，但這是符合被害人意志的，被害人希望通過自己的占有轉(zhuǎn)移行為，從而使詐騙人取得動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。因此，對(duì)于轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)占有，是符合被害人真實(shí)、自由的意思表示。從民法角度來看詐騙罪的成立要件，詐騙罪成立的關(guān)鍵在于被害人是否基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，將自己的動(dòng)產(chǎn)處分給詐騙人，且詐騙人必須實(shí)際取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。

就被害人的交付行為進(jìn)行分析，從民法角度來看，一般不考慮行為的動(dòng)機(jī)，只考慮行為的目的。譬如：甲為了向自己的未婚妻乙求婚，因此在商場(chǎng)購(gòu)買戒指，甲是基于求婚動(dòng)機(jī)從而與商場(chǎng)締結(jié)買賣合同，若是甲求婚失敗，能否請(qǐng)求撤銷或者變更買賣合同，答案當(dāng)然是否定的，買賣合同的締結(jié)并不考慮行為背后的動(dòng)機(jī)，只考慮行為的目的，甲締結(jié)買賣合同的目的就是為了取得該枚戒指的所有權(quán)，而商場(chǎng)之所以締結(jié)合同的目的在于獲得該枚戒指的對(duì)價(jià)，即合同的價(jià)款，因此法律對(duì)于行為背后的動(dòng)機(jī)是不予考慮的。從維護(hù)交易安全、效率的角度來看，行為背后的動(dòng)機(jī)無法從外部窺探，若是允許甲撤銷買賣合同，對(duì)于商場(chǎng)而言，明顯是不公平的。甲若是想使自己的動(dòng)機(jī)具有法律效力，可以將自己行為的動(dòng)機(jī)規(guī)定到合同之中，附加解除條件——若是甲求婚失敗，甲擁有解除合同的形成權(quán)。從這個(gè)例子看出，法律不講究行為背后的動(dòng)機(jī)，因此被害人基于錯(cuò)誤的動(dòng)機(jī)將自己的動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移占有給詐騙人，在刑法上構(gòu)成詐騙罪，從民法的角度觀察，該交付行為是有效的，發(fā)生了動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)，只有動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，詐騙罪才既遂。因此，在詐騙罪中被害人在處分自己財(cái)物給詐騙人或者詐騙人指定的第三人時(shí)，其處分財(cái)物的意志必須是自由、真實(shí)的。若是被害人雖然因?yàn)樵p騙人的詐騙行為從而產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但被害人并未基于該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)物，則構(gòu)成詐騙罪的未遂，若是詐騙人還實(shí)施了其他犯罪行為，則還構(gòu)成其他罪名。例如，詐騙人在詐騙的時(shí)候，因?yàn)楸缓θ瞬辉敢饨怀鲐?cái)物，于是詐騙人使用暴力等手段搶奪的話，構(gòu)成刑法上的搶劫罪。在搶劫罪中，被害人的交付行為明顯不同于詐騙罪中被害人的交付行為。

我們上述所討論的詐騙罪中的交付行為是將其作為民法上的法律行為進(jìn)行的，要求交付人有交付的意思表示，但同時(shí)學(xué)界也出現(xiàn)相反的觀點(diǎn)。在德國(guó)的通說以及日本的部分學(xué)說認(rèn)為，詐騙罪中被害人的交付行為并不需要交付的意思同時(shí)存在。這種“交付意思不要說”認(rèn)為，只要具備客觀上移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的交付行為，即具有“導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)喪失的直接性行為”，即使這種交付并沒有移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思，也應(yīng)當(dāng)歸屬于詐騙的范疇[9]。按照這個(gè)觀點(diǎn)，以動(dòng)產(chǎn)為例，只要被害人轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)的交付，不管是基于何種目的，詐騙人均構(gòu)成詐騙罪。但現(xiàn)實(shí)中存在這樣的問題，例如：甲來到商店詐騙店主乙，該商店內(nèi)裝有攝像頭，且也配有安保人員。甲使出渾身解數(shù)來欺騙乙，乙雖然形成錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但主觀上卻沒有意圖想將某動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移占有給甲，或者乙并未形成錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，因此沒有將自己的動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移占有給乙，甲看到該情形也明白自己詐騙失敗，但甲真的喜歡該動(dòng)產(chǎn)，于是乎想欣賞一下，便對(duì)乙提出借賞的請(qǐng)求。乙心里想自己店里有攝像頭，也配有安保人員，將該動(dòng)產(chǎn)借給甲欣賞一下，應(yīng)該不存在問題。于是乙將自己的動(dòng)產(chǎn)交付給甲，若是按照上述觀點(diǎn)，則在乙將動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給甲的那一刻起，甲就構(gòu)成詐騙罪的既遂。這顯然是錯(cuò)誤的，乙并未將自己的動(dòng)產(chǎn)基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分給甲，乙只是將動(dòng)產(chǎn)給甲欣賞一下而已，甲自己心里也明白自己詐騙失敗，這時(shí)卻認(rèn)定甲構(gòu)成詐騙罪的既遂，顯然不符合法律的公平，因此上述觀點(diǎn)存在問題。

