熊建明

引言

據(jù)說，貝卡利亞是古今中外名人中，最早提出廢除死刑的人?！?〕趙秉志教授直接認(rèn)定是貝氏于此書中首倡限制和廢除死刑。參見趙秉志《中國逐步廢止死刑之建言——以廢止非暴力犯罪死刑為中心》，載趙秉志、［加］威廉·夏巴斯主編《死刑立法改革專題研究》，北京：中國法制出版社，2009年，第239頁。因為自《論犯罪和刑罰》問世以來，他的觀點就成為刑法中的圣經(jīng)?！?〕參見［斯洛文尼亞］卜思天·M.儒攀基奇：《刑法——刑罰理念批判》，何慧新等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第18頁。此書在開頭論述邊沁之部分，有些與密爾所述的邊沁完全不同。后者參見［英］杰里米·邊沁《論一般法律》，毛國權(quán)譯，上海：上海三聯(lián)書店，2008年。在此書中，有一篇為密爾寫的序言《論邊沁》。閱讀這兩分文獻(xiàn)對邊沁的評價，是極有趣味的。這表明，此書涉及眾多刑法問題。如果從討論廢除死刑理念與貝卡利亞間關(guān)系入手，就既自然也不偏離正軌，應(yīng)該是一種基于小視角的大主題展露。本文正是如此。

在當(dāng)下中國，凡是探討死刑存廢的著述，無不從貝氏于此書中廢除死刑的理念開始?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第20頁。但是，如果認(rèn)真而細(xì)致地閱讀貝氏此書，就會發(fā)出一個極其平常卻又深刻的疑問：貝卡利亞是怎樣提出死刑廢除理念的？或者說，應(yīng)該如何理解貝氏此理念？相對于貝氏，屬于異國他鄉(xiāng)的一代又一代中國刑法學(xué)人是否真正領(lǐng)會了他與死刑廢除理念間的關(guān)聯(lián)性，就是本文立足于刑法學(xué)林的根基。

因此，它既是歷史的閱讀與考證，也是現(xiàn)實的白描與究詰：為什么在中國，凡主張并堅持死刑廢除的學(xué)人，總要——如果不是絕對，就可以說幾乎都是——借助于250余年前的貝氏言論來增強(qiáng)自身立論的堅強(qiáng)性與正當(dāng)性？

除引言外，全文共分三個部分。第一部分討論貝卡利亞在端出廢除死刑之個人主張前，與死刑有關(guān)的前提性表述進(jìn)路。第二部分討論死刑、死刑執(zhí)行方式及廢除死刑在貝氏此書的文本邏輯與真意。第三部分為全文結(jié)語，即不宜將貝氏此書視為學(xué)術(shù)著作，而應(yīng)看成是基于時事而撰寫的時政性論文集，只不過各篇文章的主題都是特意圍繞犯罪與刑罰而展開?！?〕除極少數(shù)章節(jié)間前后文有些許聯(lián)系外，其他絕大部分章節(jié)并無實質(zhì)聯(lián)系，即文義邏輯。如第五節(jié)法律的含混性與第六節(jié)關(guān)于逮捕等。參見［意］貝卡利亞《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年。但如果認(rèn)真解讀，有些章節(jié)間則存有刑事邏輯上的關(guān)聯(lián)性，即事理邏輯。如從第六節(jié)至第十四節(jié)，似乎都與刑罰處罰前的刑事程序有關(guān)；而第十五節(jié)則是刑罰的寬和。全書充滿了對現(xiàn)實的批判而構(gòu)想的新理念及設(shè)想，但相應(yīng)論證與闡釋等學(xué)術(shù)因素則較為稀缺。其提出的廢除死刑理念，并非基于人性與道德，而是基于功利與效用。

如果在法律框架內(nèi)討論死刑廢除理念，那么就需要知道，貝氏所在時代的法律及其歷史淵源，貝氏在《論犯罪與刑罰》里是如何展開其主題闡述的。

一、寫作框架與理念基礎(chǔ)

在《論犯罪與刑罰》一書開頭之“致讀者”一節(jié)里，貝氏就劃定了他論述主題所涉法律及其歷史淵源：以羅馬皇帝查士丁尼編纂的《民法大全》為基石，經(jīng)由倫巴第人習(xí)俗之混雜，私人對此混雜的法律體系所作的含糊解釋等，這些構(gòu)成了貝氏當(dāng)時那個時代在歐洲大部分地區(qū)都接受的法律傳統(tǒng)見解。在這些傳統(tǒng)見解中，他尤其提到了三位有名望的刑事法律專家：卡爾布索沃、克拉洛和法里納奇。正是他們的見解、編纂的古代習(xí)慣和自行設(shè)計的刑事“折磨”——花樣不斷翻新的各種刑罰措施，構(gòu)成了當(dāng)時統(tǒng)治蕓蕓眾生的君主們所依賴的法律。〔1〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第1頁。

貝氏正是從刑事制度方面，對這些有悠久野蠻歷史的法律，尤其是刑罰及行刑方法予以手術(shù)式解剖，向他那個時代的政府統(tǒng)治者展示其中的弊端。〔2〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第2頁。

為了讓弊端展示更加明晰全面，貝氏在開始涉及此主題之先，就設(shè)置了一個極具包涵力的范式，就是基于人類共同需要及功利〔3〕有關(guān)貝氏與功利主義間關(guān)系，請參見［美］約瑟夫·熊彼特《經(jīng)濟(jì)分析史》（第一卷），朱泱等譯，北京：商務(wù)印書館，2001年，第207—212、276—282頁。（實為必要）而設(shè)計的純?nèi)祟悈f(xié)約，即后文的社會契約。在接下來的敘述中，貝氏將此契約限定在人類公正這一局域，認(rèn)為它反映了人的行為與千變?nèi)f化的社會狀態(tài)間關(guān)系，同時隨此關(guān)系變化而變化；將其分析對象常常扎根于或鎖定在社會關(guān)系及其變遷上，即由人的行為入手，進(jìn)而考察此行為可能造就或影響到的社會關(guān)系——以此行為對社會之利弊而表現(xiàn)出來。〔4〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第3頁。

至此，筆者初步理順了貝氏的寫作框架：

他寫此書是要向當(dāng)時的歐洲統(tǒng)治階層，尤其是各地最高統(tǒng)治者，展示流傳千年的傳統(tǒng)刑事法律的荒謬與野蠻，并提出基于自身闡述體系而生發(fā)的諸項改良建議。

他的批判對象，就是流行在其時代依然對人們生命和生活起作用的傳統(tǒng)法律及其見解。為達(dá)到批評目的，他設(shè)計了一個包含功利與人類自身需要的社會契約之?dāng)M制結(jié)構(gòu)。在此架構(gòu)里，他將社會契約等效于人類公正（也稱為政治公正），而此公正的客觀基礎(chǔ)是人（多指具體人）的行為與社會狀態(tài)間（此“社會狀態(tài)間”其實等同于“社會結(jié)構(gòu)”）關(guān)系及其變遷?！?〕在本文意境上，變化與變遷同義。

研究范式就是由個人行為對社會之利弊入手。弊端可能是既有法律及其傳統(tǒng)見解所致，但是由其仔細(xì)分析而展露的；其功利則可能是基于其架構(gòu)而設(shè)想含有的，但是由其框架所蘊藏的理性力量推導(dǎo)出來的。即弊端是實實在在的，盡管看清此弊端需要極高的智慧與眼光，而利益則不是那么顯而易見的。

