殷 志 鵑

(太原學(xué)院 中文系,山西 太原 030032)

被害人自陷危險的歸責問題研究

殷 志 鵑

(太原學(xué)院 中文系,山西 太原 030032)

在被害人自陷危險的場合,一般是通過三種途徑對被告人(行為人)排除歸責:被害人承諾、被告人罪責的否定和被害人的自我答責。自我答責的原理成為解決這一問題的通說。但是,除了被害人必須具有完全的答責能力之外,還要同時考慮被告人的違法性。自我答責的原理不能成為絕對排除被告人違法性的依據(jù)。論證需要從兩個方面展開:其一為不考慮其他人的違法性,完全由被害人自我答責的領(lǐng)域;其二為需要考慮他人的違法性,被告人與被害人共擔危險(危險競合)的情形。后一種情形又可分為基于合意的他者的危險化和自己危險化的參與兩部分內(nèi)容。并結(jié)合具體案例得出結(jié)論。

被害人自陷危險；自我答責；基于合意的他者的危險化；自己危險化的參與

一、被害人自陷危險進行歸責的學(xué)理探究

所謂被害人自陷危險,又稱為被害人自冒危險、自擔危險或者危險接受,是指被害人意識到危險并且自己積極地走進危險,或者被害人單純被動地意識到風險,從而在被害人和行為人的共同作用下產(chǎn)生了法益侵害的結(jié)果。由此所帶來的歸責*這里討論的歸責并不是刑事責任的歸屬,而是所謂的客觀歸責,即對出現(xiàn)的損害結(jié)果應(yīng)當作為行為人的作品(Werk)歸屬于行為人,還是由被害人實行“自我答責”的原理，這才是本文討論的核心問題所在。關(guān)于被害人“自我答責”的有關(guān)介紹,詳見馮軍:“刑法中的自我答責”,載《中國法學(xué)》2006年第3期。的問題在于:當出現(xiàn)客觀的損害結(jié)果時,這個后果究竟應(yīng)當是作為行為人的“作品”歸屬于行為人,還是由被害人對出現(xiàn)的損害“后果自負”?對于被害人自陷危險的行為的處理方式,在刑法理論上主要有三種意見[1]65-66:1.根據(jù)被害人同意(即被害人承諾)的見解,否定行為人的罪責。2.根據(jù)“被害人自我負責”的原則作為處理被害人自陷風險的依據(jù)。3.自陷風險并不在違法性層面進行排除,而應(yīng)當根據(jù)主觀的過失責任論加以解決。

首先應(yīng)當否定第三種意見的妥當性。原因在于,第一,如果將被害人自陷危險的判斷放在罪責階段,說明對該行為的評價無法在違法性階段完成,意味著行為人實施了一個不法行為,只是因為欠缺責任而不成立犯罪。但在被害人對于法益的種類、內(nèi)容等具有完全清楚的認識而自由地予以處分的場合,行為人并沒有任何積極的動作或者應(yīng)當履行作為義務(wù)的情狀,卻對行為人作出不法的非難,顯然并不合理。第二,雖然在某些場合,比如在行為人欠缺認識能力的情況下否定其罪責,但更多的情況是,行為人能夠預(yù)見被害人自陷危險的行為會導(dǎo)致法益損害的結(jié)果,即便被害人自擔了危險,行為人也有存在過失的可能,然而這樣的處理會使得行為人對被害人承擔過多的注意義務(wù),也缺乏合理性。

因此,刑法學(xué)者更多的是在違法性(不法)層面探討被害人自陷危險的問題。將被害人自陷危險的行為作為被害人承諾的類型之一來考慮的學(xué)者認為,所謂被害人自陷危險,就是同意將行為人的行為所具有的危險降臨在自己身上,因此,對于該危險行為所產(chǎn)生的必然結(jié)果,不得追究行為人的責任[2]289。德國學(xué)者也認為:“4人同乘一輛摩托(嚴重超員)行駛的場合,他們必須忍受發(fā)生事故的危險,發(fā)生的身體傷害因行為人的同意而被合法化?！盵3]710但這種觀點也遭到學(xué)者的反對,如有學(xué)者認為:“被害人應(yīng)自我負責之自我危害(即被害人自陷危險),和經(jīng)被害人承諾之他人加害行為不同。前者系由被害人自己控制結(jié)果的實現(xiàn),而后者系由他人控制結(jié)果的實現(xiàn)?！盵4]309以“被害人承諾”的原理來排除被害人自陷危險場合下行為人的違法性欠缺實質(zhì)的合理性。理由如下:

