□ 諶遠(yuǎn)知

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跨境電商中的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險與應(yīng)對
——以中國(杭州)跨境電子商務(wù)綜合試驗區(qū)為背景

□ 諶遠(yuǎn)知

文章以中國(杭州)跨境電子商務(wù)綜合試驗區(qū)為背景，對跨境電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)面臨的問題、價值考量、呈現(xiàn)形式、困境進行了較全面的分析與探討，著重闡釋了跨境電子商務(wù)中知識產(chǎn)權(quán)中有關(guān)著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險、商標(biāo)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險和專利侵權(quán)風(fēng)險，較系統(tǒng)提出了較為全面的應(yīng)對風(fēng)險的設(shè)想、辦法與措施，以期為中國(杭州)跨境電子商務(wù)綜合試驗區(qū)建設(shè)提出建設(shè)性、前瞻性的預(yù)警式建議。

跨境電商 知識產(chǎn)權(quán) 風(fēng)險與應(yīng)對 綜合試驗區(qū)

一 、引言

跨境電子商務(wù)是電子商務(wù)中的一種，它的交易主體分屬不同的國境，通過電子商務(wù)交易平臺完成支付，通過跨境物流運輸，最終完成交易。作為一種新型并有發(fā)展?jié)摿Φ馁Q(mào)易業(yè)態(tài)，它有很多傳統(tǒng)貿(mào)易沒有的特征，比如 “知識產(chǎn)權(quán)”問題具有差異性?？缇畴娚痰某隹谏桃话悴粫^多關(guān)注出口商品的知識產(chǎn)權(quán)問題，風(fēng)險的應(yīng)對轉(zhuǎn)移至進口商。同時商品境外來源復(fù)雜,進貨渠道多也給知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)帶來困難。

制度創(chuàng)新，預(yù)警先行。杭州作為跨境電子商務(wù)綜合試驗區(qū)，應(yīng)該提前開展跨境電子商務(wù)中知識產(chǎn)權(quán)中知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險與應(yīng)對問題的創(chuàng)新與預(yù)警研究，探索建立與跨境電子商務(wù)相適應(yīng)的新型知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險與應(yīng)對的政策體系與機制，摸索適合跨境電子商務(wù)發(fā)展的國際通用規(guī)則，并使這些高標(biāo)準(zhǔn)國際通行規(guī)則在杭州跨境試驗區(qū)的建設(shè)中先試先行，保障與促進試驗區(qū)的建設(shè)與發(fā)展，逐步建立良好的跨境電子商務(wù)國際營商環(huán)境，建成良好的知識產(chǎn)權(quán)治理樣本，形成可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗，發(fā)揮示范帶動作用。

(一)問題的提出

電子商務(wù)與知識產(chǎn)權(quán)原本就屬于較新的領(lǐng)域，再加上“跨境”因素，問題交叉起來，使得許多涉及問題更加復(fù)雜，知識產(chǎn)權(quán)保護引入新思路、探索新路徑有其必要性和迫切性。

跨境電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)問題仍屬于電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)問題，具有電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)問題的共同屬性與特征，但是在“跨境”的情境下，又顯現(xiàn)出其獨特性。杭州應(yīng)加強知識產(chǎn)權(quán)在跨境電子商務(wù)領(lǐng)域運行規(guī)律的研究，全面分析研究跨境電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險與應(yīng)對措施，力求認(rèn)清知識產(chǎn)權(quán)在電子商務(wù)活動的作用機理和運行規(guī)律，化解行業(yè)發(fā)展風(fēng)險，這是杭州跨境電子商務(wù)綜合試驗區(qū)建設(shè)中緊迫的課題。

目前政界、學(xué)界、產(chǎn)業(yè)界等方面關(guān)于電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的會議討論、研究成果、公開文件很多，但是有關(guān)電子商務(wù)法律與知識產(chǎn)權(quán)，特別是跨境電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險預(yù)警和保護方面的研究成果則較為少見。