這樣就將一個宏觀目標(biāo)——揭露傳統(tǒng)法律及其見解的弊端，一個宏大理念——人類是基于共同需要而建構(gòu)社會的，并且連接社會各要素的黏合劑就是功利，落腳于一個極小著力點——個人行為，從而將對現(xiàn)實的白描及展示，對理想的建構(gòu)與推理極為融洽地筑為一體。

但是要記住，他理想中最佳閱讀者不是一般的普通人，而是他同時代歐洲各地的最高統(tǒng)治者及其后備力量。因此，他的筆調(diào)中理性而冷靜的闡述與推證，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其支持者所夸贊的程度。文學(xué)手法，溫和、謙卑而富有情感的表述隨處可見。哪怕談的就是一個典型的法律問題，但闡述其政治與社會因素要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于基于法律視角來討論犯罪及刑罰。他信奉的理念，是通過直覺、良好的人性體察及日常觀摩和感受而提出的情形來倡導(dǎo)的；宣揚其認(rèn)可的原則（如理性要優(yōu)于暴力等）〔2〕參見［斯洛文尼亞］卜思天·M.儒攀基奇：《刑法——刑罰理念批判》，何慧新等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第21頁。，也要遠(yuǎn)甚于原理的論證及嚴(yán)密的推理邏輯。他提出的建議與超前之理念，既不基于嚴(yán)格的學(xué)術(shù)分析，亦非其淵博刑法知識的熟練運用（甚至他是否具備相應(yīng)的刑法知識都有待進(jìn)一步考證），完全是基于推想與猜測，因而不宜從刑法學(xué)術(shù)而只能從刑法觀念的視角來閱讀并評價此書。

在正文之引言部分，他開宗明義地列出了其展開全書的理論框架：法律應(yīng)該作為社會契約的內(nèi)容要素，其建構(gòu)和研究基礎(chǔ)就是最大多數(shù)人分享最大幸福?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第5頁。而考察歷史上及現(xiàn)存的法律，卻正好反其道而存之并行之：作為實現(xiàn)并維護(hù)少數(shù)人欲望的工具，裁判者適用這樣的法律，將他們和與其結(jié)成寡頭的社會階層捧上強(qiáng)盛與幸福的頂峰，而將其他社會階層推向軟弱與苦難的深淵。〔1〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第5頁。

這種對比性展露，顯示了像貝氏這樣勇敢的哲學(xué)家存在的使命與價值：由他們來播撒這些包含功利主義普遍法律觀的種子，將它們作為有益的真理向群眾，但主要是向掌權(quán)的統(tǒng)治者灌輸。他們雖然是少數(shù)人，但業(yè)已掌握了普遍原則，可以憑借其中蘊含的理性力量來糾正幾百年來所沿襲的謬誤——它們已經(jīng)把冷酷變成了一系列合法的慣例，至少不能讓它們過于放任?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第6頁。

他相信自己能夠幾何學(xué)般精確地解釋犯罪與刑罰的種種問題。只是在他這樣寫的時候，似乎并不很自信，因為他開始將其言論意旨限定于意大利這一地域，并且引證其他國家早已不僅成文且已付諸實施的內(nèi)容，就是他要向國人傳遞的東西，但是當(dāng)他這樣說的時候，并未明確指出是哪些個國家正在或已經(jīng)在這么做。這給人虛晃一槍之感。因為問題在于，即使他所說的真有其國，改善了“受到殘酷的愚昧和富奢的怠惰宰割的”，并“在吞聲飲泣”的“軟弱者”之待遇或境況，也不意味著這些改善舉措的依據(jù)就是來源于他提出的“最大多數(shù)人分享最大幸?！?。至多可將其視為是支持既有實踐的理論解釋罷了。但是他有一點，則始終值得中國法學(xué)人永遠(yuǎn)景仰與模仿，那就是著書釋理不為稻米——如職稱、課題，至多純粹到個人興趣——謀，而是為普羅大眾的生活及福利之普遍改良〔3〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第7頁。。

從第二節(jié)“刑罰的起源、懲罰權(quán)”開始至第五節(jié)“法律含混性”，都是貝氏建構(gòu)其理論框架所作的努力。

首先，他堅持合乎人類道德的人類政治，必須以不可磨滅的人性——他稱為“人類感情”——為基礎(chǔ)?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第8頁。任何偏離此人性的法律，哪怕人性在面臨其伊始，人性反抗的力量極微小，但終究會戰(zhàn)勝這些違背人性的法律。這幾乎是公理，不證自明，因而極有論證力量。但遺憾的是，貝氏在展開其他問題之闡述時，有很多證明理由則完全是個人編造。〔5〕參見［斯洛文尼亞］卜思天·M.儒攀基奇：《刑法——刑罰理念批判》，何慧新等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第21頁。

其次，雖未明說人必須生活在由人結(jié)成的社會結(jié)構(gòu)里，但人在社會中總是存在著向他人索要利益的傾向，就明白昭示了需要人際間強(qiáng)有力的相互約束。社會契約正是源自這種共同需要。另外，它還源自大自然供給人類集群居住時所需要的生存資料，相對人類自身繁衍規(guī)模來說，不那么充足之現(xiàn)實窘局。〔1〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第8頁。

經(jīng)由社會契約，人們把各自交出的少量自由建構(gòu)成一個君主國，而君主正是這一份份交出之自由的總集合者、最終的保存者和管理者。其作為管理者，一個重要的職能是通過設(shè)置某些易感觸的力量（motivi sensibli）——它當(dāng)然也是由此集合的自由產(chǎn)生的——確保其不會被某些或某個自由交出者要回?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第9頁。

顯然，貝氏在這里用的是倒推法，即先接受他眼前的臣民與君主間國家權(quán)力分配關(guān)系，并將此關(guān)系回溯性地擬制性演繹到其原始時期，即君主和君主國是自古以來就有的，變遷的只是其形式與結(jié)構(gòu)。

但如果是這樣，貝氏的刑罰——前述“易感觸的力量”——其實不是針對君主，而是始終由君主把持，面向蠢蠢欲動以破壞社會契約的民眾。正是考慮到發(fā)動并給予刑罰的權(quán)力，即懲罰權(quán)并不在民眾手里，貝氏才對刑罰使用的目標(biāo)與限度加以嚴(yán)格界定：刑罰使用的目的，是保護(hù)集存的公共利益，凡超出此范圍之適用，即或者不是用于此目標(biāo)，或者雖在此范圍內(nèi)適用，但超過其應(yīng)有限度，就是不公正地使用刑罰，就是濫用懲罰權(quán)?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第9頁。但是由誰并根據(jù)什么來確定刑罰的運用，就沒有貝氏的聲音了。

貝氏將刑罰定義為“易感觸的力量”值得玩味。

本來就展開刑罰施加或產(chǎn)生的后果而言，就有兩種感觸維度：一是刑罰所帶來的直接痛苦與喪失，是由犯人承受著的，那么他自然會輕易地，但卻是直接地感知到刑罰施用的效果；二是在承受刑罰的犯人周圍，或者在其刑罰開始承受時和過程中（如經(jīng)歷死刑）就能夠感受到后果直接發(fā)生在犯人身上，從而激發(fā)自身的感觸，或者在刑罰執(zhí)行完畢后，感觸到刑罰的可惡可憎后果對犯人的損害與折磨，如身體刑和剝奪財產(chǎn)刑等。這兩種維度感觸到的痛苦、喪失或折磨，都符合貝氏的原意：“我之所以稱它為易感觸的力量，是因為經(jīng)驗表明，如果（社會對觸犯法律者）所采用的力量并不直接觸及感官，又不經(jīng)常映現(xiàn)于頭腦之中，以抗衡違反普遍利益的強(qiáng)烈私欲，那么群眾就接受不了穩(wěn)定的品行準(zhǔn)則，也背棄不了物質(zhì)與精神世界所共有的渙散原則。”〔1〕［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第9頁。