在被害人承諾的場合,依據(jù)現(xiàn)在的通說,承諾的對象不僅包括行為,還包括構(gòu)成要件的結(jié)果?！皟H有對行為的同意,不能認為對法益侵害的引起也同意?！盵5]345換言之,被害人對于他人侵害自己法益的行為樂于接受。而在被害人陷于危險的場合,被害人所作出的承諾范圍并不包括構(gòu)成要件的結(jié)果。被害人承諾中的被害人對于法益遭到破壞持肯定態(tài)度,相反,被害人自陷危險中,被害人對法益的破壞狀態(tài)持否定態(tài)度。我國有學(xué)者對此表示異議,認為“這是過于形式化的理解,既然是危險行為,就表明該行為蘊含有發(fā)生結(jié)果的可能,行為人既然同意參與行為,就絕對不能說對該行為所可能產(chǎn)生的結(jié)果表示不同意?！盵2]290依此觀點,在被害人明確地認識到行為人醉酒駕車而仍堅持與之同乘,最終被害人由于行為人的駕駛失誤而殞命于車禍的場合,行為人排除違法性的依據(jù)在于,被害人既然承諾了醉酒駕車這樣的危險活動,自然地,也就接受了造成車禍的結(jié)果。但如此定論無論如何不能令人滿意,在上述的場合,被害人之所以同意行為人的醉酒駕駛的危險行為,多半是基于“僥幸”的心理!此外,行為(危險)與結(jié)果均是刑法獨立的評價對象(尤其在沒有實害結(jié)果出現(xiàn)的未遂的場合),說明不能將二者等而視之,對行為(危險)的承諾與對結(jié)果的承諾之意義自然也不具有同一性。但依此觀點來看,大有將結(jié)果消解在行為(危險)的意蘊,即被害人對結(jié)果的同意包含于對行為(危險)的同意之中,然而這樣的推導(dǎo)不能完全令人信服。

從上述作出承諾和自陷危險的被害人對法益態(tài)度的不同,可以看到在阻卻違法性的依據(jù)方面,二者并不相同。即,利益衡量說和利益闕如說,都是基于被害人自己決定自由的法益更加值得保護,從而也就間接否定了相對一方“侵害”行為的可罰性。然而自陷危險的被害人,當他對出現(xiàn)法益侵害的后果并無正確認識的時候,他僅僅是對存在的危險有認識而已,或者說,當他對危險活動有認識并投身于此的時候,他對于結(jié)果并沒有作出承諾*當然,需要指出的是,確實存在被害人通過對危險的同意而顯示出對結(jié)果也不排斥的態(tài)度,即被害人對危險高度現(xiàn)實化有認識的情形。。那么,又怎么能直接套用被害人承諾的理論來適用被害人自陷危險的情形呢?

有鑒于此,學(xué)者提出了被害人“自我答責”的原則(又稱“自我負責”)來解釋這種自陷危險的情形。即行為人自由決定權(quán)的行使是被害人自我答責的前提條件。對此,馮軍教授指出:“‘自我答責’直接地與‘自我決定’聯(lián)系在一起。申言之,被害人只要是在有負責能力的情況下主動地介入整個事件的因果流,出于對其個人的自我決定的尊重,應(yīng)當允許被害人自愿將其法益置于危險狀態(tài)之中,當出現(xiàn)的損害結(jié)果是被害人自主意志的實現(xiàn)時,由被害人對整個事件負責,從而排除了行為人的責任?！瘪T軍教授在此基礎(chǔ)上概括出被害人自我答責的成立條件。我國亦有其他學(xué)者從類似的角度對被害人自我答責的成立條件提出見解。[6]417

雖然學(xué)者們在努力完善自我答責原則方面不遺余力,但是,仍有學(xué)者提出批評意見。如臺灣學(xué)者黃榮堅教授一針見血地指出:“以被害人自我危害為阻卻不法的理由,是一個粗糙的思考方式,因為可能被認為涉及被害人自我危害的情況千差萬別,根本無法用一個簡單的被害人自我危害就絕對否定掉行為人行為的不法性?！盵4]316黃榮堅教授的觀點值得深思!在被害人出于完全自由的意志,不受外界影響而將自己陷于危險的情況下,出現(xiàn)的損害結(jié)果無需由行為人負責。例如,夫妻雙方感情不睦,妻子為使丈夫聽令于自己而以自殺相威脅。某日,妻子故技重施,丈夫負氣離開,妻子隨后果然自殺。在這樣的場合,如果非將責任歸屬于丈夫,那么等于是附加給丈夫一項必須審慎地檢查妻子言語真實性的義務(wù),然而這樣的義務(wù)應(yīng)屬于倫理的范疇,不應(yīng)成為法律評價上的對象。質(zhì)言之,行為人與被害人的行為應(yīng)當分別進行評價,不能以被害人負責為由而直接否定行為人的違法性,而應(yīng)當結(jié)合具體的案件事實作出具體的判斷。結(jié)論是,被害人的自由并不是建構(gòu)阻卻加害人行為不法的理由。因此,對于在何種情況下應(yīng)由被害人自我答責,何種情況下應(yīng)由行為人負責,需要進行具體的分析和規(guī)范的判斷。

