謝可晟

引言

《活的原旨主義》（Living Originalism）〔1〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011.是耶魯大學(xué)法學(xué)院巴爾金（J.M.Balkin）教授在2011年出版的一本憲法學(xué)著作。在該書中，巴爾金提出了“活的原旨主義”理論，以調(diào)和美國憲法學(xué)界中“活憲法主義”和“原旨主義”之間的分歧?！盎顟椃ㄖ髁x”認(rèn)為，憲法的內(nèi)容與解釋應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn)，主張?jiān)诔晌膽椃ㄖ獬姓J(rèn)“超級(jí)先例”、某些重要制定法也是憲法的一部分〔2〕See e.g.，B.Ackerman，2006 OliverWendell Holmes Lectures-The living Constitution，120 Harvard Law Review 1737，1806（2007）.亦參見［美］戴維·斯特勞斯《活的憲法》，畢洪海譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2012年，第27—41、99—119頁。；而“原旨主義”則聲稱，成文憲法及其修正案是唯一具有合法性的憲政文件，憲法的含義應(yīng)該通過探究立憲者的意圖，或者憲法文本在立憲時(shí)所具有的普遍公共意義來確定〔3〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，pp.100-108.。巴爾金認(rèn)為活憲法主義和原旨主義是“一塊硬幣的兩面”，均屬于美國人民面對(duì)憲法敘事淡化、傳統(tǒng)權(quán)威瓦解而造成的憲法現(xiàn)代性危機(jī)時(shí)所作出的反應(yīng)〔4〕J.M.Balkin，Constitutional Interpretation and Change in the United States-TheOfficialand the Unofficial，Public Law Research Paper，April 14，2015，pp.28-29.，而這種危機(jī)在某種意義上應(yīng)該通過“活的原旨主義”予以解決。

巴爾金這種旨在調(diào)和活憲法主義和原旨主義的嘗試，在學(xué)界引起了不同的反響。在原旨主義陣營方面，巴奈特認(rèn)為，“《活的原旨主義》是在德沃金《法律帝國》之后，在憲法學(xué)領(lǐng)域最好也是最重要的一部著作”〔5〕R.E.Barnett，Welcome to the New Originalism：A Commenton Jack Balkin's Living Originalism，7 Jerusalem Review of Legal Studies42（2013）.。另外，活憲法主義代表人物戴維·斯特勞斯則認(rèn)為，活的原旨主義與活憲法主義沒有太大區(qū)別，甚至在解決實(shí)際問題時(shí)仍是一種活憲法主義〔6〕D.A.Strauss，Can Originalism Be Saved？，92 Boston University Law Review 1161（2012）.；弗萊明認(rèn)為巴爾金提供了審判視角以外最佳的人民憲法解釋理論〔7〕J.E.Fleming，Living Originalism and Living Constitutionalism as Moral Readings of the American Constitution，92 Boston University Law Review 1171，1172（2012）.，并提出“巴爾干化”和“巴爾金化”以指代原旨主義陣營的碎片化、抽象化以及道德化傾向〔1〕James E Fleming，Balkanization of Originalism，67 Maryland Law Review 10（2007）.。同時(shí)，不同學(xué)者還針對(duì)活的原旨主義的“規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和原則”的內(nèi)涵〔2〕D.A.Strauss，Can Originalism Be Saved？，92 Boston University Law Review 1161（2012）.及其背后的平民主義（populism）〔3〕Populism在大陸通譯為“民粹主義”，這一譯名已經(jīng)沾染上了太多負(fù)面的意識(shí)形態(tài)特征，與巴爾金的本意有過多出入，但本文出于篇幅所限無法一一進(jìn)行回應(yīng)，故暫且譯作“平民主義”以減少政治意識(shí)形態(tài)的影響。巴爾金針對(duì)平民主義的相關(guān)觀點(diǎn)，參見J.M.Balkin，Populism and Progressivism as Constitutional Categories，104 Yale Law Review 1935（1995）。傾向等具體內(nèi)容提出了不同見解。在我國，《活的原旨主義》盡管已經(jīng)有了中文譯本〔4〕參見［美］杰克·M.巴爾金《活的原旨主義》，劉連泰、劉玉姿譯，廈門：廈門大學(xué)出版社，2015年。，但是討論不多，大都將活的原旨主義簡單地視為一種憲法解釋學(xué)說〔5〕參見丁曉東《宗教視野下的美國憲法解釋——評(píng)巴爾金的〈活原旨主義〉》，《政法論壇》2015年第5期，第179—181頁；又參見［美］杰克·M.巴爾金《活的原旨主義》，劉連泰、劉玉姿譯，廈門：廈門大學(xué)出版社，2015年，“譯者序”第9頁。。

現(xiàn)有對(duì)《活的原旨主義》的見解與批評(píng)盡管有其合理之處，但大都將其視為普通的憲法學(xué)著作，不約而同地忽略了巴爾金本人解構(gòu)主義哲學(xué)的理論脈絡(luò)〔6〕巴爾金本人為劍橋大學(xué)哲學(xué)博士，早年圍繞德里達(dá)的結(jié)構(gòu)主義以及批判法學(xué)寫了大量文章，除了本文其他注釋引用的文章之外，其重要作品包括：J.M.Balkin，The Footnote，83 Nw.U.L.Rev.275（1989）；J.M.Balkin，Being Just with Deconstruction，3 Social and Legal Studies 393（1993）；J.M.Balkin，A Night in the Topics：The Reason of Legal Rhetoric and the Rhetoric of Legal Reason，in Law's Stories：Narrative and Rhetoric in the Law（P.Brooks＆P.Gewirth eds.，1996）；J.M.Balkin，Deconstruction's Legal Career，27 Cardozo L.Rev.719（2005）；J.M.Balkin＆S.Levinson，Law＆the humanities：an uneasy relationship，135 Daedalus 105（2006）。，以及提出這一理論的時(shí)代背景，進(jìn)而低估了他的理論貢獻(xiàn)和抱負(fù)。本文主張，巴爾金的活的原旨主義背后蘊(yùn)含著重要的解構(gòu)主義態(tài)度，這一態(tài)度的目的在于喚醒古老的美國憲法文本，使之足以面對(duì)現(xiàn)代性給憲法權(quán)威帶來的沖擊；而這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)就是要讓憲法有組織、有方向地“流動(dòng)”起來，成為活的原旨主義。本文旨在綜合巴爾金對(duì)活的原旨主義的相關(guān)論述，通過對(duì)巴爾金理論三個(gè)關(guān)鍵詞——沉默（silence）、忠誠（fidelity）與救贖（redemption）的“誤讀”〔7〕在巴爾金看來，所有解讀都是“誤讀”。參見后文以及J.M.Balkin，Deconstructive Practice and Legal Theory，96 Yale L.J.743（1987）。，嘗試說明巴爾金讓憲法“流動(dòng)”的理論方法與理論目標(biāo)，并進(jìn)一步評(píng)價(jià)其方法是否成功。

一、沉默：重尋被遮蔽的憲法

“沉默”是理解巴爾金憲法理論的一條重要線索。在他看來，活的原旨主義是一種框架原旨主義（framework originalism）。框架原旨主義將憲法理解成一個(gè)由規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)、原則以及沉默而組成的框架〔1〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.23.，這一框架不僅試圖引導(dǎo)（channel）美國的憲法政治走向〔2〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.29.，更是使具體的政治生活成為可能的基礎(chǔ)，可以促進(jìn)美國的民主正當(dāng)性〔3〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.21.。規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)以及原則是憲法文本中的三種規(guī)范（norm）〔4〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.349.，是具體政治生活中法院、政府、立法部門以及普通民眾爭相援引、應(yīng)用的重點(diǎn)。

根據(jù)這種對(duì)憲法的理解，巴爾金提出了“文本-原則”解釋方法，將傳統(tǒng)的憲法解釋過程分為兩個(gè)部分：第一個(gè)部分是試圖確定憲法文本含義的憲法解釋（constitutional interpretation），巴爾金特別強(qiáng)調(diào)憲法文本的含義就是指憲法文本的原初公共意義（original public meaning），即在立憲時(shí)所具有的公共語義〔5〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.13.；第二個(gè)部分則是基于憲法文本含義所進(jìn)行的憲法建構(gòu)（constitutional construction），這一部分致力于達(dá)成憲法的目的，履行憲法的功能〔6〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.5.。申言之，通過探尋憲法文本的原初公共意義以確定文本中的規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)以及原則的意義屬于憲法解釋，而基于規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和原則的憲法政治的具體運(yùn)行歷程則屬于憲法建構(gòu)，因而憲法變遷的主要過程發(fā)生在憲法建構(gòu)領(lǐng)域〔7〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.320.。

那么，沉默在憲法解釋和憲法建構(gòu)中扮演著怎樣的角色呢？巴爾金認(rèn)為憲法的起草者出于多種原因而保持沉默，留下了“空白”。“因?yàn)樘囟ㄊ马?xiàng)不言而喻，因?yàn)樗鼈冸[含在憲法系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)中，因?yàn)椴杉{者們相互間無法決定如何解決特定細(xì)節(jié)而只好將問題移交給未來，或因?yàn)椴杉{者們僅僅只是想為未來世代留下空間，方便他們?cè)O(shè)計(jì)并構(gòu)建適于他們所面臨狀況的制度。”〔1〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.24.如果我們根據(jù)巴爾金的指引，仔細(xì)回想憲法之中所蘊(yùn)含的空間、結(jié)構(gòu)與不言而喻的事項(xiàng)，不難發(fā)現(xiàn)憲法中藏有了太多的沉默，例如，“三權(quán)分立”原則以及制衡原則就并未在美國憲法中明文規(guī)定，而是通過憲法條文相互間的結(jié)構(gòu)體現(xiàn)的。

