李富成

(公安部 現(xiàn)代警務改革研究所，江蘇 南京 210031 )

偵查訴訟化的理性反思

李富成

(公安部 現(xiàn)代警務改革研究所，江蘇 南京 210031 )

偵查行為對當事人的權(quán)利影響極為重大，必須引入監(jiān)督機制，才可能保障偵查權(quán)的正確行使，西方國家主要是通過司法審查的方式對偵查權(quán)進行制約。一些學者以“三方組合”的理論為依據(jù)，提出對我國偵查模式進行訴訟化改造。但是，偵查模式的訴訟化改造不僅存在理論誤區(qū)，而且存在實踐困境。對偵查訴訟化如果缺少必要的警醒，可能誤導偵查改革的方向，甚至為警察不作為背書。對我國偵查模式的改造，必須從我國的國情出發(fā)，采取內(nèi)部法制監(jiān)督的方式。

偵查訴訟化；司法審查；內(nèi)部監(jiān)督；法制監(jiān)督

一、偵查訴訟化的緣起

(一)偵查訴訟化的背景

在我國現(xiàn)行的刑事訴訟程序中，偵查既是初始環(huán)節(jié)，也是非常重要的一個環(huán)節(jié)，偵查工作的好壞直接影響其后訴訟程序能否順利進行。從現(xiàn)已發(fā)現(xiàn)的冤假錯案看，大多與不當?shù)膫刹樾袨榇嬖陉P聯(lián)性。南宋的法醫(yī)學家宋慈認為錯案的源頭在偵查：“每念獄情之失，多起于發(fā)端之差；定驗之誤，皆原于歷試之淺?！盵1]從現(xiàn)已發(fā)生的冤假錯案看，都與不當?shù)膫刹樾袨榇嬖诿芮械年P聯(lián)性。為了保障訴訟質(zhì)量，避免發(fā)生冤假錯案，提升司法的公正性，從2000年前后，國內(nèi)一些學者紛紛提出偵查訴訟化的觀點，試圖引進第三方居中裁判的方式，對我國現(xiàn)行的偵查模式進行改造。

由于偵查訴訟化是在司法改革的名義下提出的，目的是在構(gòu)建以審判為中心的司法改革背景下，加強對偵查行為進行監(jiān)督，其理論根據(jù)是“第三方居中裁判”，符合當下司法改革的潮流。所以，偵查訴訟化的理論一經(jīng)提出，就得到了不少學者的響應，認為找到了偵查監(jiān)督的抓手。

(二)偵查訴訟化的概念

從現(xiàn)已發(fā)表有關偵查訴訟化的文章看，人們對偵查訴訟化的認識并不統(tǒng)一，主要有兩種觀點：

一種觀點是將偵查訴訟化等同于司法審查：“一般而言,偵查訴訟化意指偵查機關的偵查行為被納入一定的司法審查機制范圍中,偵查機關的強制處分權(quán)交由中立的第三方如法院來行使?！盵1] 55按照該觀點，偵查訴訟化就是引入司法審查機制，偵查機關采取的強制處分權(quán)交由第三方來行使。那么，強制處分究竟是一種什么樣的權(quán)力？是否等于強制措施？從字面上看，二者并不等同。而且，由第三方來行使偵查階段的強制處分權(quán)，既不合適，又不可行。從司法實踐看，第三方根本沒有力量來行使偵查階段中的強制處分權(quán)。不過，從整個文章看，作者的本意是指偵查機關采取的強制措施必須得到法院的審批。但是，如此界定偵查訴訟化，正說明偵查訴訟化的概念還有待進一步厘清。

另外一種觀點是按照“三方組合模式”的理論來詮釋偵查訴訟化：“偵查程序訴訟化就是為了保證偵查權(quán)的正確行使,有效保障人權(quán),根據(jù)權(quán)力制約原理,按照訴訟程序‘三方組合’規(guī)律的要求,不斷建立和完善有關偵查權(quán)的制約機制,優(yōu)化和提高訴訟各方參與偵查程序的條件和程度,從而實現(xiàn)或體現(xiàn)偵查程序公開、公正和高效的一系列活動或一種訴訟狀態(tài)?！盵3]111此種觀點是按照法庭審判模式對偵查模式進行改造的，強調(diào)偵查機關與犯罪嫌疑人的地位相對平等，提高律師參與偵查過程的深度，由第三方對偵查機關與犯罪嫌疑人之間的爭議進行裁決。

以上兩種有關偵查訴訟化的主張具有一定的代表性，但是，二者對偵查訴訟化的定義又有巨大的差異。由此看來，何謂偵查訴訟化？主張者們并未取得共識。就偵查訴訟化的定義而言，后一種觀點比前一種觀點更為準確。理由是既然主張偵查訴訟化，那么，其概念就應當體現(xiàn)訴訟的特點，所以，偵查訴訟化的本義就是在偵查模式改造時引進第三方居中裁判，當事人雙方地位相對平等，律師深入地參與偵查過程。本文就是在此定義的背景下，討論偵查訴訟化可能存在的理論誤區(qū)、實踐困境及其現(xiàn)實出路。