如上所述,既然需要對完全由被害人自我答責和同時考慮行為人違法性的不同情形加以區(qū)別,說明兩者的分析路徑并不一致。詳言之,對于前者,被害人對于自己處分的法益之性質(zhì)、后果和意義均有明確的認識能力,且在具有此認識的前提下,基于意思表達的自由而對實施特定行為具有的控制能力。這種被害人的認識能力和控制能力,我們可以將其統(tǒng)稱為“自我答責能力”*與此相對，對于行為人實施犯罪所具有的認識能力和控制能力，刑法上一般稱之為刑事責任能力。。有學(xué)者進一步指出:“被害人自我答責能力表現(xiàn)為兩個層次,第一個層次是自然意義上的自我答責能力,第二個層次是規(guī)范意義上的自我答責能力。前者表現(xiàn)為法益主體對自己侵害法益的行為本身有‘自然性的’‘事實性的’認識能力和控制能力?！笳邽榉ㄒ嬷黧w對行為及行為所指向的法益和可能的意義所具有的‘抽象性的’‘規(guī)范性的’認識能力和控制能力?！聦嵣系淖晕掖鹭熌芰κ且?guī)范性的自我答責能力的前提和基礎(chǔ)?！盵6]420以事實和規(guī)范的二維視角來考察被害人的自我答責能力是妥當?shù)?。如兩人相約在公路上飆車的場合,被害人不僅需要在事實層面上認識到自己的行為是在飆車并且控制住這個行為,而且需要在規(guī)范的層面上理解飆車的社會意義,即認識到飆車行為可能導(dǎo)致自己的生命健康法益遭到損害,如果被害人對這樣的行為不予以控制,由此帶來的危險后果由被害人一人承擔。

如果被害人的自我答責能力減弱,如受到外界因素特別是行為人的干擾,甚至是行為人本身就是危險活動的參與者,則不能簡單地適用“自我答責”的原理,而需要考慮行為人的違法性程度。

二、被害人自陷危險進行歸責的具體情形

(一) 不考慮其他人的違法性,完全由被害人自我答責的領(lǐng)域

如果行為人具有完全的答責能力,他人也沒有創(chuàng)設(shè)任何不被允許的危險,危險的實現(xiàn)完全與被害人自我決定緊密地聯(lián)系在一起,則被害人應(yīng)當對損害結(jié)果負責。例如,被告人(女)面對兩名瘋狂的追求者,對他們說:“你倆今晚脫光衣服在學(xué)校冰凍的湖面上站幾個小時,誰堅持到最后我就和誰談戀愛?！苯Y(jié)果其中一人凍死在湖面上。對于出現(xiàn)的死亡結(jié)果,只能由被害人進行自我答責,因為被告人并沒有實施一個不被允許的危險,甚至都沒有實施一個行為(無論如何,我們都不能把動動嘴皮子看成是刑法上有意義的行為),那么,在并沒有任何人對被害人的自我決定產(chǎn)生刑法上有意義的影響時,不能將結(jié)果歸屬于行為人,應(yīng)當由被害人自我答責。也許我們會覺得被害人為愛沖昏了頭腦,但這種“為愛殉情”的舉動同樣不能被看作是一個刑法上可歸責于被告人的理由。

這種情況往往是被害人完全自由地陷于危險之中,并沒有其他人的參與,因此,可直接適用自我答責的原理作出判斷。但是,如果被害人與被告人共同參與了危險,即在二者共擔危險的場合,如何進行歸責?下面將作討論。

(二)考慮他人的違法性,被告人與被害人共擔危險(危險競合)的情形

這種情況,一般分為兩種情形:一種是基于合意的他者的危險化;另一種是自己危險化的參與。

1.基于合意的他者的危險化

在這種場合,危險后果的實現(xiàn)是由他人完成,被害人在對危險具有認識的情況下參與其中,那么,能否因為被害人僅僅接受行為人由此帶來的危險并對結(jié)果沒有作出承諾而由他人承擔責任呢?下面將結(jié)合具體案例展開討論。