憲法建構(gòu)同樣體現(xiàn)出了某種沉默，因?yàn)閼椃ㄎ谋驹诤芏喾矫娌]有詳細(xì)規(guī)定我們應(yīng)該如何達(dá)成其目標(biāo)或者履行其職能。在巴爾金看來，沉默“反映了采納者們并非無所不知，也不能為每一種可能做好打算。未來世代必須構(gòu)建制度和慣例以使政治和治理在變幻的環(huán)境中得以可能并成功，他們必須應(yīng)對(duì)由境外威脅、技術(shù)、經(jīng)濟(jì)狀況、文化以及人口等領(lǐng)域的變化給國家?guī)淼男聠栴}與新機(jī)遇”〔2〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.25.。除了上文提及的制度和慣例，巴爾金認(rèn)為行政機(jī)構(gòu)的設(shè)立、國家能力建設(shè)，甚至日常民眾在街頭抗議等情況，只要屬于廣義憲政秩序的一部分，均可視為一種憲法建構(gòu)。

同時(shí)，沉默還表現(xiàn)在憲法并沒有說明憲法規(guī)范應(yīng)該如何適用，該適用在哪里。因而我們有理由通過多種材料以確定憲法規(guī)范的適用范圍和對(duì)象，而不僅僅限于制憲者制憲時(shí)所預(yù)期的適用范圍。比方說，除了司法領(lǐng)域中的判決先例外，巴爾金認(rèn)為政治成果和社會(huì)運(yùn)動(dòng)也在不知不覺中改變了我們（包括法官）的憲政常識(shí)，從而改變憲法規(guī)范的適用領(lǐng)域與適用方法。以原則為例，憲法中的原則通常預(yù)設(shè)著關(guān)于典范式案例、實(shí)踐以及相關(guān)應(yīng)用領(lǐng)域的前理解，這些前理解似乎固定了原則的意義。但這些前理解卻不斷地遭受著兩個(gè)方面的沖擊：一方面，社會(huì)運(yùn)動(dòng)和政治運(yùn)動(dòng)對(duì)于原則的典范式案例和實(shí)踐的爭議在一定程度上重塑了憲法原則的使用范圍和意義；另一方面，廣泛的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)以及科技變革所帶來的新現(xiàn)象能夠與社會(huì)以及政治運(yùn)動(dòng)共同挑戰(zhàn)憲法原則的既有意義，使原則顯得不再適用或者適用時(shí)不再有正當(dāng)性，因而社會(huì)上發(fā)生的多種改變均使原則原本的含義和應(yīng)用領(lǐng)域發(fā)生改變?！?〕J.M.Balkin＆ Reva Siegel，Principles，Practices，and Social Movements，154 U.Pa.L.Rev.927（2006）.See also J.M.Balkin，Digital speech and democratic culture：A theory of freedom of expression for the information society，79 New York University Law Review 1（2004）.

更進(jìn)一步，盡管規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)與原則的劃分看起來不言而喻，但憲法什么時(shí)候告訴我們?nèi)绾螀^(qū)分這三種憲法規(guī)范呢？巴爾金認(rèn)為，憲法規(guī)范不僅是對(duì)未來世代的限制，不同的憲法規(guī)范的區(qū)分也體現(xiàn)了一種授權(quán)，立憲者邀請(qǐng)我們進(jìn)行憲法建構(gòu)。〔1〕J.M.Balkin，The Framework Model and Constitutional Interpretation，in Philosophical Foundations of Constitutional Law，Edited by David Dyzenhaus and Malcom Thorburn，Oxford：Oxford University Press，2016.具體而言，巴爾金根據(jù)憲法規(guī)范的應(yīng)用者自由裁量空間的不同區(qū)分了憲法中的規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)與原則。規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別在于前者在應(yīng)用到具體情況時(shí)需要較少的實(shí)踐或評(píng)估性判斷，因而兩者的區(qū)別在于在應(yīng)用時(shí)規(guī)則產(chǎn)生了更少的建構(gòu)性成分（沉默），也代表著對(duì)未來世代更少的授權(quán)。但兩種法律規(guī)范通常都是決定性的，而原則指的是在應(yīng)用時(shí)非決定性但必須予以考慮的法律規(guī)范。原則需要我們進(jìn)行主觀建構(gòu)的原因在于它通常涉及模糊的語言，因此，我們必須通過發(fā)展出次級(jí)的規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和原則以進(jìn)行應(yīng)用；同時(shí)，原則的非結(jié)論性特征也促使我們?cè)谂袛鄷r(shí)進(jìn)行主觀權(quán)衡?？偠灾?guī)則、標(biāo)準(zhǔn)與原則之間的區(qū)分實(shí)際上取決于在應(yīng)用時(shí)所涉及建構(gòu)性因素（沉默）的多少，而不能僅僅從文本上進(jìn)行判斷。當(dāng)憲法的沉默越多時(shí)，意味著我們自由裁量的空間越大，因而憲法文本在憲法建構(gòu)中發(fā)揮的作用與其說是限制我們的權(quán)力，不如說是引導(dǎo)、規(guī)范我們的憲法建構(gòu)，從而使整個(gè)政治生活能夠有序發(fā)展。

我們?cè)谟懻摬⒃噲D確定憲法文本的“原初公共意義”時(shí)，文本似乎仍然保持了一定的沉默。巴爾金認(rèn)為，所謂的“原初公共意義”也是一種理論建構(gòu)。〔2〕J.M.Balkin，The Construction of Original Public Meaning，31 Constitutional Commentary 73（2016）.在建構(gòu)“原初公共意義”的過程中，學(xué)者難以逃脫自身理論和實(shí)踐上的局限，因而只能選擇性地將過去某些方面的材料視為與“原初公共意義”相關(guān)，并根據(jù)當(dāng)下解決問題的需要對(duì)它們進(jìn)行重構(gòu)，以形成我們理解中的憲法文本。因此，“原初公共意義”追根究底僅僅只是我們知道或者相信的“原初公共意義”。也正因?yàn)槲谋镜囊饬x有這樣的建構(gòu)性與主觀性特征，當(dāng)下的人們?cè)诶酶鞣N資源確定“原初公共意義”時(shí)常常難以就一些關(guān)鍵事宜——例如采納憲法的世代會(huì)如何運(yùn)用憲法條文——達(dá)成一致。為了減少分歧，巴爾金在確定憲法文本意義時(shí)主張一種相對(duì)“薄”的原初公共意義理論——將“原初公共意義”限定為“原初語義”（original semantic meaning），同時(shí)在承認(rèn)背景知識(shí)對(duì)理解語義的影響下將其進(jìn)一步限縮為憲法采納時(shí)的字典定義或一般使用中的定義。最后，將“原初公共意義”限定為“原初語義”在巴爾金看來也與憲法的功能和目的更加一致?！?〕J.M.Balkin，Must We Be Faithful to Original Meaning？，7 Jerusalem Review of Legal Studies 57（2013）.這種薄的原初公共意義理論有利于接納更多不同的意見，促進(jìn)民主參與，因而也使憲法成為了一個(gè)跨世代的治理計(jì)劃，這點(diǎn)將在下文進(jìn)一步闡述。

在上述種種討論中，巴爾金運(yùn)用了他早年嫻熟運(yùn)用的德里達(dá)解構(gòu)主義技巧?！?〕巴爾金認(rèn)為解構(gòu)并非一種摧毀，而是一種用以揭示不同可能性的技巧。參見J.M.Balkin，Deconstructive Practice and Legal Theory，96 Yale L.J.743，744-745（1987）。解構(gòu)主義認(rèn)為，語言作為一種符號(hào)，其本質(zhì)決定了它必然與作者的原意，甚至任何特定的意義相脫離。因?yàn)橐粋€(gè)符號(hào)之所以能夠承載意義，就在于它能夠在不同語境下表達(dá)意義，這種性質(zhì)被德里達(dá)稱為“反復(fù)性”（iterablity）。反過來說，只有一個(gè)符號(hào)能夠逃脫產(chǎn)生它的語境，能夠逃脫作者的意圖而具有公共性，它才能夠有效地進(jìn)入一個(gè)新的語境中，并對(duì)其他人產(chǎn)生意義。這種公共特征使得符號(hào)具有了指稱不同于作者意圖中意義的潛能，而這種潛能在符號(hào)嵌入一個(gè)新的語境后化為現(xiàn)實(shí)——符號(hào)在不同的語境中僅僅在句法上相同（syntactically identical），但在語義上卻是不同的（semantically different）；由于語境的可能性是無法窮盡的，因而一個(gè)特定符號(hào)的含義也同樣是無法窮盡的。如果我們將憲法文本視為一個(gè)符號(hào)系統(tǒng)，那么它與制憲時(shí)空環(huán)境的可分性，以及它具有任何看似荒誕不經(jīng)意義的可能性，將成為它得到未來世代的理解和應(yīng)用的前提條件。對(duì)文本的不斷解構(gòu)使得巴爾金成功地將美國憲法作為一整個(gè)符號(hào)系統(tǒng)與特定的意義完全分離開來，文本陷入了沉默，一種充滿了眾多輕微雜音的沉默。