基于以上認(rèn)識，為了更好促進中國(杭州)跨境電子商務(wù)綜合試驗區(qū)的健康發(fā)展，加強電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)保護，應(yīng)對跨境電子商務(wù)的知識產(chǎn)權(quán)問題進行研究，為政府相關(guān)部門制定相關(guān)施政措施提供參考。

(二)跨境電子商務(wù)活動中知識產(chǎn)權(quán)價值考量

知識產(chǎn)權(quán)是設(shè)定在特定創(chuàng)新性智力成果上的專有權(quán)、排他權(quán)。[1](P68)知識產(chǎn)權(quán)制度是通過對智力成果強制設(shè)定壟斷專有性權(quán)利進行保護，達(dá)到鼓勵創(chuàng)新的一系列制度。它要兼顧個人利益和公共利益的平衡，通過具體的法律規(guī)定來均衡利益沖突，在利益訴求點不同的前提下，實現(xiàn)共生共存的良性動態(tài)均衡。

知識產(chǎn)權(quán)給權(quán)利主體以排他性權(quán)利，尤其是財產(chǎn)性收益，來激勵作品創(chuàng)造，同時又要對這種排他性權(quán)利進行限制與控制，以確保公眾能夠享用那些作品，并力求排他性權(quán)與限制控制權(quán)二者之間實現(xiàn)一種平衡。

知識產(chǎn)權(quán)的價值有兼顧鼓勵知識創(chuàng)造與促進知識傳播、保障知識專有與實現(xiàn)信息共享的雙向標(biāo)準(zhǔn)。知識產(chǎn)權(quán)是通過授予個人或機構(gòu)一種特權(quán)為特征。這種賦權(quán)行為主要賦予權(quán)利主體在經(jīng)濟上的特權(quán)。它特意授予一種權(quán)利來承認(rèn)智力勞動的財產(chǎn)價值。但是這些只是一種手段，并非是目標(biāo)。知識產(chǎn)權(quán)保護的終極目標(biāo)是實現(xiàn)公共利益。知識產(chǎn)權(quán)的終極價值是利益分配功能。

在跨境電子商務(wù)活動中，如何保障權(quán)利人對相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)具有獨占性、支配權(quán)和排他性的個人權(quán)利的同時，又能實現(xiàn)公共利益，這成為制度設(shè)計的價值考量目標(biāo)。

(三) 跨境電子商務(wù)活動中知識產(chǎn)權(quán)的呈現(xiàn)形式

在跨境電子商務(wù)活動中，大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)的呈現(xiàn)形式為 “數(shù)據(jù)信息”，比如文字、圖形、聲音、影像、計算機程序等，涉及到著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等多種類型的知識產(chǎn)權(quán)。

這些類型的知識產(chǎn)權(quán)可以傳遞出某商品蘊含的獨特信息，彰顯出商品的品質(zhì)及附加值，同時降低交易者對商品的尋找成本，促進商品的成交量?？缇畴娮由虅?wù)活動中大多數(shù)買家無法親眼目睹商品的真實情況，只能通過商品表面的著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)來辨別境外的出口商的信譽、商品的品質(zhì)。

在跨境電子商務(wù)活動中知識產(chǎn)權(quán)之所以重要，是因為在互聯(lián)網(wǎng)上進行交易的有價值的東西通常通過使用知識產(chǎn)權(quán)加以表彰和實現(xiàn)，如果跨境電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)得不到保護，那么它們就會遭到肆意偷盜或剽竊，這樣會使整個電子商務(wù)交易秩序和知識產(chǎn)權(quán)制度的激勵創(chuàng)新功能毀于一旦。