第一種情況,被害人參與到他人的危險活動中并由他人的行為直接導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生,對于行為危險性的認識,行為人處在優(yōu)越于被害人的地位,正是基于這種“優(yōu)越的認識”,整個事件的因果歷程便處在由行為人實際支配的狀態(tài)。同時,進一步考慮行為人行為的違法性。下面,將對以下兩個典型案例進行分析。

案例一:在暴風雨中,一名乘客想讓擺渡工使自己渡過梅梅尓河(Memel)去。這名擺渡工勸阻他,指出了在這種天氣渡河的危險性。這名乘客堅持自己的意愿,這名擺渡工只好冒險,但是船翻了,乘客也葬身河中。

德國法院認定船夫沒有犯過失致人死亡罪,原因在于被害人自陷危險的行為排除了船夫的注意義務(wù)。但這種見解是從罪責的角度對注意義務(wù)進行的理解*這是當時古典(新古典)的犯罪論體系對過失的體系性定位,認為過失是在責任階段才需要考慮的因素,待到威爾澤爾的目的行為論的出現(xiàn),過失才成了違法性和構(gòu)成要件的要素。,而被害人自陷危險首先應(yīng)當認定的是被告船夫的行為是否違法,而不是判斷是否具有責任,因此為本文立場所不采。對于這個德國歷史上著名的“梅梅尓河案”,Roxin則認為這名乘客接受了擺渡工的行為對自己造成的危險,由此產(chǎn)生的結(jié)果應(yīng)當由這名乘客承擔,不能將其歸責于這名擺渡工。對于這個案件,分析如下:

第一,被害人對于在暴風雨的天氣中乘船渡河的危險性具有明確的認識,在經(jīng)過擺渡工的勸誡后仍執(zhí)意為之,那么他就應(yīng)當承擔這種危險,但是否意味著他必須也要對這種損害的結(jié)果負責?詳言之,被害人對于危險確實具有認識,但他并不清楚法益損害的后果,雖然由于擺渡工的勸阻令其加深了對危險本身的認識,然而也不能說明他就對結(jié)果表示接受。倘若最后出現(xiàn)的結(jié)果是危險發(fā)展的當然趨勢,或者是其自然意義上的延展,即被害人依據(jù)自己的理性,根據(jù)對現(xiàn)場的環(huán)境作出判斷之后得出趁暴雨之際渡河是“九死一生”,那么被害人應(yīng)當對最后的結(jié)果自我答責。然而,在被害人對于危險活動本身所導(dǎo)致的法益侵害并不具有規(guī)范性認識的情況下,令其對損害自我答責,可能是刑法對其僥幸心理的一種否定性評價。從這名擺渡工的角度,雖然他將渡河的危險性對乘客作出說明,然而,對于暴風雨的危險性以及由此可能帶來的后果,這名擺渡工顯然應(yīng)當比乘客更具有“優(yōu)勢的認識”。既然擺渡工基于自己專業(yè)上的判斷和優(yōu)勢的認識而決定渡河,那么乘客便信賴這名擺渡工能將自己安全送向?qū)Π?。所?在對法益損害的規(guī)范意義的認識上,擺渡工的認識優(yōu)越于這名乘客,也因此對于危險具有特別的注意義務(wù)*這種注意義務(wù)來自于習慣上要求的義務(wù),是人們在長期的社會實踐中形成的共同的生活準則所要求的注意義務(wù),包括常理、倫理、道德所要求的注意義務(wù)。參見陳興良:《論過失的實行行為》,載劉明祥主編:《過失犯研究》,北京大學(xué)出版社2010年版,第88頁。。

第二,被告人在應(yīng)當注意的領(lǐng)域內(nèi)疏于注意,違反了注意義務(wù),亦即,行為人原本能夠預(yù)見自己行為的后果,但因為疏忽而沒有預(yù)見,進而實施了行為，導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生,如果謹慎行事預(yù)見了結(jié)果,就不會實施該行為,進而避免結(jié)果的發(fā)生,而根據(jù)修正的舊過失論,過失犯就在于違反了這種注意義務(wù)[7]263。但,過失犯的成立并不在于注意義務(wù)的違反。在現(xiàn)代社會中,為了社會發(fā)展的需要,即使出現(xiàn)了法益侵害的結(jié)果,在一定范圍內(nèi)危險也是被允許的[8]715。Roxin對此指出:“過失性犯罪的行為構(gòu)成,……在損害謹慎義務(wù)的特征之后,隱藏著各種歸責的因素?！盵8]263因此,在Roxin教授看來,過失犯的實行行為不在于注意義務(wù)的違反,而是創(chuàng)設(shè)了不被允許的危險。那么,我們能否認為被告船夫創(chuàng)設(shè)了一個不被允許的危險呢?顯然不能,雖然被告人可能違反了注意義務(wù),但他實施的是正當?shù)臉I(yè)務(wù)行為,并沒有明顯不適當?shù)那樾巫C明被告人實施了一個不被允許的危險,因此,被告人的行為并未成立違法。