法律學(xué)界包括憲法學(xué)界對(duì)“未言明”（unspoken）這一狀態(tài)或形式似乎討論很少，這有可能與法學(xué)界長久以來對(duì)法律規(guī)范的想象相關(guān)。法律常常被比喻成一種命令〔3〕參見［英］約翰·奧斯丁《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，北京：中國法制出版社，2002年，第1—11頁。，一種可被觀察并描述的社會(huì)現(xiàn)象（規(guī)則）〔4〕參見［英］H.L.A.哈特《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，北京：法律出版社，2011年，第221—222頁。，一種打破沉默而持續(xù)在場的（與法律所要求的權(quán)威與可預(yù)期性相對(duì)應(yīng)）聲音。而沉默要么是需要通過另一種“法律”（自生自發(fā)的秩序）補(bǔ)足的〔5〕參見［英］弗里德利希·馮·哈耶克《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來、張守東、李靜冰譯，北京：中國大百科全書出版社，2000年，第52—85頁。，要么是不存在的〔1〕Ronald M.Dworkin，Law's Empire，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，1986，pp.39-43.。本文認(rèn)為，這種對(duì)比暗示了一種隱秘的權(quán)力關(guān)系：“聲音”成為了主權(quán)在場的象征〔2〕“成文憲法是人民唯一權(quán)威的‘聲音’。它一旦發(fā)聲，人民的仆人就要遵行。”See.R.E.Barnett，Welcome to the New Originalism：A Commenton Jack Balkin's Living Originalism，7 Jerusalem Review of Legal Studies42，46（2013）.，是勝利的號(hào)角；沉默是一種不在場、一種缺陷或者一種妥協(xié)〔3〕“特別是在多樣化的社會(huì)，沉默——對(duì)于可能證明是錯(cuò)誤、晦澀或者太具爭議性的東西保持沉默——可能有助于將沖突最小化，使人們能夠向未來學(xué)習(xí)，并且節(jié)省大量的時(shí)間和費(fèi)用?！眳⒁姡勖溃輨P斯·R.桑斯坦《設(shè)計(jì)民主：論憲法的作用》，金朝武、劉會(huì)春譯，北京：法律出版社，2006年，第70頁。；而聲音對(duì)沉默擁有一種破壞性的效果，一旦未言明的事物以實(shí)定法、人民的聲音或者社會(huì)規(guī)范等種種形式說明乃至被固定，沉默就會(huì)成為歷史，而聲音則持續(xù)流淌到未來。與聲音相對(duì)于沉默，在場相對(duì)于不在場的優(yōu)勢地位相對(duì)應(yīng)，現(xiàn)有法律解釋學(xué)的重點(diǎn)往往圍繞著法律中的規(guī)范以及它們的“傾聽者”、解釋者展開?！?〕例如，在對(duì)法律解釋實(shí)踐的研究中，不無例外地將立法者和法官作為研究的中心，參見梁治平編《法律解釋問題》，北京：法律出版社，1998年，第165—322頁；又如，將法條的確定性和穩(wěn)定性視為一種持久的重要議題進(jìn)行研究，參見［美］安德雷·馬默主編《法律與解釋：法哲學(xué)論文集》，張卓明、徐宗立等譯，北京：法律出版社，2006年，第195—410頁。在這一學(xué)術(shù)脈絡(luò)中，法律解釋權(quán)的歸屬問題進(jìn)一步延伸成了法律精英階層與平民階層、法治與民主等概念的二分與對(duì)立?！?〕例如，“（法治）要求一個(gè)完美無缺的法律文本，而且要求一個(gè)獨(dú)立中立的法律科層。法治的這一內(nèi)在邏輯，顯然是在……要求法律科層的擴(kuò)張與‘霸權(quán)’。而這些狀態(tài)在法律解釋中的實(shí)現(xiàn)，的確導(dǎo)致人們有時(shí)不能發(fā)現(xiàn)法律解釋的‘民主’與‘正當(dāng)’的根基”。參見劉星《法律解釋中的大眾話語與精英話語——法律現(xiàn)代性引出的一個(gè)問題》，載梁治平主編《法律解釋問題》，北京：法律出版社，1998年，第125頁。

巴爾金對(duì)解構(gòu)技巧的應(yīng)用則將活的原旨主義與上述觀點(diǎn)區(qū)別開來。通過解構(gòu)“聲音”的權(quán)威性與連續(xù)性，揭示憲法解釋與建構(gòu)背后的大面積沉默，憲法從傳統(tǒng)原旨主義者的“摩天大樓”變成了巴爾金的“框架”〔6〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.21.——前者作為一種已經(jīng)規(guī)定了邊界的完成品將特定的功能賦予給剩余的空間，而后者的剩余空間則蘊(yùn)含著不斷完善、不斷變換的可能性。因而在巴爾金的理論中，法律的隱喻不再是在場的“聲音”，而是無根的“漂浮物”，它個(gè)別而又短暫，在沉默的水流中必須不斷用力才能避免被吞沒。而沉默則通過自己無限的可能性對(duì)它施展了獨(dú)特的權(quán)力——相同的文本、政策與原則在文化長流中不可避免地成為不同社會(huì)團(tuán)體據(jù)以爭論的焦點(diǎn)，因而具有不同的含義與社會(huì)聯(lián)系。巴爾金將這種現(xiàn)象稱為“意識(shí)形態(tài)漂浮”（ideological drift），法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容“是不斷變化之世界的斗爭地帶——是持續(xù)的爭論點(diǎn)，是每一次勝利都重塑其形狀與輪廓的戰(zhàn)地”〔1〕J.M.Balkin，Digital Speech and Democratic Culture：A Theory of Freedom of Expression for the Information Society，79 New York University Law Review 1，54（2004）.。因而巴爾金還將憲法解釋闡釋為“一個(gè)在不斷發(fā)展的憲法秩序中合法的變化過程”〔2〕J.M.Balkin，The Framework Model and Constitutional Interpretation，in Philosophical Foundations of Constitutional Law，edited by David Dyzenhaus and Malcom Thorburn，Oxford：Oxford University Press，2016，p.242.，在這樣一個(gè)過程中，具體的憲法建構(gòu)會(huì)不斷發(fā)生變化：立法和行政分支之間，聯(lián)邦政府與州政府之間，不同的黨派之間常常會(huì)在憲法文本的基礎(chǔ)上就如何落實(shí)產(chǎn)生爭執(zhí)，法院則通過自身的裁決在特定的時(shí)期將特定的觀點(diǎn)合法化；而法院本身也并非完全獨(dú)立，它所需要解決的憲法問題不僅被限定在了整個(gè)社會(huì)對(duì)憲法的爭執(zhí)之中，而裁判時(shí)所隱含的立場與方法也無可避免地受到社會(huì)思潮的影響。

但是，巴爾金解構(gòu)并不是為了完全解放憲法闡釋者的自主性〔3〕事實(shí)上“完全隨意的解釋”是不可能的，因?yàn)殛U釋者本人也受自身歷史存在的框限，不得不借助種種歷史資料或者專家考證以建構(gòu)文本的意義。，而是為了充分揭示憲法文本背后的可能性，使得憲法有了流動(dòng)的可能。關(guān)鍵在于為什么要解釋憲法？為什么要采取框架原旨主義的解釋方法，而非傳統(tǒng)原旨主義或者活憲法主義的解釋方法？“漂浮”著的憲法文本又受到什么力量的指引？在憲法文本之下的潛流又是什么？巴爾金試圖通過對(duì)“憲法忠誠”的解讀給出答案。

二、忠誠：全方位的憲政參與

憲法忠誠是填補(bǔ)憲法文本沉默的起點(diǎn)?？蚣茉贾髁x對(duì)憲法解釋和憲法建構(gòu)這兩個(gè)過程進(jìn)行了區(qū)分，但它們都分別需要一種詮釋性態(tài)度：前一種詮釋性態(tài)度要求詮釋者尊重立憲者的原意，后一種詮釋性態(tài)度則要求詮釋者積極地參與憲法建構(gòu)。巴爾金將這兩種態(tài)度的統(tǒng)一視為一種實(shí)踐性態(tài)度——“忠誠”。忠誠在巴爾金看來是一種雙向的關(guān)系，“我們忠誠于他人因?yàn)槲覀冾A(yù)期（或希望）他人也能忠誠于我們，不背叛我們。將我們的忠誠態(tài)度區(qū)別于有合理證據(jù)的預(yù)測的重點(diǎn)是，即使我們不清楚這會(huì)不會(huì)實(shí)現(xiàn)，我們?nèi)匀幌嘈潘薄?〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.79.。這種看法意味著忠誠不僅是詮釋者參與某種實(shí)踐的結(jié)果，也是一種對(duì)詮釋者思考方式以及行動(dòng)方式的要求?！?〕J.M.Balkin，Agreementswith Hell and Other Objectsof Our Faith，65 Fordham L.Rev.1703（1997）.