在跨境電子商務(wù)中，一種以信息為載體的知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品，往往成為跨境電子商務(wù)的直接交易對象，特別是那些附有高新技術(shù)的高附加值的高科技數(shù)字化產(chǎn)品，比如集成電路、計算機軟件、多媒體產(chǎn)品、數(shù)字化音樂、視聽產(chǎn)品、音像制品、文學(xué)作品等。在國際交易平臺上，這些知識產(chǎn)權(quán)信息化產(chǎn)品只需輕輕點擊鼠標(biāo)，產(chǎn)品就以信息流的形式方便而快捷地進入到對方的計算機系統(tǒng)，根本不需要物流就實現(xiàn)了跨境的即時交易。而這些以信息為載體的知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品，如何獲取合法授權(quán)將是棘手問題。

二、跨境電子商務(wù)活動中知識產(chǎn)權(quán)的面臨的困境

(一)權(quán)利的保護方式面臨沖擊和挑戰(zhàn)

原有的措施很難適應(yīng)跨境和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境新形勢下知識產(chǎn)權(quán)的保護，技術(shù)的進步導(dǎo)致傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護體系出現(xiàn)新的空白點。不分國境的民眾對優(yōu)秀知識產(chǎn)權(quán)無限渴求，他們想通過便捷的網(wǎng)絡(luò)來免費獲取并分享他人的智力成果。這樣一來擁有知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人的創(chuàng)造性和收益就無法得到保障，這嚴(yán)重挫傷他們的創(chuàng)作積極性，以至于影響到后來知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的再生產(chǎn)。知識產(chǎn)權(quán)實際上保護的是知識產(chǎn)品背后的創(chuàng)造精神。[2]

在跨境網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，知識產(chǎn)權(quán)保護面臨重重危機。知識產(chǎn)權(quán)的客體如文字作品、專利技術(shù)、商標(biāo)標(biāo)識都是以信息方式出現(xiàn)，這種信息極易通過網(wǎng)絡(luò)傳播。比如數(shù)字化的著作權(quán)、計算機軟件，如果得不到嚴(yán)格的技術(shù)性保護，其復(fù)制品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播將很容易，它的傳播速度可以在數(shù)秒內(nèi)傳遍分屬不同國境的角落。如果這些知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的創(chuàng)作者的權(quán)利得不到很好保護，知識產(chǎn)權(quán)制度的利益平衡原則就難以實現(xiàn)。

(二)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境催生了新型的客體類型

新型的客體類型很難歸納到現(xiàn)行的法律法規(guī)保護中。在新型技術(shù)的快速變革下，很多新型的權(quán)利客體無法找到自己的歸屬地。比如視頻音樂多媒體、在線計算機軟件、網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化作品，這些新型的權(quán)利客體在目前的法律規(guī)范中很難找到究竟屬于何類的知識產(chǎn)權(quán)系統(tǒng)，如何保護，目前學(xué)界、政界爭論不休，尚未形成一致主張。

(三)知識產(chǎn)權(quán)的地域性特征和跨境電子商務(wù)無界性引發(fā)的沖突

知識產(chǎn)權(quán)具有明顯的地域性特征。各國因迥異的政治、經(jīng)濟、文化、科技水平，對知識產(chǎn)權(quán)的保護內(nèi)容、側(cè)重點也是各異的，各國對知識產(chǎn)權(quán)的立法也具有明顯的地域差異。雖然隨著知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際條約被廣泛接受，各國立法地域差異性在明顯減少，但是在行政司法保護范圍、保護水平、法律適用、地域管轄、管轄原則、管轄權(quán)等方面還是具有極強的地域差異特征[3](PP108-114)。相比較而言，發(fā)達(dá)國家對知識產(chǎn)權(quán)的管轄權(quán)通過強化“專有性”的保護來延伸。比如在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，很多發(fā)達(dá)國家就增加管轄范圍，紛紛將版權(quán)中的新權(quán)利和數(shù)字化權(quán)利納入到自己管轄范圍之內(nèi)。