二、偵查訴訟化的理論檢討

盡管人們對偵查訴訟化概念的理解并不一致，但是，他們主張實施偵查訴訟化的理論根據(jù)卻是大致相同：司法抑制理論、民主性原則、審判中心理論。在正常情況下，依據(jù)相同的理論應當?shù)贸鱿嗤蚪频挠^點。如果依據(jù)相同的理論根據(jù)，卻不能得出相同或相似的結(jié)論，就有必要對其檢討。

(一)司法抑制理論

主張偵查訴訟化的學者認為法官介入偵查過程的根據(jù)是“司法抑制”,“司法抑制”的理論基礎是“三權(quán)分立制衡”。按照“三權(quán)分立制衡”的理論，在現(xiàn)代社會中,司法權(quán)獨立于行政權(quán),并高于行政權(quán)，由于行政權(quán)具有擴張性，行政權(quán)需要司法權(quán)的制約和平衡。在打擊犯罪的過程中，警察必須依法行使偵查權(quán)，而確認偵查行為是否合法的權(quán)力保留于法院，理由是：“如果允許行政機關自行決定對公民基本權(quán)利的侵害行為,那么公民的這些基本權(quán)利就很難得到保障。而將是否允許侵犯的決定權(quán)交給法院,那么法院就會成為防御暴政的力量。這也是最大限度地減少國家對個人權(quán)利踐踏的最好方法。”[4] 40

由于我國的政治體制不同于西方國家的“三權(quán)分立”體制，我國的法院、政府、人大之間的關系與西方國家有很大的區(qū)別，所以，不能簡單地用“三權(quán)分立”理論來改造我國的偵查模式。按照我國刑事訴訟法第七條的規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律。我國公、檢、法“三機關”之間的關系非常復雜，不僅是制約關系，還存在配合關系，不僅是法院制約公安、檢察機關，公安、檢察機關對法院也能夠起到制約作用。盡管這樣的規(guī)定不盡合理，但是，在法律沒有修改之前，按照“三權(quán)分立制衡”的理論來改造我國的偵查模式是存在法律障礙的。

(二)民主性原則

主張偵查訴訟化的另一個理論根據(jù)是偵查的民主性原則，一些學者認為偵查訴訟化體現(xiàn)了現(xiàn)代民主政治框架下決策形成的基本原則：“在偵查中,如果控辯雙方中的任一方不能通過合法有效的手段以形成自己的觀點,沒有充分的機會表達自己的觀點,如果沒有第三方以中立無偏的姿態(tài)對控辯雙方的觀點給以同等的注意,那么,所謂的‘民主’就蕩然無存。正是三方參與防止了武斷,使偵查由偵查機關的‘獨裁’變成三方的‘民主’。”[4] 40

民主核心含義就是遇到爭議時，雙方可以反復磋商，在不能達成一致意見的時候，可以將爭議提交第三方裁決。但是，耗費時日，久拖不決也是民主的另一個特點。民主原則主要適用于政治生活中，在政治生活中，民主協(xié)商能夠達成共識，平衡各方利益，從而保證社會平穩(wěn)有序地前進。然而，偵查工作不是政治生活，偵查工作要求迅速及時，偵查過程中任何時間上的遲延就等于蒸發(fā)了真理。偵查工作的首要目標是查明真相，明確犯罪嫌疑人，制止犯罪。所以，民主性原則與偵查迅速及時的特點存在價值沖突。另外，在政治生活中堅持民主原則，有時需要掩蓋部分真相或忽略部分真相，才能達成妥協(xié)，而發(fā)現(xiàn)真相是偵查活動的最高目標。如此看來，政治生活中的民主性原則與偵查中追求真相的目標并不總是吻合。所以，將政治生活中的民主協(xié)商性作為偵查訴訟化的理論支柱，顯然缺少足夠的說服力，更是用錯了地方。加之，偵查行為本質(zhì)上就是一種特殊行政行為，處理的都是具體犯罪活動，達不到政治生活那樣的高度。所以，政治生活中的民主協(xié)商性原則，并不適合偵查行為。另外，偵查是一項對抗性很強的特殊活動，雙方謀求的利益存在巨大沖突：偵查人員要千方百計查明案件事實，犯罪嫌疑人要千方百計掩蓋犯罪事實，雙方之間不存在協(xié)商的基礎。所以，民主協(xié)商原則不能滿足偵查工作的特殊要求，將民主原則作為對偵查行為進行訴訟化改造的理論依據(jù)顯然是缺少說服力的。

(三)審判中心理論

黨的十八屆四中全會提出：“推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗，保證庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用?！睋?jù)此，一些學者認為黨的十八屆四中全會為偵查訴訟化提供了政策上的依據(jù)。實際上，從十八屆四中全會提出的“推進以審判為中心的訴訟制度改革”的相關規(guī)定中，并不能明確地解讀出要對偵查行為進行訴訟化改造，十八屆四中全會有關司法改革的規(guī)定僅是強調(diào)司法改革必須圍繞如何更好地構(gòu)建以審判為中心的制度進行，僅是對司法改革大的方向做出引導，并未對司法改革的具體措施做出規(guī)定。