但巴爾金首先告訴我們的是，忠誠有其代價(jià)：憲法是“與死者的契約，與地獄的協(xié)議”〔3〕J.M.Balkin，Agreements with Hell and Other Objects of Our Faith，65 Fordham L.Rev.1703，1729（1997）.，“（憲法）信仰是一場賭博，我們的籌碼是我們的正直而非財(cái)產(chǎn)，是我們神圣的榮耀而不僅僅是生命和家業(yè)”〔4〕J.M.Balkin，Agreementswith Hell and Other Objects of Our Faith，65 Fordham L.Rev.1703，1738（1997）.。

首先，憲法可能要為過去、現(xiàn)在乃至未來社會(huì)上存在的許多不正義負(fù)責(zé)，因而討論憲法忠誠的前提在于，我們必須解釋為什么在憲法允許，甚至要求不正義的時(shí)候要對(duì)其保持忠誠。巴爾金主張我們應(yīng)該坦誠，憲法是一部不完美的文件，是政治妥協(xié)和狹隘眼界的結(jié)果，它甚至處在不斷墮落的狀態(tài)之中；但是我們應(yīng)該相信憲法文本在種種不完美中也包含著許多敦促我們使憲政制度變得更為正義的特征與概念，這些特征與概念使我們有了救贖的可能性。正是因?yàn)槿绱耍蜖柦鸬膽椃ㄖ艺\也是一種憲法信仰。對(duì)憲法懷有信仰意味著在不確定憲法能否實(shí)現(xiàn)自身許諾的同時(shí)仍然信仰憲法，意味著信徒站在憲法的一邊，相信盡管在憲法下存在許多不正義的實(shí)例，但從大體上而言憲法是良善的。因此，他們也相信根據(jù)憲法創(chuàng)設(shè)的制度與慣例也是大體上良善的，我們可以通過自己的努力消除其他不正義的現(xiàn)象。同時(shí)，巴爾金指出仍有一種難以解答的可能性，即現(xiàn)有的憲法文本存在著天然的缺陷使得它的最佳實(shí)現(xiàn)仍然包容了重大的不正義。

其次，信仰不僅僅是一種心理上的關(guān)系，它還要求信仰者采取特定的言談和思維方式。“信仰是一種施加在自我上的權(quán)力，這種權(quán)力源于自我以及幫助自我成其所是的社會(huì)力量?！薄?〕J.M.Balkin，Agreements with Hell and Other Objects of Our Faith，65 Fordham L.Rev.1703，1726（1997）.一旦我們選擇信仰憲法，就意味著我們不能再將憲法僅僅視為一份普通的文本，而是嘗試進(jìn)入憲法之內(nèi)去理解它——用它的語言說話，用它的邏輯思考，這進(jìn)而意味著我們放棄了其他言語和思考的可能性。憲法將我們浸入特定的傳統(tǒng)與思考方式中，影響著我們的道德判斷與政治判斷，同時(shí)也框限了我們對(duì)政治的想象。這種影響甚至能夠延伸到那些不信仰憲法的人身上，他們?yōu)榱伺c“信徒”討論憲法問題也將不得不使用憲法框定的修辭方式，用指代憲法價(jià)值觀的詞匯來討論法律問題，這也有可能在無形中影響甚至重塑了他們的價(jià)值觀念，從而忽視了憲法導(dǎo)致的社會(huì)不正義?！?〕J.M.Balkin，Agreements with Hell and Other Objects of Our Faith，65 Fordham L.Rev.1703，1725-1731（1997）.

盡管忠于憲法、信仰憲法要付出如此多潛在的代價(jià)，但巴爾金認(rèn)為存在一種憲法敘事，使美國人民對(duì)憲法懷有信仰與忠誠，愿意為未來放手一搏?！?〕J.M.Balkin，The American Constitution as“Our Law”，25 Yale J.L.＆Human.113（2013）.具體而言，這種憲法敘事是一種歷史偶然性的產(chǎn)物，它的脈絡(luò)包含“普通法演變的傳統(tǒng)（在這一傳統(tǒng)中，新的權(quán)利宣言被視為從舊有的傳統(tǒng)和承諾中自然浮現(xiàn)），美國人將自然權(quán)利視為靈感和志向源泉的信念，新教教義的影響及普通信眾有權(quán)自行決定《圣經(jīng)》及其他神圣文本的意義這一主張的影響”〔3〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.84.，這些脈絡(luò)的共同點(diǎn)在于它們都是一種關(guān)于自然權(quán)利的解放性觀點(diǎn)〔4〕盡管巴爾金在《活的原旨主義》中并未提及，但他在早年曾主張《獨(dú)立宣言》為美國憲法（constitution）的精神核心，形塑（constitute）了美國，并設(shè)定了美國憲法的最終目標(biāo)是創(chuàng)造一個(gè)所有公民能公平地實(shí)質(zhì)參與憲政建設(shè)，不存在不正義的民主文化。《獨(dú)立宣言》給美國構(gòu)造了獨(dú)特的國家敘事，美國人因此將自己視為一場革命的產(chǎn)物；而這場革命的核心內(nèi)涵是反對(duì)一切社會(huì)階層和等級(jí)，因而世代美國人也將積極地投身于促進(jìn)社會(huì)平等的理想中。當(dāng)然這一實(shí)質(zhì)性的敘事主張?jiān)趯W(xué)界面臨著諸多爭議，也與框架原旨主義的諸多觀點(diǎn)不符，因而很有可能在后期被巴爾金舍棄，但我們?nèi)钥稍诨畹脑贾髁x中見到這種思想的遺跡。See J.M.Balkin，The Declaration and the Promise of a Democratic Culture，4Widener Law Symposium Journal167（1999）.。這種觀點(diǎn)一方面說明“憲法是由不完美的人民在充滿沖突與妥協(xié)的時(shí)機(jī)造就的不完美事物”〔5〕J.M.Balkin，The Distribution of Political Faith，71 Univ.of Md.L.Rev.1144（2012）.，它永遠(yuǎn)同時(shí)蘊(yùn)含著不正義以及正義的可能，也不能擔(dān)保最終的成功，因而需要每個(gè)世代不斷努力完善；另一方面，這種國家敘事使得美國人認(rèn)識(shí)了“我是誰”，從而將美國憲法視為一項(xiàng)跨世代的計(jì)劃，視為“我們的法”，避免了對(duì)美國憲法的解釋與建構(gòu)成為一種主觀任意的文字游戲。詳言之，這種憲法敘事使得美國憲法同時(shí)扮演了基本法、高級(jí)法和“我們的法”三種角色：美國憲法是基本法，因?yàn)樗鼮閼椪l(fā)展和政治進(jìn)程設(shè)定了基本框架；美國憲法是高級(jí)法，因?yàn)樾叛雠c忠誠促使美國人民將憲法視為許多重要價(jià)值的源泉；美國憲法是“我們的法”，因?yàn)楦鱾€(gè)世代對(duì)于憲法建構(gòu)的參與使得他們將憲法視為人民的成果。〔1〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，pp.59-60.在這種敘事下，憲法是一項(xiàng)跨越世代與階層的計(jì)劃，它的正當(dāng)性源于集體參與以及憲法對(duì)這種參與的回應(yīng)，而這種不斷的互動(dòng)也形塑了整個(gè)民族。同時(shí)，這種國家敘事是面向未來的，它允許每一個(gè)美國人都有權(quán)對(duì)憲法以及憲法敘事進(jìn)行闡釋，并以它的名義提出要求。當(dāng)所有懷抱著憲法信仰的美國人都將不正義視為一種將要被克服的挑戰(zhàn)，一次重生的機(jī)遇，那么她們對(duì)憲法的訴求與呼吁就將產(chǎn)生新的憲法敘事。

正因?yàn)檫@樣，憲法敘事帶來的忠誠并不僅僅指向特定的憲法文本，更加指向使民意得以表達(dá)的憲政民主制度〔2〕J.M.Balkin，The Distribution of Political Faith，71 Univ.of Md.L.Rev.1144，1159（2012）.，它是一種政治信仰。這種信仰相信民眾可以通過自己的力量改變憲政制度，進(jìn)而消除憲法中的不正義。在這樣的敘事背景下，巴爾金區(qū)分了憲法文本以及“實(shí)踐中的憲法”（Constitution-in-practice）。實(shí)踐中的憲法內(nèi)涵廣泛，包括政治制度、行政機(jī)構(gòu)、制定法、文化理解以及各種圍繞憲法文本發(fā)展出來的現(xiàn)實(shí)實(shí)踐。由于外界環(huán)境不斷變化，實(shí)踐中的憲法也會(huì)不斷地發(fā)生變化，因而有時(shí)會(huì)顯得不合時(shí)宜或者不正義，各個(gè)世代的美國人就會(huì)以憲法之名批評(píng)實(shí)踐中的憲法，不斷地嘗試就憲法應(yīng)該如何適用于具體的情況而相互辯論。盡管實(shí)踐中的憲法有可能永遠(yuǎn)有待改善，也未必會(huì)每次都對(duì)人民的吁求有所回應(yīng)，但針對(duì)每個(gè)世代獨(dú)有的問題展開的辯論又反過來促進(jìn)憲政參與者對(duì)憲法的忠誠，憲法的正當(dāng)性和憲政變遷也正是在這種不斷的辯論和政治競爭中產(chǎn)生的。因此，憲法信仰也同時(shí)蘊(yùn)含了三個(gè)層次：相信不完美的憲法是可以救贖的，相信圍繞著憲法文本建構(gòu)的制度，以及相信美國人民會(huì)最終決定憲法文本的解釋和憲法制度的走向。〔3〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.79.

正是這種信仰和信仰背后的敘事要求美國人民在面對(duì)憲法文本時(shí)采納一種忠實(shí)的解釋態(tài)度，努力去探求文本的原初語義及其背后的潛在原則（underlying principle）。忠誠要求美國人民將憲法視為法律，視為一個(gè)長久不變的使憲政得以可能的框架，因此，這就要求美國人必須努力保持構(gòu)成這一框架的文本含義，并尊重它對(duì)不同種類規(guī)范的選擇，尊重它對(duì)未來世代的授權(quán)與限制。申言之，“（憲法）采納者有可能使用固定的規(guī)則，因?yàn)樗麄兿胂拗谱杂刹昧?；他們使用?biāo)準(zhǔn)或原則，因?yàn)樗麄兿胍ㄟ^特定關(guān)鍵概念引導(dǎo)政治走向，并將細(xì)節(jié)授權(quán)給未來的世代”〔1〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.7.。一旦我們接受文本的語義會(huì)隨著時(shí)代變化，那么憲法的法律效力也就會(huì)在沒有明確制憲或修憲的情況下改變，這樣各個(gè)世代的美國人參與的就不再是同樣一個(gè)框架了。而對(duì)憲法文本原意的忠誠反過來也就是美國人民對(duì)參與憲法建構(gòu)的忠誠，因?yàn)樽鹬匚谋驹庖馕吨藗円鹬貞椃ㄆ鸩菡邔?duì)規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)、原則和結(jié)構(gòu)的選擇，將文本中所展現(xiàn)出來的沉默視為先輩對(duì)自己的授權(quán)與信賴。而這種授權(quán)與信賴則要求美國人民積極地參與憲法建構(gòu)，這樣不僅實(shí)現(xiàn)了自身的道德理念和憲法訴求，而且也沒有辜負(fù)整個(gè)憲政框架中所隱藏的期望。〔2〕J.M.Balkin，Abortion and Original Meaning，24 Constitutional Commentary 291（2007）.

