文◎郭莉*

毒品犯罪疑難問題認定

文◎郭莉*

非法持有毒品罪中“持有”的根本含義是對毒品保有管理、支配的權(quán)利。購毒者對于運輸途中的毒品也可進行事實上的支配，進而成立非法持有毒品罪。行為人知曉犯罪并不等于參與犯罪，共同犯罪的成立必須具備主觀意思聯(lián)絡和共同犯罪行為，否則不能認定。

持有運輸毒品共犯

［基本案情］2014年10月3日上午，被告人張某某（吸毒人員）打電話給曾某某，請曾某某為其購買一樣東西（指冰毒50克），并希望將冰毒帶至天津。曾某某隨即答應，要求張某某先將購買冰毒的錢匯到自己用他人名義開辦的中國農(nóng)行如意卡上。張某某為了讓曾某某幫自己買冰毒，于2014年10月3日匯入10000元到曾某某指定的賬戶。曾某某收到錢后，遂找林某送貨。2014年10月5日林某駕駛私家車準備送貨，出發(fā)前，林某的朋友黃某某得知林某要去天津，便提出要搭車去天津辦事，林某同意后，兩人一起前往天津。途中，林某告知黃某某是去送貨（指毒品），黃某某未作表示也未下車，兩人在車上共同吸食了少量毒品。當車沿京津塘高速公路行駛至97公里處宜興阜收費站時，被當?shù)毓矙C關(guān)抓獲，并從林某車上收繳冰毒50克。2014年10月5日18時，林某按照公安機關(guān)的要求，配合公安機關(guān)在北辰區(qū)的一個商業(yè)區(qū)將前來收取毒品的張某某抓捕。

一、實務分歧

本案爭議的焦點在于張某某和黃某某的定性，對此，司法實務中產(chǎn)生了較大的分歧。對于張某某的認定，主要有以下三種觀點：第一，張某某構(gòu)成非法持有毒品罪。理由是根據(jù)最高人民法院2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（即《武漢會議紀要》）的規(guī)定：“吸毒者在購買、存儲毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標準的，以非法持有毒品罪定罪處罰?！北景钢袕埬衬臣礊槲菊?，其是在購買毒品的過程中被抓獲，并且現(xiàn)有證據(jù)無法證明其購買冰毒是用于走私、販賣、制造毒品等其他毒品犯罪，因此，完全符合《武漢會議紀要》規(guī)定，應以非法持有毒品罪認定。第二，張某某構(gòu)成運輸毒品罪。理由是張某某異地買毒，并讓曾某某為其送貨的行為表明張某某主觀上有使毒品在國內(nèi)流轉(zhuǎn)的故意，客觀上其通過曾某某找人運輸，且毒品也已運輸，因此符合運輸毒品罪的規(guī)定。第三，張某某不構(gòu)成犯罪?！缎谭ā返?48條的非法持有毒品罪要求行為人必須現(xiàn)實地“持有”毒品，本案的毒品在運輸途中被查獲，張某某還未拿到毒品，沒有“持有”行為，因此不能認定為非法持有毒品罪。同時，張某某雖然要求送貨但其是作為買家購買毒品，沒有運輸毒品的故意和行為，不宜認定為運輸毒品罪，否則所有異地買毒的買家均構(gòu)成運輸毒品罪，顯然這并不合理。張某某系在購買毒品過程中被抓獲，但尚未買到毒品，因此不構(gòu)成犯罪。

對于黃某某的認定，主要有以下兩種觀點：第一，黃某某構(gòu)成運輸毒品罪的共犯。黃某某雖然起初不知道林某是在運輸毒品，但中途得知，卻未阻攔也未下車，而是繼續(xù)乘坐該運毒車輛，主觀上存在運送毒品的故意，同時，林某與黃某某在封閉、獨立的車內(nèi)已經(jīng)形成緊密共同體，黃某某客觀上起到監(jiān)察、把風的作用，或者至少對林某的運輸行為有在精神、心理上助勢、加強的功用，因此應當與林某構(gòu)成運輸毒品罪的共犯。第二，黃某某不構(gòu)成犯罪。黃某某雖然途中被告知運輸毒品，但其未下車僅僅是要搭車，不存在與林某共同運輸?shù)囊馑寂c行動，現(xiàn)有證據(jù)也難以證實黃某某有監(jiān)視、望風的行為，因此不能認定其構(gòu)成犯罪。

二、法理分析

（一）張某某的行為定性

本文認為張某某的行為應當認定為非法持有毒品罪。理由如下：第一，“持有”的根本含義是對毒品保有管理、支配的權(quán)利。刑法之所以規(guī)定持有型犯罪，是因為行為人持有了法律所禁止的物品，而此物品的私人儲有存在危害社會的危險。從邏輯上看，既然行為人持有的物品是違禁品，即法律禁止行為人持有，因此法律便不可能再去推定該物品由行為人持有，也即行為人的持有只能是事實上的持有，而非法律的持有。就非法持有毒品罪而言，2012年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》第2條規(guī)定，“非法持有”，是指違反國家法律和國家主管部門的規(guī)定，占有、攜帶、藏有或者以其他方式持有毒品。通常情況下，行為人是直接持有毒品的，如隨身攜帶、放在家中或藏入地窖等，但也不限于此，譬如行為人委托他人保管毒品的，此時也應認為行為人持有了毒品。事實上，“持有”的要義是對毒品有支配、處分權(quán)，而非一種空間地理位置上的緊密聯(lián)系。本案中由于張某某已經(jīng)支付對價，因此取得了對在途毒品的“返還請求權(quán)”，此請求權(quán)因違反法律強行性規(guī)定而不予認可，但基于此“返還請求權(quán)”，張某某卻在事實上構(gòu)成了對毒品的支配，其可以通過曾某某向林某發(fā)布指示處置毒品，如改變運輸目的地、變更毒品接收人等，因此可以認為是持有了毒品。