綜上,雖然被告人的認識優(yōu)越于被害人,且因果歷程由被告人掌控,但被告人的行為并不構(gòu)成違法,因此,對被害人自愿參與到被告人的危險,由被害人自己負責。

案例二:張某開車與李某、王某、孫某三個朋友吃飯。在深夜離開餐館時,張某說要開車送李某、王某、孫某回家,看到張某走路有些搖晃,李某勸張某不要開車,張某說沒事。結(jié)果,張某把車撞在路邊的電線桿上,導(dǎo)致李某被撞死,王某被撞成重傷,孫某被撞成輕傷,張某自己受了輕微傷。

對于這個“蘇州橋撞車案”,馮軍教授分析道:“在這個事例中,盡管被害人李某、王某、孫某從一開始就認識到張某的危險行為,卻任意地接受了張某的危險行為,因此,應(yīng)該由李某、王某,孫某自己對所發(fā)生的損害結(jié)果承擔責任。

顯然,被害人雖然對危險表示接受,但并沒有認可結(jié)果的發(fā)生。我們當然也可以站在事后的角度,認為被害人接受張某酒后開車的行為是缺乏理性的,由此造成的死傷結(jié)果屬于被害人的“咎由自取”。姑且不論被害人暢飲之后在責任能力減弱的情況下對危險的接受是否“算數(shù)”(此處不予討論,當然這也是個值得探討的問題),更為關(guān)鍵的是,能否給被害人扣上一頂“自我答責”的帽子便能阻卻張某行為的違法性?顯然需要進一步的論證。

被害人僅對個人的法益具有處分權(quán),并不包含他人的法益、社會法益和國家法益。而在本例中,被害人是將自己的生命、身體法益置于公共危險的環(huán)境中,退一步講,即使被害人對損害自己權(quán)益的危險行為作出答責,這種答責也是無效的,被告人依然承擔責任。

由此得出,如果在這種場合,行為人對于危險的認識優(yōu)越于被害人,且整個事件的狀態(tài)由行為人自己掌控,如果能證明被告人的行為具有違法性,則由被告人對結(jié)果負責;反之,如果能夠證明被告人的行為不違法,即沒有創(chuàng)設(shè)不被允許的危險,則被害人對結(jié)果自我答責。

第二種情況亦是被害人參與到他人的危險活動中并由他人的行為直接導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生。所不同的是,對于行為的危險性,行為人的認識程度并不高于被害人,在這種“同等認識”的前提下,由行為人對被害人造成了損害結(jié)果。在這種情況下由誰對最后的法益侵害結(jié)果負責?仍然通過案例的討論作出判斷。

案例三:被告人和被害人K相約進行一場摩托車比賽。兩個人都喝了酒,但仍然具有完全刑事責任能力。比賽時,被告人采取多種方式超越被害人K,最終與被害人K相撞,致K死亡。

德國聯(lián)邦最高法院認定被告人過失殺人,原因在于被告人違反義務(wù),導(dǎo)致可預(yù)見的和可避免的結(jié)果。[9]8”Roxin教授并不認同這種結(jié)論,他指出:“在這里肯定正確的是,參加這種不智的比賽,‘為了一巡啤酒而把兩條人命視為兒戲’,就創(chuàng)設(shè)了一種明顯超越一般交通風險的危險,并且在后來的過程中又實現(xiàn)了這個危險。因此,當他(指被告人)從一開始就容忍了同自己競賽者的死亡事故,他就同樣應(yīng)當是無罪的?！盵8]263

根據(jù)Roxin教授的意見:在二人共同飆車之際,二人對于危險具有同等程度的認識,被告人并沒有比被害人更具優(yōu)勢地位的危險上的認識。被告人與被害人共同承擔了危險行為,最后由被告人對被害人的法益造成了損害。被害人對飆車行為的存在事實層面具有認識,雖然他喝了點兒酒,但仍然具有完全的責任能力,因此并不足以妨礙這種認識的真實性。被害人對同被告人一起飆車行為的社會意義也不能說不具有一個理性的認識,即在事實層面存在認識的前提下,被害人對飆車行為本身隱含著的極大危險對于自己的生命身體法益所可能造成的損害具有規(guī)范性的認識,具有這種認識的情況下而不對行為作出控制,很難將這種損害結(jié)果歸咎于他人。更進一步來說,誠如Roxin教授指出的那樣,被告人同被害人一樣,從一開始就容忍了比賽所帶來的后果(否則必有一方不愿參加),并且用自己的實際行動對這種危險表示了接受,那么即使是由于被告人的操作失誤導(dǎo)致兩車相撞,被害人也不能向被告人主張權(quán)利。理由在于,既然被害人無法對危險的現(xiàn)實化進行控制,他就不能要求具有同等認識的被告人合理地控制危險,防止結(jié)果的出現(xiàn)。那么,被害人就不能將自己的死亡后果歸屬于被告人,而應(yīng)當自己承受。