與探尋原初語義緊密相關(guān)的一個(gè)問題是文本解讀問題。正因?yàn)槿魏嗡^的原意都無法拘束法律文本——“被閱讀的文本，而非被寫下文本，成為了法律”〔3〕J.M.Balkin，Deconstructive Practice and Legal Theory，96 Yale L.J.743，786（1987）.，因而問題的關(guān)鍵轉(zhuǎn)移到了誰有權(quán)閱讀，什么是正確的解讀。巴爾金認(rèn)為，所有的解讀都是一種誤讀，所有的傳統(tǒng)都是一種背叛。當(dāng)我們嘗試指出正確的解讀與誤讀之間的差別時(shí)，我們往往預(yù)設(shè)正確的解讀保存或者再現(xiàn)了特定的意義，而誤讀是對(duì)這一意義的歪曲。但是使誤讀成為可能性的傳播和形塑機(jī)制在正確地解讀中也同樣存在。在不同情境中，所有“正確的”解讀都有具體的差別，只不過通過某些機(jī)制，差別顯得不再重要。因而正確的解讀是一種特殊的誤讀，是一種偏差被忽略的誤讀?！?〕J.M.Balkin，Deconstructive Practice and Legal Theory，96 Yale L.J.743，777-778（1987），See also J.M.Balkin，Constitutional Interpretation and the Problem of History，63 N.Y.U.L.Rev.911.除了通過詞源學(xué)揭示傳統(tǒng)（tradition）和背叛（betrayal）有著同樣的源頭外〔5〕J.M.Balkin，Tradition，Betrayal，and the Politics of Deconstruction，11 Cardozo L.Rev.1623（1990）.，意識(shí)形態(tài)漂浮使得“傳統(tǒng)”作為一種符號(hào)歷經(jīng)不同時(shí)空環(huán)境后承載了許多不同甚至相互矛盾的意義，也正因?yàn)槿绱?，不同的社?huì)團(tuán)體都可以通過決然不同的方式主張自己的吁求是符合傳統(tǒng)的。這使得傳統(tǒng)不僅成為了一種斗爭的場所，而且也是斗爭的結(jié)果；每一種主張都在被其他主張視為“背叛”的情況下鞏固并堅(jiān)持著傳統(tǒng)〔1〕J.M.Balkin，Deconstruction's Legal Career，27 Cardozo L.Rev.719（2005）.，因而任何一種傳統(tǒng)都是對(duì)現(xiàn)有或者未來其他傳統(tǒng)的背叛，甚至也是對(duì)自身的反叛〔2〕J.M.Balkin，Tradition，Betrayal，and the Politics of Deconstruction，11 Cardozo L.Rev.1623，1630（1990）.。

這一種觀點(diǎn)進(jìn)一步引出了巴爾金對(duì)民眾、政府、法律精英以及法院之間的看法。長期以來，美國法律學(xué)界的主流觀點(diǎn)一直高估了法官的憲法解釋對(duì)憲政的重要程度?！?〕例如，“由這些例子可以看出，法官在解釋法律文本時(shí)，如果重新思考民主主旨，將得出更美好的法律——這種法律有助于個(gè)人共同體民主地發(fā)現(xiàn)當(dāng)代重要社會(huì)問題的現(xiàn)實(shí)解決之道”。［美］斯蒂芬·布雷耶：《積極自由——美國憲法的民主解釋論》，田雷譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2011年，第4頁。但巴爾金反對(duì)這一點(diǎn)，他認(rèn)為“憲法解釋理論應(yīng)該從公民的解釋這一標(biāo)準(zhǔn)情況開始，它們應(yīng)該從司法制度角色出發(fā)，將法官的解釋視為一種特例”〔4〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.17.，而行政官員和議員的憲法解釋也是一種類似的特殊情況。除了通過頒布憲法增修條文以及黨派政治以外，政治與社會(huì)運(yùn)動(dòng)是美國憲法變遷的重要組成部分，“除非我們認(rèn)識(shí)到社會(huì)運(yùn)動(dòng)和政治團(tuán)體如何表達(dá)憲政主張，創(chuàng)造憲法政治以及影響司法建構(gòu)，否則我們就不能理解憲法是如何隨著時(shí)間變化而變化的”〔5〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，p.18.。美國歷史上許多對(duì)憲法理解的變化事實(shí)上都源于社會(huì)以及政治運(yùn)動(dòng)所提供的關(guān)于憲法的競爭性解釋：一個(gè)社會(huì)運(yùn)動(dòng)一旦成功，它的政治主張就會(huì)改變憲法文化，從而深刻地影響法院和政治家，并進(jìn)一步改變憲政實(shí)踐。這種看法重新定位了法律人（以及法官）在憲政中的角色。巴爾金認(rèn)為，法律人起到了憲法政治與憲法，社會(huì)運(yùn)動(dòng)產(chǎn)生的非專業(yè)訴求以及專業(yè)憲法論證之間的制度性中介作用?！?〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，pp.325-328.他們一方面努力地將潛藏在社會(huì)運(yùn)動(dòng)和政治運(yùn)動(dòng)中的政治訴求“翻譯”成符合憲法語言的憲法訴求〔7〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，pp.332-334.；另一方面也基于自己的專業(yè)立場批評(píng)或者重塑這些政治訴求，因而他們的觀點(diǎn)與價(jià)值觀也必然與社會(huì)民意處于持續(xù)互動(dòng)的過程中。憲法訴求一般會(huì)首先得到行政部門和立法部門的回應(yīng)，它們會(huì)創(chuàng)造新的制度、新的法律以及新的慣例以回應(yīng)訴求；而司法部門則通過司法審查制度回應(yīng)這些憲法建構(gòu)，將它們正當(dāng)化或者形塑這些訴求的未來走向。但是，這并不代表法官應(yīng)該刻意傾聽社會(huì)運(yùn)動(dòng)的觀點(diǎn)或者主流民意；相反，依法審判不僅是法官的職責(zé)，而且事實(shí)上法官也難以在相互沖突的社會(huì)運(yùn)動(dòng)中分辨出正義的一方。巴爾金認(rèn)為對(duì)法官的限制在很大程度上并非源于特定的解釋理論，而是源于政治以及司法系統(tǒng)的制度性結(jié)構(gòu)、法官所處的社會(huì)文化以及相關(guān)遴選制度?！?〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，pp.287-296.See also Balkin，Constitutional Interpretation and Change in the United States—The Official and the Unofficial，Public Law Research Paper，2015，pp.17-19.例如，盡管終身任職的法官獨(dú)立于日常的政治影響，但從長期來看卻又不可避免地受到自己身處的憲法文化的影響?！?〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，pp.321-325.同時(shí)，社會(huì)運(yùn)動(dòng)以及政治競爭所產(chǎn)生的憲法爭議也限縮了法院的運(yùn)作范圍。

民眾、政府和法院之間互動(dòng)關(guān)系重新強(qiáng)調(diào)了人民主權(quán)原則和民主正當(dāng)性的重要地位。在框架原旨主義中，人民主權(quán)不僅僅體現(xiàn)在對(duì)憲法文本的解釋之中，更體現(xiàn)在基于憲法解釋但卻隨著時(shí)代以及人民的呼聲不斷變化的憲法建構(gòu)上。法院的憲法實(shí)踐的確在一些關(guān)鍵問題上扮演著重要的角色，但這只是憲法建構(gòu)的一小部分；從長期來看，美國憲政史更重要的部分是公民對(duì)這些憲法實(shí)踐的支持與抗議。因?yàn)楫吘狗ㄔ翰荒茚槍?duì)什么是正義和非正義，什么是美國公民最終應(yīng)享有的權(quán)利擁有最終的發(fā)言權(quán)，這些訴求往往是在公民社會(huì)、公民運(yùn)動(dòng)中產(chǎn)生的。一方面，對(duì)實(shí)踐中憲法的抗議促使法院以及政府不斷對(duì)公意予以回應(yīng)，防止憲法過分偏離人民預(yù)期的方向，賦予現(xiàn)有的憲法建構(gòu)新的權(quán)威；另一方面，這些回應(yīng)也讓民眾在抗議暫時(shí)得不到制度回應(yīng)的情況下保存改變現(xiàn)有憲政制度的希望，保持對(duì)憲法的忠誠與信仰。

至此，巴爾金試圖通過對(duì)憲法敘事及其帶來的憲法忠誠的介紹，向我們勾勒憲法文本之下的潛流。這是依靠憲法忠誠匯聚而成的潛流，一邊接受原有憲法文本的引導(dǎo)（channel），一邊形塑新的憲法敘事以吸引更多水滴的加入。但不得不說這股潛流是處于危機(jī)之中的，我們不清楚它會(huì)流向何方。

三、救贖：“我們”將走向何方

從美國人憲法信仰的視角出發(fā)，巴爾金又將框架原旨主義稱為救贖立憲主義（redemptive constitutionalism）。一方面，救贖是不確定的，它并沒有預(yù)設(shè)任何終點(diǎn)或結(jié)局，充滿了不完美與妥協(xié)；另一方面，救贖存在于“后見之明”中，美國人民僅僅在自己的憲法敘事中將過去的歷史設(shè)想為一種自然的進(jìn)步過程，但對(duì)于現(xiàn)狀仍有很大的分歧。與這種救贖觀相適應(yīng)，巴爾金認(rèn)為憲法解釋學(xué)說要能夠充分接納不同憲法建構(gòu)，容納不同時(shí)代、不同觀點(diǎn)的人表達(dá)他們的憲法觀點(diǎn)。這要求解釋理論滿足兩方面要求：一方面將現(xiàn)存憲政體系中公認(rèn)有價(jià)值的特點(diǎn)解釋成是與憲法計(jì)劃相符的；另一方面則是提供一套批判工具，讓異議者得以批判實(shí)踐中的憲法，表達(dá)自己深層次的憲法信仰。而“文本-原則方法”正是實(shí)現(xiàn)這一救贖的重要工具?！?〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Press of Harvard University Press，2011，pp.94-96.