進(jìn)一步由此兩種維度，即可對此易感觸的力量予以分解：一則是針對犯人本身的犯罪行為，表現(xiàn)為直接的懲罰，它的施用與限度不得脫離公正范疇。二則是對刑罰施用后，不是產(chǎn)生于犯人身上的效果，而是其周圍于當(dāng)時尚未觸犯法律的一般群眾，或者稱為威懾性，或者稱為示范性效應(yīng)，其目標(biāo)就是防止其他人再犯與此已受懲罰之犯人同樣的罪行；此非映現(xiàn)于犯人身上的刑罰施用后效果，即通過懲治一人的私欲，來防范其他千萬人的私欲，以免違反法律。

盡管可以把此兩股力量歸結(jié)為一體，統(tǒng)稱為“易感觸的力量”，但在貝氏那個通信不發(fā)達(dá)，人員流動不頻繁，流動量亦不夠大的時代，如何將國家（表現(xiàn)為君主實施懲罰權(quán)）使用法律在某個特定場所，來懲治違反法律的犯人及其效果，傳播到更多的地方和更大規(guī)模的人群中，就必須是產(chǎn)生并擴(kuò)大，進(jìn)而維持此“易感觸力量”中，對包含但不限于此犯人生活環(huán)境及周圍一般群眾的感受效應(yīng)，所必備的物質(zhì)基礎(chǔ)。因此，刑罰不僅要對犯人實際予以實施，而且還得以讓更多的人看得見，并在現(xiàn)場親身感受到刑罰可惡效果的方式，予以公開實施，就是必須的了。而這也是維持刑罰在公正范圍內(nèi)必備的要素。盡管貝氏沒有明說此種刑罰實施儀式對圍觀群眾的教育示范機(jī)能，但可以從其欲語還休的筆觸中讀解出來，因而并非筆者冒昧猜測大膽而為。

在其臆造的語境框架里，貝氏雄辯地將刑罰、執(zhí)行刑罰的懲罰權(quán)交由君主保有并依法行使，同基于共同需要和功利而締結(jié)的社會契約，牢牢地連接在一起，并將此意義連接體作為其進(jìn)一步推論的理論根基。由此出發(fā)，他得出了以下四個結(jié)論：

一是，只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰。此處，他提出的是刑罰法定，而不是罪刑法定。〔2〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第11頁。從文本上看，貝氏并沒有將現(xiàn)代刑法中罪刑法定原則的全部含義推導(dǎo)出來，即他沒有提出過“只有法律才能規(guī)定何種行為是犯罪”這一層意義。是因為當(dāng)時的犯罪都是根據(jù)當(dāng)時有效的法律而認(rèn)定的，他譴責(zé)的不是法律來規(guī)定犯罪這一從古延續(xù)至今的歷史和現(xiàn)實現(xiàn)象，而是其野蠻的刑罰之濫用與放肆。罪刑法定原則之全部內(nèi)容，可能并非全為啟蒙中文藝復(fù)興時代的產(chǎn)物，應(yīng)當(dāng)有源自歷史的傳承。他對“刑罰法定”之造“法”主體作了極為明確且嚴(yán)格的限定：“只有代表根據(jù)社會契約而聯(lián)合起來的整個社會的立法者才擁有這一權(quán)威?！泵鞔_此刑罰制定權(quán)力之行使主體，貝氏旨在限制司法官員于法外對犯罪公民增加或濫用刑罰（即另加刑罰），以及超過法律規(guī)定的限度（即加大刑罰用量）?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第11頁。

二是他在把君主設(shè)定為代表社會的立法者之同時，又禁止君主作為司法者，即作出終極判決的司法官員?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第11頁。就觸犯法律、制定法律、運用法律審判違法犯罪行為而言，他將社會成員分為三類：一類是唯一的君主（他幾乎是謙卑卻斷然地假定著君主及其繼承者永遠(yuǎn)不是違法犯罪之主體這一先在命題），一類是眾多的普通群眾（他幾乎是同樣，但更加自信且決然地假定著只有他們才是違反普遍性法律的可能犯罪主體），在他們兩方中間，站立的則是作為判定事實真相的第三類人，即司法官員（他甚至沒有去想，如若他們亦違法怎么辦）。但很奇怪的是，他只把他們作為判斷是否存在著觸犯法律行為的事實裁判者，而不是給予刑罰處罰的判決者?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第11頁。

按照貝氏編造理由的邏輯，他將確定行為為犯罪歸于司法官員之權(quán)能。因懲罰權(quán)在握有全體公民各自交托的少量自由之管理者，即君主手里，那么只有他才能施加刑罰于犯罪人身上。但君主只有一個，其治轄的地域內(nèi)需要判處刑罰的犯人則不僅在數(shù)量上不止一個，而且在地區(qū)分布上也是散落于各地開設(shè)的法庭，那么一個君主不可能忙碌得過來，而君主之權(quán)位掌有者又不可能設(shè)為兩個及以上。至此，君主必須設(shè)立相當(dāng)數(shù)量并由他委派到各地，代表他本人的刑罰裁量者，以在司法官員認(rèn)定行為人有罪的基礎(chǔ)上，給予與此罪行相應(yīng)的刑罰。

顯然，這樣的邏輯進(jìn)路充分表明，在立法與司法關(guān)系上，及司法運行的實際流程上，貝氏僅僅具有嬰兒般的智慧與常識。不僅如此，這里的司法官員與君主間關(guān)系是如何設(shè)置的，在其理念世界里也未交代。如果是由君主設(shè)立法律并由其來選拔司法官員，那么此類官員，不論數(shù)量，在整體上應(yīng)該更多聽命于君主一方，即使這種命題只是基于推理，也應(yīng)該不離譜。嚴(yán)格來講，即使是他所批判的當(dāng)時之刑事法律及其運作體系，也有這樣的套路，即先予以定罪，再給予刑罰處罰，而且定罪與確定刑罰應(yīng)該是合于一個程序里，并由一個人（盡管有時數(shù)量可能不止一個，但應(yīng)為同一撥人則毫無疑義）來完成，這幾乎是從古至今的司法常識。

而且，第二個結(jié)論，并不能從之前的原則得出。因為盡管他提到了君主在社會契約中的地位，刑罰在社會契約中的分量與作用，懲罰權(quán)即使未明確提及歸于君主，也還是能夠感覺到他是傾向于配置給君主的，但并未提及分權(quán)及權(quán)力的執(zhí)行問題。而第二個結(jié)論則鮮明地涉及分權(quán)與各自權(quán)力之執(zhí)行，所以雖有關(guān)聯(lián)，但實在說并不存在著邏輯上的、結(jié)構(gòu)上的連接理路。

三是，刑罰的嚴(yán)酷與殘忍性，如果超過了應(yīng)有的限度，那么不僅違背理性及其美德，而且也與公正和社會契約的本質(zhì)不合，哪怕有時基于預(yù)防犯罪和公共福利的維護(hù)，也無須用過于嚴(yán)酷的刑罰作為保障手段?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第11頁。