(四)知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律在電子商務(wù)活動中的適用面臨困境

比如在版權(quán)法的適用問題上，按照傳統(tǒng)的版權(quán)法，其保護的作品必須以某種載體來呈現(xiàn)，這些載體可以是紙張、磁盤、磁帶，只有這樣才能得到版權(quán)法的保護。在互聯(lián)網(wǎng)的情景下，如果將作品轉(zhuǎn)化成數(shù)字符號的信息包，并把它儲存在計算機上供人下載，這樣的計算機存儲器是否算一種載體？這種計算機存儲器顯然與傳統(tǒng)意義上的載體并不一致。在這種情況下，計算機存儲器引發(fā)的侵權(quán)將很難找到法律法規(guī)的適用。在商標(biāo)法中的適用也會有些麻煩，特別是域名與商標(biāo)的沖突最為明顯。有的國家奉行使用在先原則，誰使用在先，誰就獲得相關(guān)的權(quán)利。域名又不是簡單的商標(biāo)法問題，目前還沒有統(tǒng)一的國際規(guī)范管理，只有一些規(guī)范性的指導(dǎo)原則，這就使得域名問題在電子商務(wù)活動中的適用面臨許多困境。

在法律適用管轄權(quán)問題上，法律適用問題也無法繞開。從民事訴訟的角度來看，侵權(quán)行為發(fā)生地、被告所在地等都可以行使管轄權(quán)。但在跨境互聯(lián)網(wǎng)的境況下，傳統(tǒng)的管轄權(quán)適用問題就無法簡單應(yīng)對，很有可能無法準(zhǔn)確找到侵權(quán)發(fā)生地、被告所在地，使得侵權(quán)起訴地點無法確定。

目前跨境電商中的知識產(chǎn)權(quán)問題是迅猛發(fā)展的新生事物，在中國(杭州)跨境電子商務(wù)綜合試驗區(qū)發(fā)展中面臨著眾多法律空白，這些都應(yīng)該引起重視。如何處理和解決這些困境，建立一套完整規(guī)范的體系，確立經(jīng)典案例，為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人起到示范作用，顯得尤為緊迫。

三、跨境電子商務(wù)活動知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險

在跨境電子商務(wù)活動過程中，市場主體面臨的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險也主要集中在版權(quán)、商標(biāo)和專利及電子商務(wù)交易平臺幾個方面，其中典型表現(xiàn)在著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險、商標(biāo)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險和專利侵權(quán)風(fēng)險等幾個方面。

(一)著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險

表現(xiàn)在著作權(quán)上的風(fēng)險上主要集中在：對復(fù)制權(quán)的侵害、信息網(wǎng)絡(luò)傳播的侵犯、數(shù)據(jù)庫的侵犯[4](P270)。

1.侵犯復(fù)制權(quán)、傳播權(quán)、發(fā)行權(quán)

在傳統(tǒng)環(huán)境下的著作權(quán)的保護，如：復(fù)制權(quán)、傳播權(quán)、發(fā)行權(quán)屬于著作權(quán)人。這些權(quán)利保護模式在傳統(tǒng)的環(huán)境下已經(jīng)基本成熟。而在跨境電商的環(huán)境下，著作權(quán)人對作品的復(fù)制權(quán)、傳播權(quán)、發(fā)行權(quán)都受到嚴(yán)重威脅，侵權(quán)人可以很容易在未得到權(quán)利人授權(quán)和許可的前提下，將作品肆意傳播。

在跨境電商的過程中，通?？梢钥吹綄⒛切┪词跈?quán)和未許可的作品進行數(shù)字化轉(zhuǎn)化，那些文字、圖像、音樂等通過計算機轉(zhuǎn)換成為可以被計算機識讀的數(shù)字信息，進而通過網(wǎng)絡(luò)傳輸。這樣的轉(zhuǎn)化行為不具有創(chuàng)造性，是一種對原權(quán)利人復(fù)制權(quán)、傳播權(quán)、發(fā)行權(quán)的侵犯。