憲法救贖成為了一個(gè)不斷進(jìn)行的工作，一項(xiàng)聯(lián)通古今的使命。前輩對(duì)當(dāng)時(shí)的憲法秩序感到不滿，并通過社會(huì)運(yùn)動(dòng)努力創(chuàng)造新的憲法文化和慣例，讓人們認(rèn)識(shí)到憲法的真諦；而一旦成功，后輩就會(huì)嘗試將他們的行為正當(dāng)化，并認(rèn)為現(xiàn)在的異議者是在追隨這些成功而光榮的政治變遷的歷程，并進(jìn)而希望自己成為未來主流憲法建構(gòu)的一部分。因而，救贖不僅意味著從各自視角出發(fā)認(rèn)識(shí)到憲法遺留下來的不正義和錯(cuò)誤，還將美國人通過不斷地奮斗實(shí)現(xiàn)憲法中蘊(yùn)含的承諾視為一種正當(dāng)?shù)呐e措。進(jìn)而言之，不正義似乎是永恒的，因?yàn)橐粋€(gè)人的正義可能是另一個(gè)人眼中的不正義，但每個(gè)人都并不因此拋棄憲法，他們坦然接受實(shí)踐中憲法的權(quán)威地位。但對(duì)憲法的忠誠和信仰更加要求將現(xiàn)實(shí)中的不正義視為一種對(duì)現(xiàn)在和未來的挑戰(zhàn)，而克服這種挑戰(zhàn)不僅是自身意志的發(fā)揚(yáng)，也是憲法的要求。在這種敘事下，在這種持續(xù)的服從、挑戰(zhàn)與自我救贖中，整個(gè)憲法計(jì)劃被認(rèn)為是有可能實(shí)現(xiàn)，最終救贖也是仍然值得奉獻(xiàn)的——盡管憲法不一定會(huì)成為完美的文本，但它卻變成了公共交流的平臺(tái)，使大家充分表達(dá)自己的價(jià)值觀以及對(duì)正義的吁求，從而不斷形塑國家敘述，增強(qiáng)憲法信仰。

那么，在這種看不到盡頭的對(duì)憲法的呼吁，對(duì)不正義的反抗中，救贖具體指的是什么？根據(jù)筆者的“誤讀”，在巴爾金的學(xué)術(shù)脈絡(luò)中，救贖至少有可能指涉三層內(nèi)涵：正義的救贖、憲法的救贖和美國人民的救贖。

美國憲法早先體現(xiàn)出對(duì)一種實(shí)質(zhì)性的、永恒不變的正義追求〔1〕參見［美］愛德華·S.考文《美國憲法的“高級(jí)法”背景》，強(qiáng)世功譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1996年，“序言”，第Ⅳ—Ⅴ頁。，但這種對(duì)正義的追求常常被視為永恒地存在于“神諭”之中。在一份早期作品中，巴爾金認(rèn)為將解構(gòu)技巧運(yùn)用于正義這一概念上可以揭示出一種超驗(yàn)價(jià)值（transcendent value）。〔2〕巴爾金把“價(jià)值”隱喻為是一種“不可滿足的未定形的評(píng)價(jià)沖動(dòng)”（insatiable and inchoate drive to evaluate），這種沖動(dòng)驅(qū)使我們?nèi)ソ?gòu)正義的例示。也就是說，在這種隱喻下，我們每個(gè)人都是正義的回應(yīng)者與實(shí)現(xiàn)者。但因?yàn)檫@種沖動(dòng)是不可滿足的未定形的，因而正義的實(shí)現(xiàn)永遠(yuǎn)不可能是完美的，正是出于這一點(diǎn)考慮，這種價(jià)值是超驗(yàn)的。詳見J.M.Balkin，TranscendentalDeconstruction，Transcendent Justice，92 MICH.L.REV.1131（1994）。這是一種區(qū)別于“神諭”的不可捉摸（indeterminate）〔3〕Indeterminate常譯為“不確定”。但與“uncertain”指涉的“結(jié)果狀況的不確定”不同，indeterminate更常用于指涉“結(jié)果存在的不可確定”，故在此譯為“不可捉摸”。的價(jià)值或沖動(dòng)，人類雖然可以通過實(shí)在的道德和文化習(xí)俗刻畫它，但它卻常常逃出這種刻畫，因而需要我們通過不斷運(yùn)用解構(gòu)來重新揭示、刻畫正義。這種正義與不正義之間的連接與轉(zhuǎn)化無疑與框架原旨主義對(duì)憲法變遷和憲法的民主正當(dāng)性解釋是相符的。舊有的憲法建構(gòu)僅僅對(duì)于先輩來說是一種正義的表達(dá)，但對(duì)后輩來說很有可能是沉重的枷鎖；當(dāng)信仰憲法的美國人民通過政治和社會(huì)運(yùn)動(dòng)重塑實(shí)踐中的憲法，以憲法之名推翻前輩的憲法建構(gòu)時(shí)，墮落的正義無疑得到了救贖。

同時(shí)，活的原旨主義也是憲法救贖的一次嘗試。隨著現(xiàn)代社會(huì)的來臨，美國通過羅斯福新政等一系列憲法建構(gòu)在憲法上建立了強(qiáng)大的聯(lián)邦政府，這也使得實(shí)踐中的憲法與憲法文本產(chǎn)生了巨大的不同。生活在現(xiàn)代社會(huì)的美國人民因此開始感到自己與過去的制度、過去的傳統(tǒng)以及過去那些穩(wěn)定而又合法的權(quán)威失去了關(guān)聯(lián)，他們開始感覺憲法過時(shí)了，這就產(chǎn)生了美國憲法的現(xiàn)代性危機(jī)。巴爾金認(rèn)為原旨主義和活憲法主義都是面對(duì)美國憲法現(xiàn)代性危機(jī)作出的回應(yīng)：一方面是活憲法主義，它接受自身的現(xiàn)代化，徹底地與過去、與傳統(tǒng)決裂；另一方面則是原旨主義，它拒絕這種分離或是嘗試阻止這種分離，希望重新回到原來的傳統(tǒng)中去?！?〕J.M.Balkin，Constitutional Interpretation and Change in the United States—The Official and the Unofficial，Public Law Research Paper，2015，pp.28-29.本文認(rèn)為，框架原旨主義應(yīng)該被理解為巴爾金解決美國憲法現(xiàn)代性危機(jī)的嘗試。他運(yùn)用最小主義技巧〔5〕參見［美］凱斯·桑思?。磩P斯·R.桑斯坦）《剪裁歧見：訂作民主社會(huì)的共識(shí)》，堯嘉寧譯，臺(tái)灣：衛(wèi)城出版，2015年，第251—270頁。，嘗試將憲法的價(jià)值與精神抽象化，闡釋為憲法文本的原初語義與不同世代懷有不同價(jià)值的美國人民的抽象互動(dòng)結(jié)構(gòu)，以努力避免現(xiàn)代社會(huì)劇烈的憲法變遷給憲法帶來的爭議和不確定性，避免憲法文本失去其權(quán)威以及正當(dāng)性。當(dāng)然，這種最小主義也是一種最大主義，即最大化憲法所可能承載的政治實(shí)踐和精神價(jià)值范圍，使憲法在對(duì)人民呼聲的不斷回應(yīng)中得以成為不同人的“我們的法”，讓憲法精神在一個(gè)現(xiàn)代社會(huì)愈發(fā)神圣。