應當說，審判中心理論揭示了訴訟的規(guī)律性，但是，真理也是有邊界的，向前多走一步就可能滑入錯誤的疆界。審判中心理論的核心含義是任何一個人沒有經(jīng)過合格的法庭審判不得認定其有罪，剝奪犯罪嫌疑人的合法權(quán)利要經(jīng)過法庭正當程序的裁判。依據(jù)審判中心理論并不能必然地得出偵查行為必須訴訟化的邏輯結(jié)論：一是審判中心理論是指在整個刑事訴訟中，審判環(huán)節(jié)處于核心地位，其他的偵查、公訴等環(huán)節(jié)都是為審判階段服務的。相反，如果偵查階段也實行訴訟化，按照審判的架構(gòu)來改造偵查行為，勢必造成兩個訴訟重心，反而會侵蝕審判中心的權(quán)威性。二是審判中心強調(diào)的是影響當事人核心利益的裁判必須發(fā)生在審判階段，偵查行為雖然能夠?qū)Ξ斒氯藱?quán)利產(chǎn)生一定的影響，但不是最終的，也不具有決定性，所以，不能因為審判環(huán)節(jié)具有對抗性、居中裁判性，就輕易得出偵查階段也必須進行訴訟化的觀點。三是偵查行為應當在審判過程中接受檢驗，這是審判中心的基本要義之一。偵查行為接受審判的檢驗、監(jiān)督可以在審判階段中進行，也可以在其他環(huán)節(jié)中進行。但是，在審判階段對偵查行為進行審查、監(jiān)督更具有程序上的正當性。按照我國刑事訴訟法的規(guī)定，偵查、檢察、審判相互制約，都是在各自的程序中進行的。近期，一些地方在司法改革的名義下，推出了檢察人員提前介入偵查階段，審判人員提前介入到檢察階段，甚至提前介入到偵查階段，此類改革措施可能在一定程度上提升了公訴案件的質(zhì)量，滿足了“嚴打快判”的要求，卻違反了程序正義，沖擊了程序的正當性，其做法值得商榷。

由此看來，無論是司法抑制理論，還是民主理論，乃至審判中心理論，都不能為偵查訴訟化提供足夠的理論支持。正如有的學者指出的那樣：“偵查程序訴訟化理論是我國訴訟法學理論研究上的獨創(chuàng)，即便是秉持當事人主義的英美法訴訟理論中亦未見有類似的論述?！盵5]613所以，以偵查訴訟化的理論來改造我國現(xiàn)行的偵查模式，存在諸多的理論誤區(qū)，有必要對其進行深刻檢討。

三、偵查訴訟化與司法審查的辨析

為了監(jiān)督偵查行為，西方國家普遍實行司法審查制度。由于偵查訴訟化與司法審查的形式類似，內(nèi)容交叉，一些學者常常將其混為一談，甚至據(jù)此認為西方國家實行了偵查訴訟化：“雖然兩大法系國家在偵查的訴訟化上仍存在較大差異，但二者互相吸收、互相融合的趨勢卻日益明顯，特別是大陸法系國家在司法改革中大量借鑒英美法系國家的做法，訴訟化程度越來越高，被告人的防御權(quán)得到加強，辯護律師的參與權(quán)越來越大，司法審查機制逐步建立。”[4]41但是，司法審查與偵查訴訟化并不能等同，二者的差異猶如淮南之橘與淮北之枳。

(一)質(zhì)不同

司法審查與偵查訴訟化都是為了對偵查行為進行控制，但是，二者的性質(zhì)不同。在司法審查的定義下，警察必須先取得司法令狀，才能對當事人采取強制措施。也就是說，司法審查是實行令狀在先的原則。只有在法定的特殊情況下，警察才能先采取強制措施，但是，警察應當立即將犯罪嫌疑人帶到法官面前，由法官決定是否對其采取強制措施。如，日本《憲法》第33條、35條規(guī)定，沒有法官簽署的令狀，原則上任何人均不得被逮捕，也不得侵入、搜查以及扣押任何人的住所、文件以及所有物品。這個原則稱為令狀主義原則。[6]28在美國，除了在法律規(guī)定的例外情況下，警察對任何人實施逮捕、搜查都必須事先向一名中立的司法官提出申請，證明被逮捕者或者被搜查人實施了犯罪行為，具備對其逮捕或搜查的可成立的理由。

在偵查訴訟化的定義下，一般是當事人或律師認為警察已經(jīng)采取了違法行為，請求法庭對偵查行為是否違法進行裁決，以解決當事人與警察之間對偵查行為是否合法的爭議。如，2012年，美國最高法院判決了一個著名的案件：警方將一個全球定位裝置暗放在一個販賣毒品嫌疑人的汽車上，警方根據(jù)全球定位裝置所記錄的行蹤數(shù)據(jù)，對犯罪嫌疑人提起訴訟。美國最高法院9位法官一致裁決警方的做法違反了美國憲法第4條修正案，侵犯了被告的隱私權(quán)。[7]本案中，警方在沒有取得司法令狀的前提下，將全球定位裝置暗藏于犯罪嫌疑人的汽車上，然后，根據(jù)定位裝置取得的數(shù)據(jù)起訴犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人認為警方的行為違法，請求法庭對警察的偵查行為是否違法進行裁決。用我國主張偵查訴訟化學者的觀點來衡量，本案中法院對警方偵查行為是否合法的裁決屬于偵查訴訟化的范疇，但是，在西方學者看來，本案就是司法審查。