四是，更強(qiáng)化了貝氏對刑事司法實踐（由誰來、根據(jù)什么、遵循哪種操作程序裁定行為人有罪并給予刑罰處罰）僅具有嬰兒般的理解力與常識。他認(rèn)為君主制定的法律，在實際用于個案場合時，是需要解釋的，但有權(quán)解釋的主體則不能為正在辦案進(jìn)程中工作的刑事法官，只能是立法者?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第12頁。對這種理念的駁斥無需進(jìn)一步展開。因為在現(xiàn)代社會，審案法官在司法實踐中解釋法律，恰恰是法律得以適用的唯一正確進(jìn)路。

貝氏這種嬰兒般智力式認(rèn)知，源于他過于相信君主立法時嚴(yán)格遵循普遍原則所具有之理性。而這種對理性的強(qiáng)調(diào)，實則強(qiáng)化了作為人類中極少數(shù)哲學(xué)家的睿智（君主應(yīng)該或者具有這樣的睿智，或者以這樣的哲學(xué)家為師），而完全忽略了人世間源自利益的沖撞與激勵所生發(fā)的偉大力量。

有趣的是，貝氏既意識到了嚴(yán)格遵守刑法文字所遇到的麻煩，也覺察到解釋法律所造成的混亂，并且也正是基于此點，才強(qiáng)烈反對由刑事法官來解釋法律。但他開出的藥方卻是，這種麻煩是暫時的——但為什么是暫時的未給出論證，會“促使立法者對引起疑惑的刑法詞句作必要的修改，力求準(zhǔn)確，并且阻止人們進(jìn)行致命的自由解釋，而這正是擅斷和徇私的源泉”〔3〕［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第13頁。。如果嚴(yán)格遵守刑法文字是指每一次運用法律，以用來懲罰某些具體案件中某個或某些犯人，那么就意味著沒有相對穩(wěn)定不變的法律存在著；因為面對個案，幾乎沒有什么“刑法文字”不需要解釋。同時，如果嚴(yán)格遵守的主體是指刑事司法官員，那么他們在運用刑法文字處理刑事實務(wù)時，遇到的暫時性麻煩，如何逐級遞解至作為立法者的君主那里，而君主又是如何從其逐級請示的文件里了解到案情之真意等，本身就極為費解且費勁?！?〕現(xiàn)今中國最高人民法院對來自各高級人民法院的請求所給予的批復(fù)，各下級人民法院依據(jù)此批復(fù)解決具體個案，這種實踐模式似乎很合乎貝氏心目中的立法者解釋法律之圖景?，F(xiàn)代人都將立法者的解釋視為立法，因此，這里面的荒謬與不可能，任何稍用腦子思考的人，都能輕易發(fā)現(xiàn)并證實。筆者不再就此進(jìn)一步展開。

從第五節(jié)開始，貝氏就逐漸走出其自我編造的理念框架，面對現(xiàn)實的刑事法律及實踐弊端，或者是基于具體事項，針對性地分析其弊端，或者是將這樣的事例整合進(jìn)其虛構(gòu)的理念框架，加以修正后，提出可能出現(xiàn)的更加符合其認(rèn)可的理性之式樣?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第15頁。

對于法律的含混性，貝氏主要是針對非成文形式存在，僅由少數(shù)人才懂得的語言寫就，且由他們來解釋的法律。而成文的法律只能由普遍的意志才能創(chuàng)立和修改。但若法律制定（從法律生效起始時刻起）與持續(xù)適用的時間間隔過于拉長，立法者蘊含其中的理性與本意可能會被時間削弱及至消滅殆盡。因此，需要建構(gòu)一種社會契約來阻擋這種來自時間及人類欲望的侵蝕?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第15頁。除非成文之法律一經(jīng)制定即刻予以公布，讓普羅大眾幾乎人人都知曉，否則這種削弱或侵蝕實際上就意味著，要么法律需要周期性地連續(xù)由立法者審訂和重申，要么有必要對社會契約予以多次重新簽訂。

有了成文的法律并公布后，借助印刷術(shù)，就會使越來越多的人成為法律的閱讀者和保管者（進(jìn)而成為解釋者），法律就難以被少數(shù)特權(quán)階層所壟斷，因而犯罪的殘忍程度會降低?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第15頁。那么與之相應(yīng)的刑罰就應(yīng)該變得寬和。

正是在刑罰應(yīng)該寬和這一信念的基礎(chǔ)上，貝氏才提到了死刑廢除理念。

二、貝氏與死刑廢除理念間關(guān)聯(lián)性勾勒

貝氏是在闡述刑罰之寬和后，才觸及死刑。因此，要論及貝氏著述中的廢除死刑理念，首先就得從其對死刑的闡述開始。

在給出刑罰目的后，他特別認(rèn)定刑罰與刑罰的執(zhí)行方式，應(yīng)該在仔細(xì)推敲后，確定一種更有效、更持久、更少摧殘犯人軀體的對應(yīng)關(guān)系?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第42頁。緊接其后的是他的感慨，他反感特意制定野蠻而無益的酷刑以公之于眾的執(zhí)行方式讓人目睹。他認(rèn)為，為實現(xiàn)刑罰的目的，刑罰的實施方式與力度需要予以斟酌，其標(biāo)尺就是只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，即可達(dá)到其邊際效果?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第42頁。為此，刑罰必須堅定，以使犯罪之既得利益完全喪失。超過此限度，就是多余而蠻橫的；其生物性原因就是，無論刑罰花樣多么殘忍（為此他特地舉出了輪刑），它終究超越不了人類器官和感覺的限度，即是以人的生命及其耐受力為基礎(chǔ)的?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第43頁。

給予犯人死刑，就是再沒有比這更重的刑罰了。因為它是為消滅生命而翻新出來的刑罰花樣，而嚴(yán)酷的刑罰違背了公正與社會契約之本質(zhì)。〔4〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第11頁。

君權(quán)與法律所依賴的權(quán)力，并不足以用來滅絕人的性命，因為它只是人們根據(jù)社會契約而交出的少部分私人自由之集成。沒人在此少量自由中，設(shè)置了君權(quán)與法律可以奪去自身的性命這一內(nèi)含。因此，死刑若存在，那么其正當(dāng)性是不可以在受君權(quán)與法律約束之權(quán)利范圍內(nèi)找到理據(jù)的?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第45頁。這就意味著，人們基于功利和共同需要而設(shè)立的社會契約中，并不包含可以由社會及其受托管理社會的君主來剝奪自己性命這一要素。那么死刑不僅在社會契約框架之外，而且還違背了社會契約。因為根據(jù)“舉輕以明重，舉重以明輕”原理，人們保全社會就是為了保全性命。如果為保全社會需要丟棄，或至少需要事先承諾丟棄自身性命，那么沒有人會同意這樣的社會保全方式。

因此，貝氏認(rèn)為，除非把死刑的實施視為國家同一個公民間的一場戰(zhàn)爭〔6〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第45頁。，那么處死一個公民或許可因如下理由而得以成立。但這樣的認(rèn)知，產(chǎn)生的問題會更多，如國家基于什么力量取得剝奪公民生命的權(quán)力？難道僅僅是因為公民眼里可能會不僅沒有國家，而且還以行動表明反對國家的存在，國家就需要對其發(fā)動一場戰(zhàn)爭？

貝氏認(rèn)為，在國家對公民剝奪自由之后，還不足以抵消或防止其危害國家安全或引發(fā)政府動亂的可能性，或者在國家剛剛恢復(fù)自由時，沒有法律只有混亂?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第45頁。這是國家于瀕臨危險之時處死公民的特例。