憲法的救贖也是美國人民的救贖。巴爾金認(rèn)為，當(dāng)個(gè)人在運(yùn)用解構(gòu)技巧解構(gòu)自己身處的文化環(huán)境時(shí)，重新刻畫新的正義，努力創(chuàng)造新的社會(huì)制度和時(shí)間時(shí)，也是在解構(gòu)一種文化環(huán)境與個(gè)體間的權(quán)力關(guān)系——不再是文化環(huán)境塑造個(gè)人，而是人在對(duì)舊有文化環(huán)境的解構(gòu)和新正義的實(shí)現(xiàn)中體現(xiàn)個(gè)體的主體性和責(zé)任意識(shí)?！?〕J.M.Balkin，Transcendental Deconstruction，Transcendent Justice，92 Mich.L.Rev.1131，1200（1994）.同樣的，當(dāng)公民懷著憲法信仰不斷對(duì)現(xiàn)有實(shí)踐中的憲法發(fā)起挑戰(zhàn)時(shí)，“在時(shí)間的長河中我們從過去的罪惡和不完滿中解放了自己，并讓自己更真實(shí)地面對(duì)自己內(nèi)在中最好的一部分。我們從自己處解放了自己，并因此成為了應(yīng)得的自我”〔2〕J.M.Balkin，The Declaration and the Promise of a Democratic Culture，4 Widener Law Symposium Journal 167，179（1999）.。同時(shí)，個(gè)體的救贖不僅僅體現(xiàn)在通過不斷地反抗重拾自身的主體性的過程中，也體現(xiàn)在對(duì)現(xiàn)代性帶來的焦慮感的克服中。在高速變動(dòng)的現(xiàn)代社會(huì)中，人類對(duì)知識(shí)體系、專家體系所缺乏的掌控感，一方面促使人們通過關(guān)注自我而非外界找到自我認(rèn)同，另一方面卻又不得不將自我開放給專家體系，借助自身無法掌控的知識(shí)所提供的選項(xiàng)和策略建構(gòu)自我?！?〕參見［英］安東尼·吉登斯《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，南京：譯林出版社，2011年，第105—108頁。但是，由于科學(xué)理性本身的“后見之明”的特征〔4〕Imre Lakatos，The Methodology of Scientific Research Programmes，Vol.1.Philosophical Papers，edited by Worrall John and Gregory Currie，Cambridge：Cambridge University Press，1989，pp.68-89.，以及社會(huì)知識(shí)本身的循環(huán)性〔5〕參見［英］安東尼·吉登斯《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，南京：譯林出版社，2011年，第32—39頁。，現(xiàn)代人對(duì)自己的認(rèn)知有不可避免的不確定、不穩(wěn)定和不安全感。通過接受并不斷參與一種憲法敘事，感受到憲法本身對(duì)自身吁求有持續(xù)存在的回應(yīng)可能性，巴爾金力圖使美國人民在名為“忠誠”的實(shí)踐下重拾對(duì)憲法乃至整個(gè)法律系統(tǒng)的信任〔1〕關(guān)于英文中“忠誠”、“信仰”與“信任”之間的關(guān)系，可參見 J.M.Balkin，Agreements with Hell and Other Objects of Our Faith，65 Fordham L.Rev.1703，1721-1722（1997）。，通過構(gòu)建一種連續(xù)的自我認(rèn)同進(jìn)而消除現(xiàn)代性所帶來的“存在性焦慮”〔2〕參見［英］安東尼·吉登斯《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，南京：譯林出版社，2011年，第85—87頁。。

四、反思與啟發(fā)：憲法理論的現(xiàn)代性

巴爾金將憲法視為一個(gè)跨越世代能對(duì)不同價(jià)值觀保持“沉默”的框架，它一方面存在不變的文本需要得到不同世代人們的忠誠，另一方面卻又在內(nèi)容的變動(dòng)中不斷地實(shí)現(xiàn)憲政的整體救贖。這種變與不變的分割使活的原旨主義在某種程度上是不可辯駁的——所有基于同一憲法文本的不同觀點(diǎn)都不可避免地被視為憲法建構(gòu)中的不同部分，是流動(dòng)的憲法中的一滴水。難怪他會(huì)自信地說，“我從來不會(huì)驚訝于其他人運(yùn)用我書上描述的方法得到了一個(gè)完全不同的結(jié)論并相信它”〔3〕J.M.Balkin，Living Originalism，Boston：The Belknap Pressof Harvard University Press，2011，p.135.。但從這個(gè)角度出發(fā)的辯駁無疑是一種“誤讀”：巴爾金認(rèn)為，“任何將《活的原旨主義》的核心解讀成一套正確的解釋方法而非這些問題（指正當(dāng)性和信仰問題）的人都沒有理解這本書”〔4〕J.M.Balkin，The American Constitution as“Our Law”，25 Yale J.L.＆Human.113，137（2013）.。也就是說，巴爾金的理論關(guān)切似乎并非傳統(tǒng)意義上憲法規(guī)范的效力或者憲法條文的解釋問題；而是在現(xiàn)代社會(huì)中，憲法如何在相互充滿爭執(zhí)與異議的群體中保持權(quán)威的問題，是憲法敘事如何在流動(dòng)中保持同一性的問題。因而對(duì)活的原旨主義的討論似乎應(yīng)該從巴爾金所選擇的更具有現(xiàn)代性的視角出發(fā)與他的觀點(diǎn)進(jìn)行進(jìn)一步對(duì)話。

從理論脈絡(luò)看，巴爾金在論述時(shí)沒有采取傳統(tǒng)政治學(xué)研究中的 “國家（主權(quán)者）-社會(huì)（人民）”的二分結(jié)構(gòu)，他通過將法院和政府的特殊權(quán)力解釋為憲政制度的特殊要求，努力把法律階層還原為深受主流文化影響的普通人，使得活的原旨主義成為一種近似于亞里士多德式的整體論政治觀念：人作為政治動(dòng)物不可避免地生活于特定的城邦（polis）之中，而城邦的形式則是特定的政制（constitution）；憲法忠誠不僅是美德，也是一種實(shí)踐，更是整個(gè)城邦發(fā)展變化的本旨（point）?！?〕J.M.Balkin，Agreementswith Hell and Other Objects of Our Faith，65 Fordham L.Rev.1703，1705-1706（1997）.同文第1705頁以及第1726頁中，巴爾金將“憲法忠誠”視為一種憲法解釋的前提條件而非“不可置疑的美德”，因?yàn)樗J(rèn)為如果將“憲法忠誠”視為一種美德會(huì)使人相互攻訐不忠于憲法。后文分析將表明巴爾金的這種路徑給自身造成了一定困難。同時(shí)基于“憲法忠誠”在巴爾金整個(gè)理論體系中的地位，本文認(rèn)為將“憲法忠誠”比作成亞里士多德意義上的美德是成立的。它只有在城邦——準(zhǔn)確地說是城邦的歷史中才有可能成立，而城邦反過來也培育著個(gè)體的美德；盡管法律上正義與普通習(xí)俗的界限往往不明顯，但是通過踐行憲法忠誠這一美德，人和城邦都朝著憲法救贖這一最高至善目的發(fā)展。

這種理論視角有其局限：取消“國家-社會(huì)”這一二分結(jié)構(gòu)使“國家”不再是獨(dú)立于人民而存在的實(shí)體，因此也不存在獨(dú)立于人民之外而專屬于國家的價(jià)值和理性。但事實(shí)上“國家理性”所要求的社會(huì)穩(wěn)定、國家安全等訴求體現(xiàn)在各個(gè)國家的法律中，進(jìn)而影響了國家的憲法制度〔2〕參見［荷］A.杰汀霍夫《國家形成與法律變遷：國際政治的影響》，劉輝譯，載［意］D.奈爾肯、J.菲斯特編《法律移植與法律文化》，北京：清華大學(xué)出版社，2006年，第135—156頁。，“國家理性”在實(shí)踐中所使用的各種“治理術(shù)”，如人口學(xué)、效益主義追求以及理性化思潮更深刻地影響了市民文化〔3〕參見［法］米歇爾·?？隆渡蔚恼Q生：法蘭西學(xué)院演講系列，1978—1979》，莫偉民、趙偉譯，上海：上海人民出版社，2011年，第1—62頁。。進(jìn)而言之，“國家”的消失也同樣意味著“國際”的消失。盡管巴爾金承認(rèn)“他國”對(duì)美國憲法敘事的形成有重要意義〔4〕J.M.Balkin，The American Constitution as“Our Law”，25 Yale J.L.＆Human.113，113-124（2013）.，但是對(duì)國際化給憲法和法律帶來的影響卻沒有過多關(guān)注。事實(shí)上，國際化使得世界各國內(nèi)國法律有趨同的趨勢，也催生了大量跨國法律準(zhǔn)則和有憲法效力的條約，這一憲政變遷的來源明顯未被巴爾金考慮〔5〕參見［美］勞倫斯·M.弗里德曼《法治、現(xiàn)代化和司法制度》，傅郁林譯，載宋冰編《程序、正義與現(xiàn)代化——外國法學(xué)家在華演講錄》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1998年，第143—146頁。；此外，全球化的進(jìn)程也有可能強(qiáng)化地方意識(shí)，影響一個(gè)民族的憲法敘事〔6〕參見［意］D.奈爾肯《法律適應(yīng)的社會(huì)學(xué)探討》，高鴻鈞譯，載［意］D.奈爾肯、J.菲斯特編《法律移植與法律文化》，北京：清華大學(xué)出版社，2006年，第46—47頁。。

同時(shí)，整體論這一視角也極易受到攻擊，這種攻擊既有可能來自以經(jīng)濟(jì)學(xué)為代表的化約性理論，也有可能來自整體論本身的內(nèi)部特征。例如，在活的原旨主義中扮演重要角色的憲法忠誠既是憲法敘事的產(chǎn)物，也是促使人民投身憲政建構(gòu)從而產(chǎn)生新憲法敘事的原因，它保障美國人民在不清楚正義是否會(huì)最終來臨的情況下認(rèn)為自己有責(zé)任努力改善現(xiàn)狀。但這種解釋難道不過于神秘也過于簡單了嗎？美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家赫希曼認(rèn)為，忠誠是一種與制度效益和個(gè)人利益密切相關(guān)的經(jīng)濟(jì)學(xué)變量，它與推出、呼吁等行為策略相互結(jié)合，既有可能促進(jìn)組織的進(jìn)步，也有可能讓人們對(duì)組織的衰退渾然不覺。〔1〕參見［美］阿爾伯特·O.赫希曼《退出、呼吁與忠誠——對(duì)企業(yè)、組織和國家衰退的回應(yīng)》，盧昌崇譯，北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2001年，第81—127頁。這種制度經(jīng)濟(jì)學(xué)路徑區(qū)分忠誠在不同情況下的效用可能性，在很多強(qiáng)調(diào)實(shí)證性的學(xué)者看來更具說服力，同時(shí)也更能解釋擁有不同社會(huì)資源，處于不同社會(huì)階層的人在面對(duì)不正義時(shí)的反應(yīng)。同時(shí)，在解釋理論方面，阿德里安·沃繆勒從信息不完備性、個(gè)人不完全理性等傳統(tǒng)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)預(yù)設(shè)出發(fā)，得出了司法系統(tǒng)不可能也不應(yīng)該采取統(tǒng)一的憲法解釋方法的結(jié)論〔2〕參見［美］阿德里安·沃繆勒《不確定狀態(tài)下的裁判：法律解釋的制度理論》，梁迎修、孟慶友譯，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第45—66頁。，這個(gè)結(jié)論不僅與巴爾金的解釋方法極為相似，也避免了采用“憲法敘事”、“忠誠”以及“救贖”等較具爭議的概念。