若是甲在詐騙的過程中，乙雖然形成錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但并沒有打算將動(dòng)產(chǎn)交付給甲，甲氣急敗壞，一把搶過乙手里的動(dòng)產(chǎn)，并且成功躲過店里的安保人員的圍追，最終取得該物的占有。顯然此處甲所取得的占有，非基于乙的交付行為，而是基于后來轉(zhuǎn)化的搶奪或者搶劫，這是另一種情形。因此從刑法詐騙罪的角度來看交付行為，也要講究交付人要有交付意思，在被害人轉(zhuǎn)移占有的時(shí)候，要考慮被害人的意思表示，而非只要客觀上存在轉(zhuǎn)移行為，就一定認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪的既遂。之所以要追究詐騙人的刑事責(zé)任的法律基礎(chǔ)在于——詐騙人取得了被害人財(cái)物。若是詐騙人只是隨意騙騙，沒有任何的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為，刑法也就沒有歸責(zé)的必要性。民法在一定程度上都承認(rèn)欺詐行為，只要該欺詐行為未造成財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移或者雖然財(cái)產(chǎn)發(fā)生轉(zhuǎn)移，但該移轉(zhuǎn)具有對(duì)價(jià)性，沒有出現(xiàn)明顯的不公平即可。例如，賣化妝品的商人稱自己的化妝品涂了過后可以從八十變成十八，這明顯存在欺詐，就算該化妝品的銷售額達(dá)到構(gòu)成詐騙罪的數(shù)額要求，也不構(gòu)成詐騙罪。因?yàn)樵诖篌w上，消費(fèi)者所支付的交款與化妝品大體上是等價(jià)的，民法對(duì)于這種程度的欺詐是允許的。因此，在刑法上，若是詐騙罪沒有伴隨著被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的處分行為(該處分行為是符合被害人的自由真實(shí)意思的)，刑法上不應(yīng)該將其作為詐騙罪的既遂處理。此外，詐騙罪位于刑法的第五章——侵犯財(cái)產(chǎn)罪，該章保護(hù)的是公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)。詐騙罪是財(cái)產(chǎn)犯罪, 倘若欺騙行為不能造成他人財(cái)產(chǎn)損失, 便不成立詐騙罪；如若欺騙行為具有造成財(cái)產(chǎn)損失的危險(xiǎn)性, 但沒有造成現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)報(bào)失, 則成立詐騙未遂(中止)[10]。既然詐騙罪是財(cái)產(chǎn)犯罪, 只有使被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失的犯罪才屬于財(cái)產(chǎn)犯罪，所以，理所當(dāng)然要求詐騙罪(足以)使被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失[11]。因此，以動(dòng)產(chǎn)為例，只有在被害人基于交付意思表示將該動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移占有至詐騙人，才成立詐騙罪的既遂。

從上述分析中，可以看出詐騙罪中的交付行為也要講究交付的意思表示，在民法角度來看，被害人該處分行為，也屬于法律行為，而非事實(shí)行為。

四、結(jié)論

從民法與刑法兩個(gè)角度來看交付行為的性質(zhì)，基本上可以得出，將交付行為定性為法律行為，更有利于實(shí)現(xiàn)法律的公平與公正。民法學(xué)界之所以現(xiàn)在都不愿意承認(rèn)交付行為為法律行為的原因就在于我國(guó)至今沒有采用物權(quán)行為。因?yàn)?，交付行為?huì)產(chǎn)生物權(quán)的變動(dòng)，屬于處分行為。理論界對(duì)于物權(quán)行為的討論已經(jīng)趨向能避免就避免，不愿意就物權(quán)行為獨(dú)立性、無因性再進(jìn)行辯論。但不承認(rèn)一項(xiàng)事物的性質(zhì)，并不代表該事物就不具有該性質(zhì)，事物的性質(zhì)是客觀存在的，絕不會(huì)因?yàn)橹饔^的否認(rèn)而消失不見，因此我們沒有必要對(duì)物權(quán)行為理論那么排斥?；蛘呶覀兛梢猿姓J(rèn)交付行為為法律行為，交付行為的生效會(huì)產(chǎn)生動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)，對(duì)于其到底是不是物權(quán)法律行為，其實(shí)沒那么重要，只要承認(rèn)其為物權(quán)行為的上位概念，即其為法律行為，就可以解決現(xiàn)實(shí)中所存在的問題，因此我們沒有必要再去討論該法律行為的種類，這樣顯得有點(diǎn)畫蛇添足。因此，我們只需要承認(rèn)交付行為的法律行為性質(zhì)即可。

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〔責(zé)任編輯：張毫〕

[收稿日期]2016-06-03

[作者簡(jiǎn)介]劉曉惠(1992-)，女，江蘇鹽城人，碩士研究生，從事民商法專業(yè)研究。

[中圖分類號(hào)]D90

[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A

[文章編號(hào)]1000-8284(2016)07-0049-05