第二，運輸毒品罪的成立需要與走私、販賣、制造毒品犯罪相關(guān)聯(lián)。所謂運輸毒品，從字面含義理解，是指將毒品在國內(nèi)進行轉(zhuǎn)移的行為。但實踐中卻不宜將國內(nèi)進行毒品空間移動的所有行為均認定為運輸毒品罪，這是因為從刑罰的配置看，運輸毒品罪被規(guī)定在《刑法》第347條，與走私、販賣、制造毒品罪具有相同的刑罰，從罪刑相適應原則考慮，如果僅僅是毒品的空間位移，尚無法達到如此重罰的程度，只有毒品的移動具有與實施走私、販賣、制造毒品相當?shù)奈：π詴r，才可以同罰。具體而言，毒品的移動必須具有實現(xiàn)和促進毒品流通的功能，成為走私、販賣、制造毒品必不可少的環(huán)節(jié)時，才可能以運輸毒品罪處罰，如果沒有證據(jù)證明行為人在持有毒品的過程中有走私、販賣或制造毒品的其他目的（如出于吸食、窩藏等目的而移動毒品），則不能認定為運輸毒品罪。［1］就本案來看，林某運輸毒品的行為是張某某要求的結(jié)果，但現(xiàn)有證據(jù)尚無法證實張某某具有促進毒品流通的意圖和與走私、販賣、制造毒品相關(guān)聯(lián)的行為，因此，不應認定其構(gòu)成運輸毒品罪。

第三，非法持有毒品罪是刑法為堵截毒品犯罪的補充性設(shè)置。鑒于毒品犯罪的隱蔽性和巨大危害性，《刑法》第348條專門設(shè)置了非法持有毒品罪，對持有數(shù)量較大毒品，本人無法說明合法來源，且沒有證據(jù)證明行為人實施了走私、販賣、制造毒品犯罪行為的，以非法持有毒品罪處罰。立法規(guī)定的理由在于毒品是違禁品，持有毒品本身具有一定的可譴責性，而且行為人一般不會無緣由的持有毒品，其中往往隱藏著一些先行犯罪或后續(xù)犯罪，為提高刑法的威懾力，將非法持有毒品罪作為堵漏性的規(guī)定，防止放縱犯罪。［2］張某某購買毒品50克，根據(jù)其日常吸食量及經(jīng)濟狀況，已經(jīng)屬于數(shù)量大的范疇，因此應以非法持有毒品罪進行追究。

（二）黃某某的行為定性

關(guān)于黃某某的行為性質(zhì)，本文認為不構(gòu)成犯罪。認定黃某某構(gòu)成犯罪的理由在于黃某某中途知道運輸毒品，主觀上有運輸毒品的故意，客觀上存在幫助運輸?shù)男袨?，屬于承繼的共同犯罪。但知曉并不等于參與，認定黃某某構(gòu)成運輸毒品罪的理由并不充分：第一，從主觀方面看，黃某某系在途中得知林某運輸毒品的，其未予表示的行為并不能當然地推定是認同林某，進而雙方達成意思聯(lián)絡，難以認定黃某某具備運輸毒品的主觀故意。第二，從客觀行為看，雖然黃某某在知情的情況下選擇繼續(xù)搭乘林某的車輛，但現(xiàn)有證據(jù)并不能證明黃某某存在監(jiān)察、注視、通風報信等幫助行動，而強化林某的犯罪心理，因沒有外在的行為作為支撐，仍然無法認定，也即對于運輸毒品而言，難以認定黃某某對此結(jié)果施加了原因力。第三，林某作為獨立的主體必須對自己的行為負責，黃某某并不負有阻止林某運輸毒品的義務，黃某某途中知曉林某運輸毒品，至多負有知情不舉的責任，但其無法律上的義務加以阻攔，更不能因為不阻攔而構(gòu)成犯罪，否則公民在生活中將時刻處于防止自己得知他人犯罪的境遇，這對公民而言是無理的負擔。

三、結(jié)語

司法實務中，法律的適用就是將法律規(guī)范與案例事實相對接，但此種對接絕不是按照字面意思機械地建立聯(lián)系，而必須考慮立法原意、法條關(guān)系、刑罰比例合目的地解釋，以實現(xiàn)人權(quán)保障與懲罰犯罪的平衡。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第1008頁。

［2］儲槐植：《刑事一體化》，法律出版社2004年版，第300頁。

*國家檢察官學院［102206］