從整體論的內(nèi)部視角看，活的原旨主義屬于一種生物性個(gè)體和理念性結(jié)構(gòu)互定的（co-determined）結(jié)構(gòu)主義?！?〕溫特是這種結(jié)構(gòu)主義在政治學(xué)領(lǐng)域的先驅(qū)，他認(rèn)為所有生物人都可以承載某一特定的理念結(jié)構(gòu)，這一結(jié)構(gòu)使生物人得以成為社會(huì)人；盡管每個(gè)人對(duì)理念結(jié)構(gòu)的想象是不同的，但由于理念結(jié)構(gòu)的存在卻又使得這些想象不可避免地趨同；這種趨同性是文化變遷的重要原因。盡管不能確定巴爾金是否受到溫特的影響，但這種可能的確存在：在1994年至1997年間，他們都在耶魯大學(xué)任教。Alexander Wendt，Social Theory of International Politics，Vol.67.Cambridge Studies in International Relations，edited by Steve Smith etal.，Cambridge：Cambridge University Press，2003，pp.372-376.“對(duì)憲法懷有信仰的人”，既是美國憲法敘事這一理念結(jié)構(gòu)的生物性承載者，也是經(jīng)美國敘事形塑后具有社會(huì)性的人。巴爾金的論證在某種程度上通過構(gòu)建一個(gè)每個(gè)美國人都認(rèn)同——或者至少在認(rèn)知上趨于相同的憲法敘事，一方面說明這種憲法敘事與“信徒”相互間的重要意義，另一方面試圖將這種憲法敘事限縮在既有憲法文本的框架內(nèi)。

但是，古老憲法文本的承載力和憲法敘事的趨同性都在不同程度上受到了既有研究成果的挑戰(zhàn)。在憲法文本的承載力方面，布魯斯·阿克曼認(rèn)為美國憲法文本的目的是要構(gòu)建以州為中心的聯(lián)邦（state-centered federation），使得憲法修改變得異常困難，這無法承載現(xiàn)代美國人構(gòu)建起的“美國人”這一新民族認(rèn)同，因而他主張?jiān)S多憲法變遷事實(shí)上通過美國憲法第5條規(guī)定之外的種種程序?qū)崿F(xiàn)?！?〕B.Ackerman，2006 OliverWendell Holmes Lectures—The living Constitution，120 Harvard Law Review 1737，1746，1809-1810（2007）.從憲法敘事的角度看，巴爾金對(duì)法律精英的定位也頗具爭議。有學(xué)者批評(píng)認(rèn)為巴爾金錯(cuò)誤地估計(jì)了社會(huì)運(yùn)動(dòng)與法院之間的關(guān)系，事實(shí)上長期以來聯(lián)邦法院只會(huì)回應(yīng)社會(huì)精英的訴求，而行政部門以及法律人團(tuán)體也長期僅受精英觀念影響?！?〕S.G.Calabresi＆L.Fine，Two Cheers for Professor Balkin's Originalism，103 Northwestern University Law Review 663（2009）.巴爾金自己的一篇論文也反映了社會(huì)運(yùn)動(dòng)能否成功，能否影響社會(huì)上的憲法觀念和法院的裁判實(shí)踐，在很大程度上取決于政治力量，取決于能否獲得政治精英的支持?！?〕J.M.Balkin，How Social Movements Change（or Fail to Change）the Constitution—The Case of the New Departure，39 Suffolk L.Rev.27（2005）.進(jìn)一步的探討表明，由于人對(duì)現(xiàn)代性制度的信任與制度內(nèi)的專業(yè)人士緊密相關(guān)：普通人對(duì)憲法的信任（信仰）往往是建立在法律體系的“代言人”——法律精英群體的品行之上，但這種信任極易被現(xiàn)代性帶來的不安全感所摧毀?！?〕參見［英］安東尼·吉登斯《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，南京：譯林出版社，2011年，第72—80、113—114頁。所謂的“同一敘事”是專業(yè)人士給非專業(yè)人士塑造的幻象，并不存在一個(gè)各個(gè)階層共享的憲法敘事，因而也不存在同一敘事下共享的社會(huì)身份。

當(dāng)然，最后一點(diǎn)批評(píng)對(duì)巴爾金而言很有可能是不公平的。他自己十分清楚法律精英在這方面的特殊地位，因而主張批判法學(xué)要視法律為矛盾的（ambivalent），不斷揭示法律背后的可能性與威脅：法律就其修辭性而言，一方面有可能是正義的伸張途徑，另一方面也可能是權(quán)力掩蓋自身行跡的工具?！?〕J.M.Balkin，Critical Legal Theory Today，in On Philosophy in American Law，edited by Francis Jay Mootz：Cambridge University Press 2009.而在鮑曼看來，矛盾性（ambivalence）則是一種“將某一客體或者實(shí)踐歸類于一種以上范疇的可能性，是一種語言特有的無序，是語言應(yīng)該發(fā)揮的命名（分隔）功能的喪失”〔6〕［美］齊格蒙特·鮑曼：《現(xiàn)代性與矛盾性》，邵迎生譯，北京：商務(wù)印書館，2013年，第3頁。，是現(xiàn)代性努力克服而又不得不產(chǎn)生的結(jié)果。當(dāng)巴爾金將憲法視為一種框架試圖容納不同世代、不同階層之間的不同價(jià)值觀時(shí)，本文不得不指出，他所嘗試的是掩蓋一系列矛盾而非解決一系列沖突：這些矛盾體現(xiàn)在當(dāng)不同主張、不同價(jià)值的支持者都聲稱自己忠誠于憲法時(shí)，憲法忠誠已經(jīng)喪失了分辨共同體內(nèi)外個(gè)體的功能。如此，憲法忠誠就不再是一種個(gè)人應(yīng)該培養(yǎng)的美德和實(shí)踐，也不是城邦構(gòu)成的要素，它是一種特質(zhì)、一種興趣的抒發(fā)。它與憲法敘事共同召集起來的是一個(gè)“表演會(huì)式的共同體”——形形色色的個(gè)體忘記了自己的喜怒哀樂，端坐在舞臺(tái)下不約而同地為臺(tái)上的戲劇鼓掌歡呼，發(fā)泄平日里被壓抑的力量，當(dāng)幕布放下，嬉鬧結(jié)束，他們又回到了各自孤獨(dú)冷漠而又單調(diào)的日常工作中。這種共同體“分散，而不是凝縮，未被開發(fā)利用的社會(huì)性的推動(dòng)力量，因而為離群索居的持久存在而作出貢獻(xiàn)，并孤注一擲地然而又是徒勞無功地，在少得可憐的和諧一致的集體任務(wù)中，尋求補(bǔ)償”〔1〕［美］齊格蒙特·鮑曼：《流動(dòng)的現(xiàn)代性》，歐陽景根譯，上海：上海三聯(lián)書店，2002年，第311—313頁。。

本文的上述評(píng)論無意淡化巴爾金活的原旨主義的理論貢獻(xiàn)，它們從反面襯托出這一理論及其脈絡(luò)的創(chuàng)新與潛能——在一個(gè)現(xiàn)代化帶來的焦慮逐漸多于喜悅的社會(huì)中，我們應(yīng)該正視并嘗試解決現(xiàn)代性所帶來的問題。鮑曼將現(xiàn)代社會(huì)隱喻成為一種流體，它變動(dòng)不居，不斷溶化固態(tài)的傳統(tǒng)、權(quán)力以及價(jià)值。這種流動(dòng)性已經(jīng)逐漸在社會(huì)生活中的各個(gè)方面體現(xiàn)出來：互聯(lián)網(wǎng)以及物聯(lián)網(wǎng)的興起使得權(quán)力的去中心化成為可能；全球化的互動(dòng)逐漸重構(gòu)了不同人群的文化視角；亞文化的發(fā)達(dá)彰顯了共同價(jià)值瓦解的可能和對(duì)自我關(guān)注日益加強(qiáng)的傾向。而古老的憲法應(yīng)該如何回應(yīng)這些發(fā)生在共同體上的急劇變化，正是巴爾金想要通過理論創(chuàng)新解決的課題。在巴爾金的構(gòu)想中，我們要逐漸轉(zhuǎn)變對(duì)法律以及法律階層的傳統(tǒng)想象以適應(yīng)更加多變的社會(huì)；要勇敢地將政治爭議與價(jià)值歧見視為主流敘事的一部分，以重新凝聚憲法共識(shí)。這也意味著，我們要坦然承認(rèn)歷史長河中可能存在的失敗，將正義化為一種永恒的追求。而這種努力與關(guān)切的落腳點(diǎn)，促使著我們追問自身：我們的憲法敘事是什么？我們的憲法該如何應(yīng)對(duì)現(xiàn)代性的挑戰(zhàn)？而這些問題仍亟待學(xué)界的闡明與探討。