(二)理論基礎不同

司法審查的理論基礎是分權(quán)制衡理論，按照分權(quán)制衡理論，行政權(quán)必須接受司法權(quán)的審查，司法權(quán)對偵查權(quán)進行審查是用權(quán)力制約權(quán)力。權(quán)力具有層級性，處于低位階的權(quán)力必須服從高位階的權(quán)力。與偵查權(quán)相比，司法權(quán)處于上一個位階，一旦司法機關不贊同偵查行為，偵查行為必須終止。偵查行為訴訟化的理論基礎是第三方理論，按照第三方理論，一旦警方與犯罪嫌疑人發(fā)生爭議，應當有一個相對中立的第三方對他們的爭議進行裁判，目的是保證裁判結(jié)果的公正性。由此看來，司法審查主要是對當事人權(quán)利進行救濟，以免公權(quán)力過于強大而侵犯私人權(quán)力，而偵查訴訟化則是為了追求司法公正，二者具有不同的理論基礎與價值追求。

(三)主體不盡相同

從西方國家司法審查的實踐看，司法審查的主體可以是檢察官，也可以是法官，無論是法官還是檢察官，司法審查的效果都是一樣的。一旦法官或檢察官不認可警察采取強制措施的理由或申請，警察就不得對他人采取強制措施。不過，某一主體要成為偵查訴訟化中的裁判者，必須具有相對中立的第三方的身份，而且第三方與原被告之間不存在利益關聯(lián)。由于檢察官屬于訴訟中的一方當事人，本質(zhì)上屬于公訴方，與訴訟結(jié)果存在一定的利益關系，特別是在我國檢察機關普遍存在考核的情況下，由檢察官承擔偵查訴訟化的裁判者顯然是不合適的。在偵查訴訟化中，只能由法官擔任居中裁判的第三方。所以，從主體的范圍看，司法審查的主體范圍要大于偵查訴訟化中裁判主體的范圍。

(四)對象不盡相同

司法審查的對象是警察在偵查過程中對他人采取的強制措施，以及扣押、搜查等影響當事人權(quán)利的偵查行為，主要涉及到當事人的人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利。偵查訴訟化的對象不限于強制措施，還包括非法證據(jù)排除、偵查行為的合理性等內(nèi)容。就范圍的廣度而言，偵查訴訟化的審查對象要大于司法審查的對象。下面通過具體案例說明司法審查與偵查訴訟化的對象上的差異：

2005年，邁克爾.阿諾德從菲律賓返回美國。抵達加州洛杉磯國際機場后，海關人員搜查了邁克爾.阿諾德的電腦，從他的電腦中發(fā)現(xiàn)了兒童色情的內(nèi)容。之后，阿諾德被起訴，罪名是傳送兒童色情內(nèi)容。阿諾德提出，海關人員在沒有搜查證的情況下搜查他的電腦，違反了美國憲法第4條修正案。政府一方反駁說，邊界地區(qū)例外，公民儲存在個人電腦里的信息在邊界搜查時不受美國憲法第4條修正案的保護。[8]本案中，邁克爾.阿諾德認為政府雇員在沒有獲得司法令狀的前提下，搜查他的電腦違反美國憲法第4條修正案，屬于司法審查的對象。但是，政府認為電腦和其它容器一樣，在邊界搜查時，不應該受到特別的保護。就政府的主張而言，屬于偵查行為合理性的問題，是偵查訴訟化的裁判對象。

就終極目的而言，司法審查是為了控制權(quán)力，偵查訴訟化是為了解決爭議，二者具有本質(zhì)上的差異，所以，不能將二者簡單地混同，更不能將司法審查作為偵查訴訟化的理論根據(jù)。那么，西方國家又是如何對偵查行為進行監(jiān)督的，有無實行偵查訴訟化，能否為我國的偵查監(jiān)督提供他山之石？

四、偵查訴訟化的域外考察

按照偵查訴訟化的基本觀點，衡量一個國家的刑事訴訟模式是否實行偵查訴訟化主要考察以下因素：一是在偵查環(huán)節(jié)中公訴方與被告人的地位是否相對平等；二是在偵查環(huán)節(jié)中有無中立的裁判機構(gòu)；三是律師在偵查過程能否與警方進行有效的對抗。如果偵查過程中具備這三個因素，就稱之為偵查訴訟化，如果不具備這三個要素，就不能稱之為偵查訴訟化。一些學者主張對我國偵查模式進行訴訟化改造的一個重要理由就是西方國家普遍實行了偵查訴訟化，如果按照以上標準考察西方國家的偵查實踐，就會發(fā)現(xiàn)西方國家并未實施偵查訴訟化。但是，對偵查行為進行必要的監(jiān)督是法制文明國家的普遍做法，只不過，西方國家是通過司法審查的方式對偵查行為進行監(jiān)督。

(一)大陸法系控辯雙方的地位考察

由于大陸法系國家偵查模式側(cè)重于發(fā)現(xiàn)案件真實，偵查機關在偵查活動中起主導作用：“大陸法系國家審前程序中并不存在控辯雙方平行的兩種調(diào)查活動，偵查機構(gòu)的偵查活動才是審判前程序的主線，被告人及其辯護人的參與不過是偵查活動的必要補充，是防止被告人地位惡化的必要保障。如果被告人及其辯護人防御活動不利于甚至妨礙偵查目標的實現(xiàn)，偵查機構(gòu)甚至司法機構(gòu)還可能對其訴訟權(quán)利施加一定的限制?！盵9] 279