由此可以看出,在被告人的認識并不高于被害人時,被告人由于無法對危險的因果歷程實施控制,無法主導(dǎo)損害結(jié)果的出現(xiàn),雖然表面上是由被告人的行為致使被害人遭受損害(如上例中在超車的過程中被告人將被害人K撞死的情形),但事實上,既然被害人具有與被告人同等的認識,也就在規(guī)范意義上認識到了危險活動的法益侵害后果,這個后果需由被害人自己“領(lǐng)受”,如果將這個損害后果歸結(jié)于被告人,那么便是對被害人理性選擇的不尊重。

2.自己危險化的參與

自己危險化的特征在于,被害人直接將自己陷于危險之中并導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生,對于這種被害人直接對自己實施的危險,被告人只是起到了參與的作用。應(yīng)當指出的是,這種由被害人自陷危險的場合與被害人直接處分自己法益的情形存在區(qū)別。

排除被告人違法性的依據(jù):基于共犯原理論證的否定

對于被害人直接處分自己法益的行為,被告人的違法性可以運用共犯的原理得到排除,即可以將被害人看成正犯、被告人起到幫助或者教唆的作用。根據(jù)共犯中限制從屬性的原理,正犯的行為符合構(gòu)成要件且違法時,共犯才成立;又因為,從根據(jù)共犯的處罰依據(jù)來看,依修正的惹起說,共犯的違法性從屬于正犯的違法性,不存在“沒有正犯的共犯”。由于被害人自殺并不是一種違法行為*需要指出的是，作者并沒有運用共犯原理來否定自殺的違法性，而是基于被害人處分自己生命的自我決定權(quán)的角度出發(fā)，認為自殺結(jié)果是被害人真實意志的體現(xiàn)，因此不應(yīng)再評價為對其生命法益的侵害。如果不從共犯論的角度來加以論證，就更沒有必要進一步探討幫助、教唆的人的違法性。，因此,可以否定幫助、教唆之人的違法性。但是,能否在被害人自陷危險的情況也同樣運用共犯論的原理來解決,則存在疑問。

一般認為,我們似乎可以運用“舉重以明輕”的當然解釋原理進行說明,即既然被告人幫助、教唆被害人直接實施自殺、自傷行為不違法,那么比自殺、自傷行為程度更輕微的使被害人陷入危險狀態(tài),從而出現(xiàn)的損害結(jié)果,就更不能認為被告人成立違法狀態(tài)。但是,這種情況不能簡單地套用當然解釋的推導(dǎo)路徑。其理由在于:

在幫助、教唆被害人自殺、自傷,被害人由此處分自己法益的場合,他對法益會受到損害是有明確認識的,法益主體通過實際有效的行動證明自己放棄自身生命、身體法益的真實性。但是,在自陷危險的情形中,被害人對危險的接受并不能夠當然地表明其對法益的放棄也是持認可態(tài)度。這兩種情況在評價的方法上存在著差異,正是“這個差異,阻礙了我們從‘參與他人自我侵害行為的合法性’推論到‘參與他人自我危險行為的合法性’”[10]99。退一步從事實層面來看,自陷危險的后果也不必然比自我侵害的后果在程度上更輕微,比如,被害人自陷危險導(dǎo)致死亡和被害人自殺未遂,這兩種情形顯然并不存在程度上的差異,因而也不能通過“舉重以明輕”的方法予以論證。

因此,在被害人自陷危險的場合,不能完全排除被告人的違法性。從被害人對自陷危險的后果有無認識以及這種認識的程度出發(fā),并對被告人行為的違法性與否作綜合的考慮。如果被害人清楚地認識到危險帶來的后果,仍執(zhí)意為之,則由被害人對結(jié)果自負其責。但如果被害人對危險的現(xiàn)實化只具有模糊性的認識,或者,被害人對于危險現(xiàn)實化并不具有完全的答責能力,這種情況便需要同時考察被告人行為是否構(gòu)成違法。下面仍然結(jié)合案例進行討論。

案例四:被告人與其妻因為違反計劃生育被施結(jié)扎手術(shù)。被告人為逃避結(jié)扎,將其妻子用繩子綁好,準備從三樓跳下進而逃跑。結(jié)果繩子斷裂,導(dǎo)致妻子墜樓身亡。