而在和平年代，其標(biāo)志可能是該國政府受民眾高度愛戴，其擁有的物質(zhì)和輿論的力量足以保護(hù)其執(zhí)政根基，且這樣的政府受真正的君主領(lǐng)導(dǎo)，國內(nèi)的財富集團(tuán)與權(quán)力相對分隔，就應(yīng)該極其慎用死刑來對付其公民。如果只有處死某個公民，才是預(yù)防他人犯罪的根本與唯一手段選項，那么也不妨認(rèn)為這是正當(dāng)與必要的?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第46頁。這樣明顯的、可將死刑作為刑罰的理念，就充分說明貝氏其實并不特別反對，或者說壓根兒看不出他是在反對死刑在刑罰配置中的存在。

即使設(shè)立了這兩個針對不同時期不同事項之死刑正當(dāng)合理標(biāo)準(zhǔn)，貝氏在主觀上似乎還是不贊成適用死刑。為此他的論證理路是：先舉出三個時段的實例，來說明在其之前，有過廢除死刑的歷史記錄，因而其主張并非完全基于個人主觀；接著，他從人性角度來展開論述。

首先，他設(shè)置了一個很微妙的先在前提，那就是刑罰的實施，會帶給承受者心靈較大影響，這種影響既有強(qiáng)烈性的一面，也有持續(xù)性的一面；這是為他在后面提出死刑之替代措施而從心理上和原理上所作的鋪墊。

其次，他撇開死刑對可能被判處死刑之犯人的個人影響，而立足于處死犯人給社會上還活著的其他人的影響來談?wù)撍佬?。而且，這樣的死刑執(zhí)行，是以那些活著的人在現(xiàn)場親眼目睹的方式公開執(zhí)行的。因此，討論貝氏語境中的死刑及其反對死刑之立論，絕不可忘記了他眼中的死刑執(zhí)行方式是公開示眾的。也就是說貝氏并未知曉，或至少未身臨其境感知過，那個在刑場上受死的犯人是如何殘殺受害人的，假若其受死的原因，就是他故意殺害他人性命的話。〔3〕在貝卡利亞時代，死刑的泛濫是常見現(xiàn)象，而且在這些死刑總量中，真正因為故意殺死或殘害致死而承擔(dān)罪責(zé)的死刑犯可能并不占多數(shù)，參見《論犯罪與刑罰》第42頁之感慨即知。

正是在這樣的語境下，他認(rèn)為，在大部分人眼里，死刑的現(xiàn)場執(zhí)行，已經(jīng)變成了一場表演，呈現(xiàn)出一種集會式的公眾狂歡。〔1〕在這樣的語境下，將死刑之現(xiàn)場觀看視為一場本地公眾集合式聚會，在其中表現(xiàn)出某種興奮愉悅，并不必然地意味著公眾是對死刑之贊美，或從死刑之親臨觀看中獲得快樂。因為促使平素住在一地的眾多居民大規(guī)模地聚會之事由，在日常生活中不能說完全沒有，但極少應(yīng)該是符合情理的。人多的場合，只要不是特別肅穆的，不適宜于熱鬧之情形，人聲鼎沸，人群不斷涌動，所呈現(xiàn)出的極有人氣之場景，是可以想見的。這可能是因為，彼此好長時間沒有聚集在一起，那么現(xiàn)在在一起這一狀態(tài)本身，就有它的歡樂元素存在著。而與實際執(zhí)行死刑的狀態(tài)可能并無關(guān)聯(lián)。至少不能僅憑公眾聚集在刑場上顯得歡樂喜慶，就認(rèn)為這都是死刑直接帶來的，盡管人們聚在一起的確是因為死刑所致?？赡苓€是一部分公眾對死刑冷漠無視的另類表達(dá)，即你殺你的犯人，我樂我的聚會。但也有些在場觀眾，面對正在受死的犯人，會懷有一種憤憤不平的憐憫感，并且油然激起了對劊子手的仇視與鄙夷，盡管作為公共意志的執(zhí)行者，劊子手同樣是一位為公共利益服務(wù)的善良公民。〔2〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第47頁。這兩種感覺都不是法律所希望喚起的那種健康的畏懼感?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第49頁。死刑刑場與其說是為罪犯開的，不如說是為觀眾開設(shè)的。當(dāng)憐憫感開始在觀眾心目中超越了其他情感時，立法者似乎就應(yīng)當(dāng)對刑罰的強(qiáng)度作出限制，且考慮持續(xù)度較為長久的身心痛苦，和自由喪失并合于一體的懲罰方式以替代死刑?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第47頁。

顯然，貝氏這樣的認(rèn)知并非完全個人冥思苦想而得，是與他當(dāng)時大量而經(jīng)常性的觀察和思考有密切聯(lián)系。18世紀(jì)意大利社會生活充滿了地方主義，面積不大的亞平寧島嶼政府林立?！?〕參見［美］約瑟夫·熊彼特《經(jīng)濟(jì)分析史》（第一卷），朱泱等譯，北京：商務(wù)印書館，2001年，第207頁。各個城市政府都有自己的死刑政策。因而執(zhí)行死刑對于一個能夠收集到各種刑事立法及司法實踐素材的寫作者而言，并不少見；何況，還有熟悉各種刑事制度中黑暗、蒙昧、殘酷內(nèi)情的囚犯保護(hù)人，是他親密的朋友?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第114頁。

而且，他所反對的死刑，首先是死刑的濫用與放肆，是經(jīng)由死刑而顯示法律的嚴(yán)峻。死刑的濫用，是指當(dāng)時的刑罰體系過多地使用死刑，如“僅僅因為人們忠實于自己的原則，就把他們指責(zé)為罪犯”，然后遭受“由那些自命不凡、冷酷無情的智者所設(shè)計和實施的野蠻而無益的酷刑”。〔7〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第42頁。死刑的放肆，是指死刑的種類及執(zhí)行方式極多極雜，如“從輪刑發(fā)展到一些更加挖空心思的酷刑，直到那些殘暴者所特別精通的學(xué)問取得最新結(jié)晶”，人們的心靈，“隨著刑場變得日益殘酷，變得麻木不仁了”，而“生機(jī)勃勃的欲望力量使得輪刑在經(jīng)歷了百年的殘酷之后，其威懾力量只相當(dāng)于從前的監(jiān)禁了”?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第43頁。

因此，如果順著貝氏基于當(dāng)時所見所聞而形成的死刑思路，會自然而然得出結(jié)論，就是他之所謂反對死刑，反對的是當(dāng)時業(yè)已存在很久的死刑濫用與放肆，并非死刑的正當(dāng)使用。死刑存在的正當(dāng)性，在他看來有兩種可能：一是國家處于危急或不安全或混亂狀態(tài)；二是在和平時代，基于預(yù)防他人犯罪，處死犯人是根本和唯一的防范手段。

支撐貝氏反對死刑濫用與放肆的理據(jù)是，基于社會契約，人們各自所交出的少部分自由中，在由君主及法律集合，成為統(tǒng)治所在國家的力量源泉時，它們并無可以依君主意志及法律規(guī)范，即可處死罪犯的權(quán)利內(nèi)含。當(dāng)然，還有下面將要談到的另一理由。支持死刑應(yīng)該正當(dāng)適用的基礎(chǔ)在于：即使形成了一個國家對一個公民的“戰(zhàn)爭”，也絕不意味著執(zhí)行死刑是自然而然的，因為它同樣必須符合下面將要提到的刑罰功利主義原理。