德國、法國是大陸法系代表性的國家，他們并不認同偵查訴訟化的觀點。在德國，檢察官或警察并不能定位于一方當事人，而是代表公共利益搜尋真相、收集證據(jù); 犯罪嫌疑人也非一方當事人，傳統(tǒng)上被視為發(fā)現(xiàn)真相的客體，檢察官、警察與犯罪嫌疑人在偵查中不存在平等的關系。正如羅科信教授指出的：“當事人的概念不適合應用于德國刑事訴訟法上，即便是用于形式意義上也可能造成混淆。[10] 1362003 年，法國司法部長的 Guigou強調(diào)：“其本人和法國政府對審問式制度的信奉，她認為相比于當事人主義下的對抗式制度，這種制度更能在平等對待被追訴人的同時，尊重社會、被害人和辯護人的權(quán)利?！盵11] 40一些大陸法系的學者甚至認為：“控辯雙方在審判前的平等對抗既不可能，也不必要。相對于保障被告人的防御權(quán)而言，大陸法系國家更加重視檢察機關對警察的直接控制和領導?！盵9] 279

由此看來，在大陸法系國家，無論是學者還是政府官員，大多不主張在偵查過程中警察與犯罪嫌疑人的地位平等。大陸法系的學者大多相信在偵查過程中如果警察與犯罪嫌疑人的地位相對平等的話，會阻礙案件真相的發(fā)現(xiàn)，而發(fā)現(xiàn)真相是大陸法系國家偵查活動的一個重要的價值追求。在大陸法系的學者看來，為了打擊犯罪，查明案件真相，保障偵查工作的順利進行，可以適當限制犯罪嫌疑人的權(quán)利。當然，大陸法系國家也主張維護當事人合法的防御權(quán)，不過，大陸法系國家維護當事人防御權(quán)的方式不是通過當事人與警方的平等對抗實現(xiàn)的，而是通過檢察機關對警察機關的制約或領導實現(xiàn)的。

(二)美法系控辯雙方的地位考察

在英美法系國家，盡管檢控方和辯護方可以同時搜集證據(jù)，即所謂“雙軌制偵查”; 但在實踐中，只要警察根據(jù)所獲取的信息，相信有犯罪發(fā)生或?qū)嵤r，偵查行為就開始了，因而不存在刑事偵查的正式階段。所以，有人據(jù)此認為在英美法系國家偵查程序訴訟化是一個偽命題。[5] 163就英國而言，法律授予警察在特定情況不需經(jīng)過法官批準的逮捕權(quán)，對不需要法官批準的偵查行為就談不上偵查訴訟化。另外，偵查有許多種類，以當事人是否知悉為標準，可以分為公開偵查與秘密偵查。秘密偵查的手段主要包括監(jiān)聽、秘密跟蹤，秘密搜查等。秘密偵查是一種重要的偵查活動，偵查機關在正式立案前，通常有一個秘密調(diào)查的階段。盡管許多國家對秘密偵查都有法律上的限制，但是，秘密偵查的當事人并不知道偵查行為的存在。由于當事人不知道偵查行為的存在，也就無法請求第三方居中裁判。在法定的緊急情況下，美國警察可以不經(jīng)過法官審批，直接對公民進行竊聽。在美國的斯諾登事件中，美國國家安全局實施大規(guī)模秘密監(jiān)控項目。如果不是斯諾登向外界披露美國國家安全局這一行為，廣大民眾根本不知自己的信息被監(jiān)聽，更談不上向法院申請裁判，也就不存在所謂的偵查訴訟化。

(三)西方國家律師的在場權(quán)考察

律師參與偵查是偵查訴訟化的一個重要標志。在西方國家，基于不同的文化傳統(tǒng)，律師參與偵查的程度存在差異。一般來說，在大陸法系國家，律師參與偵查的程度較差，在英美法系國家，律師參與偵查的程度較為深入。

“在德國，法官、檢察官對被告人訊問時，辯護律師有權(quán)到場，但在警察訊問時，一般不允許律師到場。在意大利，無論警察還是檢察官對被告人進行訊問，必須允許和通知辯護律師到場參與。在法國，預審法官對被告人進行任何訊問，都必須通知辯護律師到場參與，但是，警察的訊問一般不允許律師到場?！盵9] 263由此看來，在大陸法系國家，律師參與偵查的程度也是各不相同的。一般來說，檢察官、預審法官訊問犯罪嫌疑人，主要涉及當事人的權(quán)利及訴訟程序問題，律師可以在場，但是，警察訊問犯罪嫌疑人時，主要涉及具體的犯罪過程，律師一般不得在場。由此看來，大陸法系國家的控方是否通知律師到場，主要考量以下因素：如果律師在場可能會對案件的偵查產(chǎn)生干擾，控方一般不通知律師到場；如果律師在場不會對案件的偵查產(chǎn)生影響，控方一般通知律師到場。

在美國，律師一旦接受委托或指定成為辯護人，就可以參與警方針對其委托人的偵查活動。律師可以隨時與被羈押的委托人見面，警察不得在場旁聽，也不得強迫律師或嫌疑人泄露會見的內(nèi)容。警察在訊問犯罪嫌疑人之前或進行中，一旦嫌疑人提出會見律師，警察必須等到律師到來后，才能重新開始訊問。在警察訊問犯罪嫌疑人的過程中，律師一直有權(quán)在場。在英國，律師接受委托后必須盡快見到犯罪嫌疑人，查閱警察制作的羈押記錄，收集有利于當事人的相關證據(jù)。在警察訊問時，律師有權(quán)始終在場。但是，律師不得干預警察的正當訊問，不得中斷警察的訊問過程，律師只能扮演一個靜默的旁觀者，所以，即便是在英美國家，律師在偵查中的行為也是受到一定的限制。