2.侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

從本質(zhì)上講，將原作品數(shù)字化后，上傳到網(wǎng)絡(luò)是對原權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害。網(wǎng)絡(luò)具有無國界性、全球性，使得任何人可以在任何地點、任何時間通過網(wǎng)絡(luò)下載得到該作品。也正因為上述原因，侵權(quán)人可以輕而易舉通過網(wǎng)絡(luò)交易來盈利，使得原權(quán)利人的利益受到損害。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任問題、如何確定侵權(quán)事實的存在及損害賠償?shù)脑瓌t問題以及網(wǎng)絡(luò)店家在“第三方電子商務(wù)平臺”中未經(jīng)授權(quán)銷售盜版的出版物時“第三方電子商務(wù)平臺”責(zé)任的分擔(dān)問題，這些都是亟待解決的問題。

另外，在跨境電子商務(wù)中，一些網(wǎng)上商城、網(wǎng)店經(jīng)常出現(xiàn)一些沒有授權(quán)的宣傳圖片、廣告語、原創(chuàng)性商品描述，顯然這些也應(yīng)該引起廣泛的關(guān)注。

3.侵犯數(shù)據(jù)庫

一般認(rèn)為，數(shù)據(jù)庫是由文學(xué)藝術(shù)作品或其他信息材料有序集合而形成的匯編物。這些文學(xué)藝術(shù)作品及其信息集合屬于著作權(quán)保護范圍。數(shù)字化的數(shù)據(jù)庫在跨境網(wǎng)絡(luò)下極易被復(fù)制和傳播。侵權(quán)行為人可以采用互聯(lián)網(wǎng)FTP文件傳輸功能輕易將數(shù)據(jù)庫遠(yuǎn)程取走，嚴(yán)重侵害了原權(quán)利人的合法權(quán)益。

(二) 商標(biāo)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險

在跨境電子商務(wù)中商標(biāo)權(quán)(含商號或企業(yè)名稱)侵害問題也十分突出，急需解決。

在跨境電子商務(wù)交易中，主要有幾種典型形式：一些網(wǎng)絡(luò)平臺、網(wǎng)店未經(jīng)授權(quán)銷售其他權(quán)利人已經(jīng)注冊的商標(biāo)專用權(quán)；在網(wǎng)絡(luò)上使用類似他人已經(jīng)擁有的注冊商標(biāo)；未經(jīng)許可使用他人已經(jīng)合法取得的商號名、企業(yè)名稱、網(wǎng)店標(biāo)志標(biāo)識。這些情況往往又交織在一起，以一種復(fù)合形式呈現(xiàn)。而這其中，既有網(wǎng)上商家賣未經(jīng)授權(quán)的“假貨”問題，也有在這種跨境交易中“第三方商品與服務(wù)交易平臺”如何界定的問題。在跨境電子商務(wù)交易中又以域名與商標(biāo)侵權(quán)行為重疊問題以及網(wǎng)上超文本鏈接侵犯商標(biāo)使用權(quán)最為典型。

1.域名與商標(biāo)侵權(quán)行為重疊

電子商務(wù)發(fā)展初期，由于權(quán)利人對域名權(quán)認(rèn)識不深刻，導(dǎo)致與自己的商標(biāo)一致的域名被他人搶注。搶注人利用“先申請，先注冊”的原則取得了域名權(quán)。搶注人明知該域名不屬于自己，故意在商品交易中混淆視聽。這就與原權(quán)利人的商標(biāo)權(quán)相沖突重疊。特別是馳名商標(biāo)、知名字號，更易受到傷害。

2.超文本鏈接侵犯商標(biāo)使用權(quán)

跨境電商中，經(jīng)常出現(xiàn)商戶在點擊頁面鏈接時，計算機自動轉(zhuǎn)跳至預(yù)先設(shè)定的網(wǎng)址，這種情況被稱為超文本鏈接。這種超文本鏈接往往間接侵犯了權(quán)利人的商標(biāo)使用權(quán)。互聯(lián)網(wǎng)上，權(quán)利人的商標(biāo)使用權(quán)也應(yīng)該得到權(quán)利人的許可。但這種預(yù)先嵌入的鏈接往往沒有取得授權(quán)或者履行相應(yīng)告知義務(wù)，這樣極易引起糾紛。