如果就針對罪犯本人的刑罰，其實施的影響對國家預(yù)防其他人犯罪的社會效果而言，死刑并不比其他刑罰措施更加有力量，而這于當(dāng)時是有事實與歷史實例可以證明的。尤其是其殘酷性延續(xù)了幾百年之后，更易導(dǎo)致人們“將暴力致死看做是一瞬間的事情，這對于那些并不等待死亡，因而幾乎嘗不到死刑痛苦的人（而他們往往是蕓蕓眾生中的絕大多數(shù)）來說，這種事情就更不算什么”〔2〕［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第46頁。。

如果這樣的死刑再予以公開執(zhí)行，讓民眾成為其觀賞者，那么國家判決罪犯死刑的正當(dāng)性，也會因此大為減弱，因為“體現(xiàn)公共意志的法律憎惡并懲罰謀殺行為，而自己卻在做這件事情；它阻止公民去做殺人犯，卻安排一個公共的殺人犯”〔3〕［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第49頁。。

同時，在觀看漫長的處死犯人的過程中，民眾看到的不僅僅是罪犯在痛苦煎熬中走向死亡，想到的也不僅僅是其罪有應(yīng)得?！奥斆鞯乃痉ü賳T和嚴(yán)厲的執(zhí)法牧師泰然自若地用緩慢的儀式將犯人慢慢帶向死亡；不幸者在痛苦的抽搐中等待著最后的致命一擊；而法官卻熟視無睹，漠然置之，或許還會暗暗地對自己權(quán)威感到滿意，品味著生活的愜意和樂趣。人們看到這種情景會怎么想呢？他們將嘆道：‘咳，這些（設(shè)置死刑的）法律只不過是施加暴力的借口，煞費苦心，殘酷橫暴的司法手續(xù)只不過是為了更穩(wěn)妥地把我們當(dāng)作犧牲品，奉祀給貪得無厭的暴政偶像而訂立的協(xié)約用語罷了’?！倍凇叭藗冃撵`最深處，在那個比其它部位都更多地保留著古老自然的原始狀態(tài)的地方，總認(rèn)為：自己的生命不受任何用其鐵腕統(tǒng)治世界的人的支配，除非出現(xiàn)這種必要性”?！皻⑷吮徽f成是一樁可怕的滔天大罪，我們卻看到有人在心安理得地實施它，這一事例使我們受益匪淺?！薄?〕［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第50頁。

可見，劊子手一點一點地慢慢殘殺罪犯的情景，一旦進(jìn)入在場觀看的民眾眼里，就極易激發(fā)其同為人類的憐己惜命之情，那么，任何基于死刑展示有效果這一理念的公開行刑儀式，從一開始就徹底根除了死刑對其他人有威懾力量之可能。而且規(guī)定死刑及行刑公開方式的法律，除了能夠向人們證明法律的嚴(yán)峻之外，還容易讓人將其與欲望和戰(zhàn)爭類同，因為后兩者也是要求并縱容人們流血死命；但法律作為人們行為的約束者，就不應(yīng)該去擴(kuò)大這種殘暴事例?！半S著人們用專門的研究和手續(xù)使越來越多死亡合法化，這種事例就更加有害了?！薄?〕［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第49頁。

還要注意到，貝氏是在討論刑罰寬和之后，才論及死刑的。他認(rèn)為：“人們只根據(jù)已領(lǐng)教的惡果之反復(fù)作用來節(jié)制自己，而不受未知惡果的影響。”〔3〕［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第43頁。如果罪犯因遭受刑罰而使其犯罪所獲益處全部喪失殆盡，或至少做到“受不如得”，那么以此來判斷國家所施予的刑罰效果，就是恰到好處的。刑罰盡管是且總是表現(xiàn)為對罪犯的懲罰，但如果在懲罰犯罪者本人之同時，還想得到預(yù)防他人和他自己于今后再犯罪的治理結(jié)果，那么就必須注意到刑罰的嚴(yán)酷性不能漫無邊際地加重?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第43頁。

漫無邊際地加重刑罰的處罰力度，會產(chǎn)生兩個于預(yù)防犯罪后果不利的情形：一是很難保證刑罰與犯罪間保持實質(zhì)對應(yīng)關(guān)系，按照現(xiàn)代刑法語境來理解，就是做不到罪刑相適應(yīng)；二是也許刑罰可以無限度地加重至其加重者認(rèn)可的程度，但是刑罰承受者即罪犯，卻自有其承受的生理極限。罪犯承受刑罰的殘酷性，一是其身體器官，二是其生命本身；一旦實際刑罰超出此范疇，就意味著加重再多的刑罰亦是枉然?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第43頁。

就客觀性而言，死刑無疑是表征并衡量刑罰殘酷性最極端的指標(biāo)。一旦接受了死刑的懲罰，對罪犯就意味著，承受此刑罰的后果，就是肉體生命的消失；無論他生前做了多么更加有害、更加兇殘的犯罪行為，也一并隨其生命一同消失。如果將此刑罰的適用予以擴(kuò)大化，使得幾乎每一種犯罪行為都配以死刑之處罰，那么規(guī)定犯罪行為的法律，就是一個極端殘酷性的集合，它成為穩(wěn)定法律體系的可能性與持久性就會不存在?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第46頁。

因此，如果就刑罰的設(shè)置與使用之適當(dāng)性與合理性而言，最好的刑罰措施，就是使其施加于罪犯身上的惡果恰好等于其犯罪所產(chǎn)生的危害——雖然有時此危害可轉(zhuǎn)化為好處，被罪犯吸收，但有時候，此危害即使于犯罪人本身也無益可獲。而這就是貝氏所堅持的刑罰功利主義觀點?！?〕［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第45頁。

正是看到了死刑的殘酷，有百害而無一利，同時嚴(yán)重偏離刑罰的目的，貝卡利亞才認(rèn)定死刑的繼續(xù)存在，并且以公開示眾的方式予以執(zhí)行，并不能為一個“組織優(yōu)良的社會，帶來真正的有益和公正”〔4〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第45頁。，盡管他身處的社會早已罕有刑罰效益及公正。他為死刑設(shè)計了一種替代性刑罰措施，即不再對死刑犯實施死刑，而是將其變成勞役犯，讓他終身受苦役。

面對這兩個刑種，貝氏論證了哪種刑罰效果更加有利于防止其他人犯罪。他已經(jīng)看夠了死刑的無益與公眾狂歡之表演性，知道其預(yù)防犯罪之效果極其有限，所以才想到了要用其他刑罰類型來替代之。但是，貝氏有關(guān)讓犯人終生受苦役之“刑罰”，只是一種想象世界的圖景，它一切可能的，優(yōu)于死刑的預(yù)防效果，同樣也只是想象的，至多只是在他的理論體系里，是可以證成的。為此他在其著述里，用了較大的篇幅來論證剝奪罪犯自由，終身服苦役給罪犯造成的痛苦，以及帶給社會其他人的刑罰示范效應(yīng)，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過公開、即時且強(qiáng)烈的死刑實現(xiàn)過程所產(chǎn)生的效應(yīng)。〔5〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第46頁。

但主張可證成意味著它不是現(xiàn)實，因而不能和既有措施的社會效果，特別是其反面作用比較。正如約瑟夫·熊彼特所言：“外行人、哲學(xué)家和思想史學(xué)家的共同弱點是，過分看重所謂基本原理。實際上，人們在科學(xué)工作中，并不比在實際生活中更多地使用自己信奉的基本原理?！薄?〕參見［美］約瑟夫·熊彼特《經(jīng)濟(jì)分析史》（第一卷），朱泱等譯，北京：商務(wù)印書館，2001年，第212頁。