由此看來，無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，對偵查行為的監(jiān)督都是充分考慮本國的國情，西方國家對偵查行為的監(jiān)督僅僅是走到司法審查這一步，并未如我國學者想象的那樣走到偵查訴訟化那樣遠。，

五、偵查訴訟化引發(fā)的困境

(一)影響偵查的效率

在我國，偵查階段的主要任務是發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人，制止犯罪?！皞刹槭切淌略V訟的一個重要的獨立階段，是國家專門機關與犯罪作斗爭的一種強有力的手段，是全部刑事訴訟活動的基礎?！盵2] 214公正與效率是刑事訴訟追求的雙重價值，但是，在刑事訴訟的不同階段，對公正與效率追求的比重會有所不同。在偵查階段，為了發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人，制止犯罪活動，必須提倡效率優(yōu)先，兼顧公正。按照偵查訴訟化的觀點，在偵查過程中犯罪嫌疑人與警察的地位平等，律師可以廣泛地參與偵查活動，犯罪嫌疑人可以申請法庭對偵查行為進行裁判。一旦實施偵查訴訟化，犯罪嫌疑人或律師就可以申請法庭對偵查行為進行裁判，而法庭的裁判是要耗費時間的，所以，偵查訴訟化必定會影響偵查的效率。但是，提倡偵查的效率不得違背基本的程序正義，必須保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)利。所以，對犯罪嫌疑人采取強制措施時，可以對偵查行為的合法性進行審查。由于審查屬于公檢法機關內(nèi)部的審批程序，具有直接迅速的特點，公檢法機關還可能通過內(nèi)部的協(xié)商機制，進一步提升內(nèi)部審查的速度，所以，對偵查行為進行內(nèi)部審查，對偵查效率不會有太大的影響。

(二)引發(fā)集體性的抗爭

任何一項改革措施必須獲得改革主體的支持或認同，才能順利推進。從我國96年刑事訴訟法修改后，就有學者提出偵查訴訟化的觀點。但是，偵查訴訟化并沒有得到偵查部門的廣泛地支持，其原因可能是偵查訴訟化的倡導者沒有注意到偵查與訴訟之間的差異性，沒有考慮到偵查人員對偵查訴訟化的排斥心理。

偵查雖然屬于刑事訴訟中的一個環(huán)節(jié)，但是，偵查與訴訟還是存在諸多差異。首先，偵查是從懷疑開始的，沒有懷疑就沒有偵查。在偵查過程中，警察首先看到的是犯罪結(jié)果，警察的大腦中已經(jīng)形成有犯罪事實的客觀印象，不少警察是帶著有罪推定的理念進行偵查工作的。訴訟必須堅持無罪推定原則，在法庭沒有最終裁判前，每一個人必須被當成無罪之人。其次，偵查具有主動性、進攻性，每當一起案件發(fā)生后，警察必須主動地開展偵查活動，查明犯罪嫌疑人。訴訟則堅持不告不理，消極被動的原則，審判的范圍不能超出公訴的范圍。在訴訟中，沒有原告就沒有法官是必須堅持的一條基本原則。最后，大多數(shù)的偵查過程具有封閉性，在沒有明確犯罪嫌疑人之前，偵查行為大多是在封閉狀態(tài)下進行的，而公開是訴訟的基本特性，不公開訴訟的范圍應當特別狹小，目的是通過公開訴訟來保證司法公正。

如果不考慮偵查與訴訟的差異性，盲目地對偵查行為進行訴訟化改造，勢必激發(fā)警察的普遍抗拒心理，從而引起警察隊伍的集體性對抗。警察隊伍集體性對抗的方法主要是以辦案單位的名義將案件定性為涉密，從司法實踐看，警察阻礙律師會見犯罪嫌疑人的主要理由也是案件涉密。其次，將公開的偵查方式變?yōu)槊孛艿膫刹榉绞?，通過更多的技術手段獲得相關的犯罪信息，從而避免偵查行為被訴訟化的可能性。另外，為了保證偵查目的的實現(xiàn)，警方可能故意不通知律師到場，或者律師到場時，故意不訊問犯罪嫌疑人，或者在律師不方便的時候，通知其到場。警察采取以上行為的目的只有一個，就是阻礙偵查訴訟化的順利實施，因為，他們相信偵查訴訟化影響了偵查工作。

(三)誤導偵查改革的方向

毋庸諱言，我國現(xiàn)行的偵查模式還存在不少問題，還不能滿足打擊犯罪與保障人權(quán)的現(xiàn)實需要，冤假錯案還在一定程度上存在，所以，必須對我國的偵查模式進行適度的改革。但是，如何改，改到什么程度，需要仔細考量，需要理論支持。一般來說，正確的理論可能導致正確的改革結(jié)果，錯誤的理論必定不能達到預期的改革結(jié)果。由于偵查訴訟化是個很時髦的理念，容易吸引人們的眼球，但是，偵查訴訟化強調(diào)的平等、對抗、第三方居中裁判等內(nèi)容，又是與偵查的主動、進攻、封閉等內(nèi)在的規(guī)律性相沖突。一旦人們過分關注偵查訴訟化的觀點，甚至將其作為司法改革的重要理論依據(jù)，其結(jié)果不僅會影響人們對其他偵查改革理論的進一步探討，還會誤導司法改革的方向。