(三) 專利侵權(quán)風(fēng)險

著作權(quán)和商標(biāo)侵權(quán)行為相對容易判斷，侵權(quán)客觀表現(xiàn)較多。專利侵權(quán)則很難判斷，具有很強的專業(yè)性。

在跨境電商中，專利侵權(quán)問題主要看該標(biāo)的物是否屬于專利產(chǎn)品，該產(chǎn)品是否得到權(quán)利人的授權(quán)許可。作為“第三方商品與服務(wù)交易平臺”僅僅可以獲取產(chǎn)品的信息，無法獲取實物，如何來認(rèn)定“第三方商品與服務(wù)交易平臺”的專利侵權(quán)、界定責(zé)任范圍往往成為爭議的焦點。

在跨境電商中，專利侵權(quán)問題主要集中在侵犯許諾銷售、進口專利產(chǎn)品或者使用其專利方法、假冒專利產(chǎn)品等方面。

四、應(yīng)對建議

通過對跨境電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)問題和風(fēng)險的分析，可以清晰地發(fā)現(xiàn)，目前在跨境電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)方面存在的一些問題，包括目前無相關(guān)電子商務(wù)和知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)，立法缺位、法制空白、標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、“第三方商品與服務(wù)交易平臺”的責(zé)任規(guī)制問題無明確規(guī)定等方面。

針對跨境電子商務(wù)交易市場上的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題，提出以下建議與思考：

(一)統(tǒng)一跨境電商知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法機關(guān)和審理標(biāo)準(zhǔn)

跨境電商中，一些海購交易平臺經(jīng)常侵犯商標(biāo)權(quán)，致使假貨橫行。商家冒用品牌授權(quán)，公然售假。有時商家也未取得授權(quán)，擅自使用其他網(wǎng)站的標(biāo)識、標(biāo)志、圖片、原創(chuàng)內(nèi)容或者巧妙地模仿他人網(wǎng)站、域名等。這些行為很容易引起消費者的誤解，給合法經(jīng)營的商家?guī)頁p失。

應(yīng)設(shè)立跨境電商知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法機關(guān)，對跨境電商侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為進行嚴(yán)格審查，制定侵權(quán)行為的審理標(biāo)準(zhǔn)，維護合法經(jīng)營者和知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益。

(二)增強跨境電商行業(yè)監(jiān)管力度

在跨境電子商務(wù)領(lǐng)域，目前政府有關(guān)部門涉及到對知識產(chǎn)權(quán)管理的部門主要有公安機關(guān)、知識產(chǎn)權(quán)局、質(zhì)檢部門、海關(guān)、文化部門等，部門繁多、政出多門、條塊切割、管理分散，在知識產(chǎn)權(quán)的管理方面呈現(xiàn)出法律法規(guī)、政策重復(fù)交叉，執(zhí)法重疊的現(xiàn)象，并且各管理部門的行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)各異、各唱各調(diào)，甚至出現(xiàn)矛盾對立。這樣很容易造成知識產(chǎn)權(quán)的各管理部門之間要么出現(xiàn)執(zhí)法權(quán)重疊，各各可管，要么出現(xiàn)大家都不管，無人問津，致使知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法效率偏低。市場主體在尋求行政保護時也不知找何機構(gòu)，像無頭蒼蠅般疲于應(yīng)付。

因此，為了理順和加強對跨境電子商務(wù)的知識產(chǎn)權(quán)的有效監(jiān)管，統(tǒng)一協(xié)調(diào)，可以在上述管理機關(guān)中指定一個專門管理部門來協(xié)調(diào)跨境電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)問題，也可以設(shè)立或成立專門委員會(專門組織)來負(fù)總責(zé)，居中協(xié)調(diào)，加強各部門合作，共享、分享信息，防止出現(xiàn)執(zhí)法重疊或者空白情況。應(yīng)該建立完善的部門間聯(lián)動機制，確立重大案件聯(lián)合辦理機制，高效執(zhí)法，建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)綜合執(zhí)法體系，使得各行政機關(guān)之間互相配合不會產(chǎn)生沖突，形成高效的聯(lián)動協(xié)調(diào)機制，對跨境電商知識產(chǎn)權(quán)進行有效監(jiān)管。