法院認定被告人構(gòu)成過失致人死亡罪[11]17。有學(xué)者認為,因為是被害人的明知而為,所以應(yīng)當由被害人自我答責。

法院的判決結(jié)果完全從被告人的視角出發(fā)來認定其違法性,而學(xué)者的意見則是從被害人的視角展開的論證,均有失偏頗。被害人自我答責的情形不能成為否定被告人違法性的理由。對被告人違法性的認定應(yīng)當依據(jù)對被告人本身的行為規(guī)范予以評價。雖然在本案中被害人自己選擇了從三樓跳下,但被害人并沒有對危險的后果具有完全的規(guī)范意義上的認識,她僅僅對危險本身具有明確性的認識。申言之,被告人為其妻準備尼龍繩,然后實施了將被害人從三樓吊下的行為,被害人并沒有反對,說明被害人對其丈夫所為的行為具有一定程度的信賴,如果被害人對危險的后果已然具有了明確的認識,被害人仍決定往下跳,則說明被害人具有完全的答責能力,其死亡結(jié)果應(yīng)由被害人一人承擔。但現(xiàn)在是基于對丈夫所采措施的信賴而決定姑且一試,被害人并不是完全自由地陷于危險,她的決定自由受到了被告人的影響。即便我們可以說,被告人的行為不足以影響被害人自陷危險的意志,但認定被害人自我答責并不是阻卻對對被告人的行為作出評價的理由,被告人的行為違法與否自有其認定的路徑。

那么,我們需要進一步探討,被告人的行為是否可以認定為不法。從認識的程度來看,被告人與被害人的認識應(yīng)當是處于對等地位,被告人對于危險的結(jié)果并不處于一個“優(yōu)勢的認識”,他雖然創(chuàng)設(shè)了一個法不允許的危險,但這個危險的實現(xiàn)并不是由被告人完成。質(zhì)言之,他與其妻子一樣,對危險行為帶來的死亡后果并沒有充分的認識,因此,要求對具體結(jié)果沒有“優(yōu)勢認識”的被告人承擔被害人死亡的責任,并不具有合理性,從而肯定了被害人自我答責的必要性。

從以上分析可以看出,雖然其具體結(jié)論與上述學(xué)者的觀點“殊途同歸”,但是,在這種對危險的結(jié)果不具備充分認識的情況下,需要進一步考察被告人行為的違法性,如果不能予以排除,則需要在確定被告人具有責任的基礎(chǔ)上對最后的結(jié)果進行某種程度上的分擔。試看下例:

案例五:村民丁某與村民趙某素有不睦。一日,兩人發(fā)生口角,丁某遂借機教訓(xùn)趙某,就倒了一杯農(nóng)藥激將趙某,丁某強行將杯子塞給趙某,趙某賭氣喝完。結(jié)果在送往醫(yī)院途中,趙某因毒性發(fā)作死亡。

本案法院最終以故意殺人罪給丁某判了有期徒刑。馮軍教授認為:雖然丁某將農(nóng)藥遞到被害人趙某面前,又強行將裝有劇毒的杯子塞到趙某手中,并一再以言語刺激,丁某也應(yīng)該知道趙某可能真的會把農(nóng)藥喝下,致趙某喪生,但是,只要趙某堅定地主張“我臉皮就是厚,我就是不喝”,趙某就不會死亡。既然沒有任何法律上有意義的外在因素阻止趙某貫徹這種主張,趙某就是以比別人更加有優(yōu)勢的力量在刑法規(guī)范上完全自由地支配了他自己的生命,因此就不應(yīng)該由別人對趙某的死亡結(jié)果負責。

但是,馮軍教授認為被害人趙某清楚地認識到喝下去的是農(nóng)藥,這可能是一個操之過急的結(jié)論,因為被害人在自我決定之際對周圍環(huán)境的判斷是否具有充分的認識,并不是一個顯而易見的事實?？赡艽嬖诘那樾斡腥N:第一種是趙某對此具有完全的認識,但仍決定飲下;第二種是趙某對此一無所知。第三種是趙某對重大情形有所認識,但錯誤地以為丁某是在與自己開玩笑,端來的只是類似于農(nóng)藥的液體,目的僅在于令自己難堪。根據(jù)上述案情的描述來看,第三種的可能性最大。趙某則可能完全處在這樣的認識層面上,對死亡的后果是在沒有充分認識的情況下完成的,能否在不考慮被告人丁某的行為是否具有違法性的情況下而僅以被害人自我答責為由,令被害人對死亡結(jié)果自負其責,則存在疑問。