(四)為警察不作為背書

偵查行為訴訟化是在偵查過程中設置一種裁判雙方爭議的程序，偵查機關與對方當事人都可以利用訴訟化來實現(xiàn)自己的利益。由于偵查機關占有較多的公共資源，偵查機關可能比當事人更容易利用偵查過程中的訴訟程序來謀利。如果實施偵查行為訴訟化，警察就可以將其不愿意辦理的案件主動提交第三方裁判，故意拖延偵查時間，從而間接謀取不當利益。如果第三方贊同了警察的主張，那么，第三方的裁決就為警察的不作為提供了法律上的擋箭牌。即便第三方不同意警察的主張，警察也為謀取不當利益贏得了時間，為拖延偵查找到了借口。所以，偵查訴訟化可能會被一些警察惡意利用。也許有人會認為，實行偵查訴訟化，賦予對方當事人的一定的調(diào)查取證權(quán)，即便警察不作為，也不會影響案件真相的發(fā)現(xiàn)，當事人也可以維護自己的權(quán)利。從實際情況看，受制于技術手段，資金、經(jīng)驗、偵查資源等條件，當事人是很難查明案件真相的，如果警察部門不積極主動地采取偵查措施，大多數(shù)案件的真相將會被掩埋。

六、我國偵查模式改造的路徑

(一)偵查監(jiān)督的模式選擇

1.外部監(jiān)督還是內(nèi)部監(jiān)督

為了更好地平衡打擊犯罪與保障人權(quán)的沖突，人們一直試圖對偵查行為進行監(jiān)督。監(jiān)督偵查行為的方式主要有兩種：內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督。在一般情況下，外部監(jiān)督可能比內(nèi)部監(jiān)督更加有效，因為外部監(jiān)督相對中立，沒有太多的利益關注。但是，不能就此得出外部監(jiān)督一定比內(nèi)部監(jiān)督更加有效的結(jié)論。因為，在監(jiān)督到位的情況下，內(nèi)部監(jiān)督者可能比外部監(jiān)督者更加了解情況，更加直接，而且內(nèi)部監(jiān)督者往往是被監(jiān)督者的直接上級，在行政權(quán)力的體制下，上級對下級的升遷起決定作用，下級一般不愿開罪上級，所以，只要內(nèi)部監(jiān)督到位，其效果往往比外部監(jiān)督更加有效、直接。

2.司法監(jiān)督還是公安法制監(jiān)督

從國外偵查監(jiān)督的運行情況看，通常由檢察官或法官對偵查行為進行司法審查。但是，我國的檢察官與國外檢察官的職權(quán)存在巨大差別，國外的檢察官主要承擔公訴職責，我國的檢察機關不僅是公訴機關，還是法律監(jiān)督機關，而且檢察機關的監(jiān)督是全方位，不僅對公安機關的強制措施進行監(jiān)督，還可以對公安機關其他偵查行為進行監(jiān)督。也就是說，法律已經(jīng)賦予檢察機關對偵查行為的監(jiān)督權(quán)，只要檢察機關履職到位，就可以發(fā)揮應有的監(jiān)督作用。而且，檢察機關還在辦理自偵案件，其本身也需要被監(jiān)督。從法律關系上看，檢察機關本身就處于一種“剪不斷，理還亂”的角色地位。所以，檢察機關不是偵查監(jiān)督的最佳人選。

法院是審判機關，應當被動、中立，加之，我國沒有實行預審法官制度，如果由法官對偵查行為進行監(jiān)督，難免不會影響其后的公正審判。所以，由法院對偵查行為監(jiān)督顯然是不合理的。另外，法院的審判壓力巨大，在現(xiàn)有的人力情況下，法院不可能有精力對偵查行為進行監(jiān)督?！敖忖忂€須系鈴人”，對偵查行為進行監(jiān)督不妨從公安機關內(nèi)部破題。目前，公安機關內(nèi)部監(jiān)督力量主要有紀檢、督察、法制，由于偵查監(jiān)督需要專業(yè)性的知識，由法制部門對偵查行為進行監(jiān)督顯然更加合適。

(二)內(nèi)部法制監(jiān)督的依據(jù)

1.國外也存在內(nèi)部監(jiān)督

在英國，為了保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)利，警察的內(nèi)部分有偵查警察與羈押警察。偵查警察負責具體實施偵查行為，如，訊問犯罪嫌疑人、采取強制措施、進行搜查、扣押等行為。羈押警察負責維護被羈押的嫌疑人的基本權(quán)利，對羈押的合法性監(jiān)督，對羈押的全過程制作筆錄。為了保障監(jiān)督的有效性，羈押警察不承擔具體的偵查工作，長期駐守在羈押場所，一般具有高于偵查警察的警銜和相對后者的獨立性。從英國的經(jīng)驗看，不同警種間的相互監(jiān)督是可行的，也是有效的。