綜上所述，如果說在本書中，貝氏有想要廢除死刑的本意表述，廢除的也只是從遠(yuǎn)古之時延續(xù)至他所處時代的死刑濫用與放肆，尤其是公開在民眾面前的執(zhí)行方式。而且他所表述的廢除死刑觀念，并非從一般意義上的個人慎思獨想而來，而是基于深厚的社會觀察，濃厚的學(xué)理觸角，從眾多個案實例所構(gòu)成的普遍性社情民情，經(jīng)由反思重構(gòu)而形成的，有著極為深遠(yuǎn)的個案關(guān)切。

進(jìn)一步說，貝氏廢除死刑構(gòu)思提出的背景還有，當(dāng)時的社會不僅在法典上有死刑設(shè)計，而且還有極為繁多的死刑實踐，“對某些犯罪施用死刑已成為幾乎所有世紀(jì)和國家的慣例，……卻并沒有人為這個習(xí)慣辯解過”〔2〕［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第50頁。。其反對死刑的觀念，從一出世，他就深知，盡管他把它視為“不受時效約束的真理”，但“同籠罩著人類的漫長的黑夜相比”，這些真理的出現(xiàn)，“只不過是一次閃電”〔3〕［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第51頁。。

換句大白話說，就是貝氏知道自己的理念所具有的真理性力量，但它要成為被社會普遍接受的共識性通識，還需極為漫長的時日，而與他那個時代信守蒙昧習(xí)慣的眾人及發(fā)出的喧囂相比，他的話語不僅太過微弱，而且沒有任何制度性根基以支撐其存在的可能性，遑論其可行性。因此，其廢除死刑的理念，并非基于人性和道德，而是出自刑罰的功利與效用?！?〕參見馮軍：《死刑、犯罪人與敵人》，《中外法學(xué)》2005年第5期，第608—615頁。

因此，就死刑的現(xiàn)實性而言，貝氏不是在提出廢除死刑，而是在提議改善死刑及其執(zhí)行方式。充其量，只不過是在努力論證后者之同時或最后，覺得廢除死刑并非不具備真理性成分，考慮到讓明智的君主接受還有很長很遠(yuǎn)的旅程，才變?yōu)橐粋€“哲學(xué)家微弱的呼聲”〔5〕［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第51頁。。

最后也是最為重要的是，貝卡利亞從來就未基于某一個案，來提議并論證此案不宜判處死刑，或者說廢除死刑應(yīng)該從某一恰當(dāng)時機(jī)出現(xiàn)的個案開始。

他是針對君主頒布法律時，提出廢除死刑的。

“如果真理登上王位的話，那么它懂得，正是這些明智者（包括貝氏本人在內(nèi)）的秘密贊助才使它獲得成功。它還知道征服者的血腥名聲將對這王位不起作用，而公正的后代將讓它在泰塔斯、安東尼和圖拉真的和平戰(zhàn)利品中占據(jù)首位?！薄俺珜?dǎo)和平的美德，倡導(dǎo)科學(xué)和藝術(shù)的君主是人民的父親，是加冕的公民，他們權(quán)力的增加就是臣民的幸福，因為他們的權(quán)力削弱了那些因不可靠而變得殘酷的專制中介。我們看到這些君主正坐在歐洲的一些王位上，如果他們第一次頒布法律，人類該多么幸福啊！”〔1〕［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第51頁。

貝氏最后近乎樂觀式期待的虛擬語氣，恰恰反映了他對現(xiàn)實與將來的絕望性悲嘆。從某種角度來看，他實際上對自己廢除死刑的真理性認(rèn)識不抱能夠?qū)崿F(xiàn)的期望，因為人類歷史上第一次頒布的法律，既無倡導(dǎo)和平美德的君主，亦非不適用死刑的法律。這表明，貝氏之死刑廢除，并非針對其所處時代的未來前景，而是回溯性地追及至前世，甚至更遙遠(yuǎn)的古代。

但是，貝氏的愿望與哀嘆，死刑及其執(zhí)行無益和不公正的真意，以及針對誰提出廢除死刑的實況，經(jīng)常易被中國反對死刑的人士所忽視，或者說從來就沒有正視過貝氏提出廢除死刑理念之社會現(xiàn)實，及其個人心理因素，即他心里真正所思所想?！?〕參見陳興良：《死刑備忘錄》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2006年，第20、97頁；張文等：《十問死刑——以中國死刑文化為背景》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第54頁。因為與其說《論犯罪和刑罰》展露的是一種學(xué)術(shù)性天地，不如說是貝氏心中愿望與理念的大宣泄，而它們都是嚴(yán)酷而野蠻之刑法和刑罰實踐及其歷史所激發(fā)起來的。那么應(yīng)該如何看待《論犯罪和刑罰》這本書？

三、書評以小見大，而非悼詞

《論犯罪與刑罰》在刑法學(xué)界中的地位是經(jīng)典而崇高的，它涵蓋了極多的刑法問題。評價此書的歷史功勛及學(xué)術(shù)價值，遠(yuǎn)非一篇小文的分量所能容納；畢竟書評不是悼詞，可以忽略全書的眾多細(xì)節(jié)與重大主題，而僅就自己認(rèn)可的重要內(nèi)容予以簡介——完全無視作者精心設(shè)計的論證理路、寫作框架與闡述細(xì)節(jié)——并予置評，以當(dāng)作該書全部內(nèi)容之蓋棺論定。

但是可以透過貝氏與死刑廢除理念間關(guān)聯(lián)性考察這一極小視角，表達(dá)筆者對此書的品味。筆者初步品味的結(jié)論是，不宜將貝氏此書視為學(xué)術(shù)著作，而應(yīng)看成是基于時事而撰寫的時政性論文集，只不過各篇文章的主題都是特意圍繞犯罪與刑罰而展開。全書充滿了對現(xiàn)實的批判而構(gòu)想的新理念及設(shè)想，但相應(yīng)論證與闡理等學(xué)術(shù)因素，則較為稀缺。

論證上述結(jié)論，不妨以第十六節(jié)“關(guān)于死刑”之寫作理路及表述方式為例來說明。

本節(jié)開宗明義地寫道“濫施極刑從來就沒有使人改惡從善”〔1〕［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第45頁。。這句話相當(dāng)突兀，既沒有鋪陳前提，也沒有細(xì)微論證展開的跟進(jìn)。第十五節(jié)“刑罰的寬和”中，只說到了刑罰若遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了犯罪所帶來的好處，以至達(dá)到“人類器官和感覺的限度”這一極點，那么即使對于預(yù)防犯罪也不再有用。〔2〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第43頁。此節(jié)通篇談?wù)摰氖切塘P可以制止惡的量度及預(yù)防犯罪的功用，但就是從來未談到適度的刑罰能夠使人改惡從善；除非特意地將預(yù)防他人再犯此類罪行視為改惡從善的表現(xiàn)，否則很難讓人想到刑罰與從善間的關(guān)聯(lián)性。

第十六節(jié)開首一句與第十五節(jié)內(nèi)容毫無連接性。而正是在此命題的基礎(chǔ)上，貝氏才開始思考，在一個組織優(yōu)良的社會里，死刑是否真的有益和公正。下文也正是圍繞此主題展開。因此，“濫施極刑從來就沒有使人改惡從善”不是基于學(xué)術(shù)理路而提出的，而是完全源自獨立思考的個人判斷。