首先,被害人是在對危險沒有明確認識的情況下的自陷危險,即被害人并不具備自然意義上和規(guī)范意義上的自我答責能力。被告人在事后抗辯稱她根本沒有意識到他會喝,然而,我們同樣可以認為,被害人也沒有意識到被告人給他喝的就是真農(nóng)藥。對于這個農(nóng)藥的認識,相比被害人而言,被告人處于一個“優(yōu)勢認識”的地位上。被害人是基于重大的錯誤而處分了自己的法益,這個錯誤對刑法規(guī)范而言具有重大意義,它排除了趙某放棄刑法保護的真實性[12]23。因此,可以認為,丁某與趙某共同制造了一個不被允許的危險。

其次,在這種被害人對危險不能完全認識的場合,需要考慮被告人的違法性。從案情的介紹可以看出,被告人從提供農(nóng)藥,到言語譏諷,再到主動將農(nóng)藥塞到被害人手中,說明被告人實施了一個法不允許的危險,但僅此還不足以說明被告人的違法性,還需要確證在構(gòu)成要件的范圍內(nèi)是否實現(xiàn)了這個危險。

從最終的結(jié)果看來,是被害人自己實現(xiàn)了這個危險,但被害人自己實現(xiàn)的這個危險無法容納到任何一個構(gòu)成要件之中,根據(jù)我國刑法的規(guī)定,故意殺人罪或者過失致人死亡罪都是針對他人生命的法益,無論是以過失還是故意的方式對自己生命的損害,都不屬于這兩個罪名的構(gòu)成要件的結(jié)果。由此,殺人罪的構(gòu)成要件應(yīng)當是經(jīng)他人實現(xiàn)的內(nèi)容。那么,能否說明被告人在構(gòu)成要件的范圍內(nèi)實現(xiàn)了這個危險?答案是肯定的。從表面上看,這個危險是由被告人創(chuàng)設(shè),被害人實現(xiàn)。但被害人實現(xiàn)危險的過程是基于重大的錯誤,對危險的實現(xiàn)不具有規(guī)范性的認識。另一方面,被告人創(chuàng)設(shè)了危險,他便負有排除這個危險的義務(wù),但被害人非但沒有排除這個危險,反而通過將農(nóng)藥遞到被害人手中的方式強化了這種危險,在被害人對危險的認識低于被告人的情況下,對危險源的控制便成了被告人應(yīng)當負責的事項。然而被告人卻利用了被害人“不知情”的狀態(tài),從而使被害人作出了很有可能是錯誤的選擇,所以,被告人利用了一個類似的“缺乏認識的工具”的角色來間接地實現(xiàn)這個危險,因此,應(yīng)當認為被告人在構(gòu)成要件的范圍內(nèi)實現(xiàn)了這個危險。

綜合以上的論述,得出本文的觀點,在被害人自陷危險的場合,并不存在一個絕對標準化的判斷基準,需要考慮被告人的違法性,而不能僅僅依據(jù)自我答責的原理來解決被害人自陷危險的相關(guān)問題。雖然有學(xué)者指出,德國刑法中關(guān)于被害人自陷危險的判例和學(xué)說在被害人自陷危險的判斷上都是一種缺乏規(guī)范基礎(chǔ)的直覺性的個案判斷,但是正如有學(xué)者指出的那樣:“此一問題在社會現(xiàn)實的價值認知狀態(tài)中并沒有客觀的答案,只能依據(jù)個案之具體論述?！盵4]321

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[責任編輯：岳林海]

Study on Imputation of Victims’ Self-Danger

YIN Zhi-juan

(Department of Chinese Language,Taiyuan College，Taiyuan 030032，China)

In cases where the victim is in danger of self-infliction, the defendant (the perpetrator) is usually excused in three ways: the victim’s promise, the negation of the accuser’s responsibility and the victim’s self-accusation. The principle of self-accusation becomes the general solution to this problem. However, this paper argues that, in addition to the victim must have full ability to repay, but also consider the defendant’s illegality. The principle of self-accusation can not be the basis for the absolute exclusion of the defendant’s illegality. This article will start from two aspects: one is not to consider other people’s illegality, entirely by the victim’s own areas of responsibility; the other is the need to consider the illegality of others, the defendant and the victim share the danger (dangerous competing).The latter case can be divided into two parts based on the reasonable danger of others and the participation of oneself dangerous, and concluding with specific cases.

victim self - trapping danger；self-responsibility；based on reasonable danger of otherness； danger of its own participation

2016-10-09

殷志鵑(1987-)，女，山西汾陽人，太原學(xué)院中文系教師，研究方向：刑法學(xué)。

2096-1901(2016)06-0015-08

D924.3

A