2.法制警察具有權(quán)威性

從我國的偵查實踐看，承擔法制工作的警察往往是業(yè)務能力比較強的同志，有的地方公安機關要求只有通過司法考試的警察，才能進入法制警察的隊伍。與普通警察相比，法制警察無疑具有法律知識上的優(yōu)勢。特別是隨著公安機關執(zhí)法規(guī)范化工作的長期推進，法制警察在公安內(nèi)部的地位日益提升。由法制警察承擔監(jiān)督審查的任務，具有較大的權(quán)威性。另外，法制警察與偵查警察分屬不同的部門，具有相對的獨立性，在一般情況下，法制警察能夠公正地履行監(jiān)督職能。

3.法制監(jiān)督更加有效

對偵查模式的改革能否推進，在很大程度上取決于能否得到基層民警的認同。由于基層民警長期接受法制部門的監(jiān)督，長期向法制部門申報材料，特別是公安機關每年實施的法制考核等工作，無疑促使普通民警在心理上認同法制部門的監(jiān)督行為。由于法制警察與偵查警察同屬于一個單位，法制監(jiān)督可以與偵查行為同步進行，真正對偵查行為實施無縫隙地監(jiān)督，全天候的監(jiān)督。由于偵查具有一定的技術含量，由外部力量進行監(jiān)督固然可以收到較好的效果，但是，外部監(jiān)督力量可能對偵查行為的監(jiān)督缺少專業(yè)知識，有時并不能把握好監(jiān)督的關鍵節(jié)點，并不能識破偵查行為中的一些小伎倆。由于法制警察與偵查警察的職業(yè)背景相同，法制警察知道偵查行為容易在哪些環(huán)節(jié)發(fā)生侵犯人權(quán)的現(xiàn)象，知道監(jiān)督的關鍵節(jié)點。所以，由法制警察對偵查行為進行審查能夠收到比較好的效果。

(三)法制監(jiān)督的制度設置

為了保證法制監(jiān)督的效果，必須構(gòu)建科學的法制監(jiān)督制度。首先，從人員配置上，應當將公安機關內(nèi)部的優(yōu)秀人才安排到法制部門工作，讓其他警種的人員感覺到法制部門的人才素質(zhì)就是比較自己強，從而能夠認同法制監(jiān)督。其次，提高法制部門的地位。在公安機關內(nèi)部可以規(guī)定法制部門比其他部門高一個級別，另外，可以安排警銜較高的同志到法制部門工作。最后，增強法制部門的獨立性。為了便于法制部門開展工作，應當由公安機關一把手分管法制，法制部門的具體領導應當進入公安機關的領導班子，以排除其他部門領導對法制審查工作的干擾。

(四)法制監(jiān)督的操作流程

從程序架構(gòu)上看，法制監(jiān)督類似于國外的準司法審查，法制監(jiān)督的對象主要是偵查部門的強制措施，偵查部門的訊問行為，當事人的權(quán)利是否得到保障等內(nèi)容。為了保障法制監(jiān)督能夠落到實處，偵查部門、法制部門應當嚴格遵守以下規(guī)定：第一，偵查部門對犯罪嫌疑人采取強制措施時，必須事先向法制部門提交申請，法制部門對偵查部門的申請資料進行審查，然后，決定是否同意。第二，偵查部門準備訊問犯罪嫌疑人時，應當向法制部門提交格式化的申請表，申請表的內(nèi)容應當包括訊問對象、涉嫌罪名、訊問起始時間、訊問地點等簡單內(nèi)容，以便法制部門檢查。法制發(fā)現(xiàn)偵查部門的不規(guī)范行為，應當立即糾正。第三，犯罪嫌疑人被采取強制后，偵查人員應當立即將其帶到法制警察面前，由法制警察告知其權(quán)利、義務，法制警察隨時接受犯罪嫌疑人對偵查人員違法行為的檢舉。第四，法制部門應當在辦案單位派駐法制員，實行24小時值班制度，隨時接受偵查部門的提交材料，不定期進行巡視，以確保偵查部門依法審訊。五是，訊問場所的監(jiān)控設施向法制人員開放，法制人員可以實時地巡視偵查部門的現(xiàn)場訊問情況，一旦發(fā)現(xiàn)偵查人員的不當行為，法制人員應當立即制止，并對相關人員給予處分。

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責任編輯：林 衍

A Rational Reflection on the Litigationization of Investigation

Li Fu-cheng

(Institute of modern policing Reform of the Ministry of Public Security, Nanjing 210031, China)

The investigation action is extremely important to the right of the parties involved. In order to ensure the proper exercise of the right of investigation, supervision mechanisms must be introduced. In western countries, the main way to control the power of investigation is the judicial review. On the basis of “three combination” theory, some scholars proposed mode of investigation should tend to litigationization. But the litigation reform of investigation mode has difficulties in both theoretical level and practical level. If we do not have enough awareness, it may mislead the direction of reform of the investigation, and even provide endorsement for the police inaction. The reform of investigation mode must be based on the real conditions of our country, and adopt the way of internal legal supervision.

litigationization of investigation; judicial review; internal supervision; legal supervision

2016-10-12

李富成(1965-)，男，江蘇鹽城人，公安部現(xiàn)代警務改革研究所工作人員，從事刑事訴訟法研究。

DF793

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1009-3745(2016)06-0102-09