緊接著的下文，就以一個反問句開頭：“人們可以憑借怎樣的權(quán)利來殺死自己的同類呢？”本段后文雖然也有論證，但只是著眼于社會契約訂立時，人們各自交出的那份少量自由中，并不含有可以讓君主或社會滅絕自己性命的權(quán)利。至于為什么未含有此內(nèi)容，貝氏并未給予詳盡說明與闡述。盡管他在第三段中用了“我已證明”這樣的字眼，但實際上沒有展開過證明的流程?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第45頁。

但是，全文還是暗含著這樣的先在性命題：首先承認(rèn)雖然君權(quán)和法律不具有判處一個人死刑的權(quán)力，但還是實際存在著死刑及懲罰權(quán)。那么，這個權(quán)力的來源又是什么？他雖然給出了結(jié)論，是國家對一個公民的一場戰(zhàn)爭，但并未直接回答這場戰(zhàn)爭是由誰依據(jù)什么并如何發(fā)動的，而是從探討死刑正當(dāng)性情形，即判處死刑合乎人道之可能性范圍來展開下文?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第45頁。

這種正當(dāng)性情形，他列出了兩種，并只就此兩種情況展開了說明，但完全沒有證明為何只有此兩種，且此兩種是正當(dāng)?shù)摹！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第45—46頁。

第五自然段開頭一句話在繼續(xù)重復(fù)本節(jié)的第一句話后，舉出了莫斯科的伊麗莎白女皇統(tǒng)治的20年期間，兩次下令廢除死刑這一實例。但事實上，此例與其主旨并不相符。首先，她成為女皇的年月是1741年11月，而下令廢除死刑的兩個命令則是在1753年6月18日和1754年9月30日。這表明，從1741—1753年這12年間是一直存在著死刑的刑法規(guī)定及實踐的。此兩份死刑命令下達(dá)后，是否在全國范圍內(nèi)得到了實際執(zhí)行，并無資料或論據(jù)予以進(jìn)一步佐證。因此，不能單憑這兩份命令就推斷出該女皇執(zhí)政期間，包括在其下令廢除死刑之后，沒有執(zhí)行過死刑?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第46頁。

至于“幾百年的歷史”和“羅馬公民的范例”這兩個例子，也不能成為證實其主張的論據(jù)。〔4〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第46頁。理由很簡單，歐洲社會濫施酷刑的歷史雖存有幾百年，但與它能否促進(jìn)人們改惡從善并無聯(lián)系，至少貝氏沒有給出這樣的聯(lián)系，因此本文不就此展開。羅馬共和國時期，庫里亞會議與部落會議均無權(quán)對犯罪公民適用死刑，僅僅只是文件規(guī)定，而那時正是私人家庭復(fù)仇興起之際，固然不需要“官方”運用死刑來懲罰罪犯?！?〕參見［法］馬克·布洛赫《封建社會》（上卷），張緒山譯，北京：商務(wù)印書館，2004年，第219頁。事實上，連貝氏本人也不覺得他舉出的三個實例有特別強(qiáng)硬的說服力，進(jìn)而才不再在歷史長河中尋找支持自己主張的事例類理據(jù)，轉(zhuǎn)至相對抽象的面向來談?wù)搱?zhí)行死刑不合適。他選擇了人的本性這一視角?！?〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第46頁。

但是，他在做這種視角轉(zhuǎn)換之同時，也轉(zhuǎn)換了論證的主題。他不再論證死刑的不合適，至少不是直接地表達(dá)這種不合適。而是在作了比較復(fù)雜的概念轉(zhuǎn)嫁后，才立基于人性，論證有懲罰效果更好的刑種可以替代死刑，從而完成了死刑不合適的說明。〔1〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第45頁。

首先，他認(rèn)為死刑作為刑罰的一種，它應(yīng)該符合他在第十五節(jié)中提出的刑罰目的和限度的理念，既是懲罰犯人，也是警示社會其他人。

其次，他認(rèn)為死刑這一刑罰類型，并不符合刑罰之目的，因為它不是在懲罰，而是在消滅犯人。由于消滅犯人肉體性命，所用時間不可能持續(xù)性延長，刑罰惡果雖強(qiáng)烈但極不持久，而刑罰懲罰于犯人身上的社會效果，若要對罪犯周圍的其他人有警示作用，則必須使刑罰效果不僅看得見，而且還要持續(xù)足夠長的時限。顯然，死刑做不到這點（除非國家經(jīng)常性地利用死刑為民眾樹立鑒戒）〔2〕參見［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第48頁。，哪怕它可以公開執(zhí)行以吸引更多無罪的觀眾前來現(xiàn)場感受，也是如此。同時，這種補(bǔ)充性認(rèn)知還顛覆了他在第十五節(jié)表達(dá)的刑罰適度之理念。

最后，正是有了上述理念的墊底，他才開始以出現(xiàn)替代死刑刑種的諸多理由的推斷，代替死刑無效果的論證，從而為其設(shè)計的終身服苦役之新刑罰出場打下基礎(chǔ)。

但是，這樣的論述已經(jīng)完全不是在闡釋死刑的不合適。而他對終身服苦役這一個人構(gòu)想的刑種能夠替代死刑的論述，完全是基于個人推斷，并無特別的論證理路：他僅僅只是在反復(fù)強(qiáng)調(diào)，死刑之于未受死刑之眾多他人，其示范性效果因其強(qiáng)而短，不及于終身服苦役刑種之長而久。不過，他卻忽視了死刑因在刑場上的公開執(zhí)行，其公眾性，即被更多地方更多的人親自看見，則遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了終身服苦役刑，其長而久的懲治效果，可能會因其面窄——不能讓更多的人親見或知道——而大打折扣。

筆者正是如此細(xì)膩地透過貝氏寫明在本節(jié)，及隱藏在明寫的文字背后的假設(shè)性命題，或先在前提的考察與勾勒，認(rèn)定貝氏與死刑廢除理念并無必然的關(guān)聯(lián)性。即在此節(jié)——是此書唯一系統(tǒng)提到死刑的一節(jié)——里，盡管他明文提及了死刑廢除，實際上分量是極輕的，它僅僅是為了強(qiáng)化現(xiàn)行死刑的濫用與放肆——這才是貝氏寫作此節(jié)最大最核心的本意——應(yīng)該立即有所節(jié)制，甚至停止而偶然出現(xiàn)的；在貝氏心目中，其實并無“廢除死刑非常有必要且非常好”這一理念，即他自己本人也并不看重死刑廢除。

最大的可能是，他之所以提到死刑廢除，是因為他假設(shè)，如果現(xiàn)行的——也是在歷史上經(jīng)常使用且極久的——死刑及其執(zhí)行方式，從其一出現(xiàn)之開始時段，就有像他（貝氏）這樣的人積極地向當(dāng)時立法的君主進(jìn)言，讓他們早日知道現(xiàn)在如此糟糕的局面，那么就太好了。誠如他在本節(jié)結(jié)尾中所言：

人民真誠的愿望如能上達(dá)君主，往往是一種吉祥，而那些專制的中介卻將他們扼殺。這些君主之所以讓一些古老的法律繼續(xù)存在（尤其是有關(guān)死刑及其公開執(zhí)行方式的內(nèi)容），是因為從謬誤身上剝下多少世紀(jì)以來一直受人尊敬的銹衣的確非常困難。而明智的公民正是因此才主張以更大的熱情繼續(xù)提高這些君主的權(quán)威。〔1〕［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第51頁。