可以成立跨境電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)綜合執(zhí)法機構(gòu)，來解決條塊分割的知識產(chǎn)權(quán)管理和執(zhí)法模式，采用整體思維方式，考慮采取版權(quán)、商標(biāo)、專利三種主要類型的知識產(chǎn)權(quán)統(tǒng)一執(zhí)法模式，由該機構(gòu)來統(tǒng)一實施對跨境電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)的得力、有效監(jiān)管。

(三)強化跨境電子商務(wù)平臺事前審查義務(wù)

跨境電商中，應(yīng)該加強“第三方商品與服務(wù)交易平臺”對商戶的身份審查，特別是對市場接納度高，市場暢銷的知名、馳名商品事前審查。跨境電商平臺應(yīng)該要求商戶提供有效的證明文件，對主體的合法性與商品內(nèi)容合法性審查。同時，“第三方商品與服務(wù)交易平臺”應(yīng)該負(fù)責(zé)對商戶提交的證明文件的真實性進行核查、確認(rèn)，加強備案登記，以備將來可追溯。對那些有夸大宣傳、與事實有出入、變更偽造的商戶，“第三方商品與服務(wù)交易平臺”應(yīng)當(dāng)禁止其進入交易。

對于那些附著在很高知名度的商品之上、在平臺網(wǎng)站主頁或者顯著位置上出現(xiàn)的商品或者很輕易就可判斷出侵權(quán)情形的，“第三方商品與服務(wù)交易平臺”不應(yīng)只是被動等到有權(quán)利人主張權(quán)利的時候才來處理問題，而應(yīng)該主動出擊，采用諸如充當(dāng)神秘買家多種方式進行主動督查。

應(yīng)主張“第三方商品與服務(wù)交易平臺”如果未盡到事前對商品信息審慎、恰當(dāng)審查的義務(wù)，就應(yīng)該與平臺上銷售侵權(quán)商戶一起共同對權(quán)利人承擔(dān)連帶責(zé)任。

(四)加大對跨境電商侵權(quán)行為的處罰

應(yīng)該樹立司法嚴(yán)格保護的國際商務(wù)良好形象。在跨境電商中享有知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法權(quán)的各個部門，除了依照本職工作對形色各異的侵權(quán)行為進行嚴(yán)格查處，還應(yīng)該對那些明顯侵權(quán)的情形進行分類甄別，如果可能涉及刑事犯罪，及時上報、移送司法機關(guān)處理，加大打擊力度、處罰力度，做到對侵權(quán)現(xiàn)象不姑息、不容忍、不遷就。

還應(yīng)該同時切斷電子商務(wù)平臺與政府部門的利益鏈條。對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為所涉及的主體嚴(yán)肅處理，實現(xiàn)侵權(quán)成本大于收益，使得侵犯電商知識產(chǎn)權(quán)無利可圖。

在不違反上位法的情況下，杭州應(yīng)出臺地方立法與政策措施，對知識產(chǎn)權(quán)行政管理和行政執(zhí)法機關(guān)的授權(quán)進行規(guī)范，科學(xué)規(guī)范侵權(quán)行為的取證、細(xì)化侵權(quán)懲罰力度與措施、量化賠償?shù)念~度，做到有效震懾侵權(quán)行為。

(五)建立跨境電商侵權(quán)快速調(diào)查機制

“第三方商品與服務(wù)交易平臺”應(yīng)該設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)專職調(diào)查部門，配備專業(yè)人員來處理權(quán)利人的訴求。“第三方商品與服務(wù)交易平臺”在接到權(quán)利人的訴求后，應(yīng)該成立專項工作小組，在最短的時間內(nèi)以最快的方式對相關(guān)訴求進行甄別和回復(fù)，做到及時高效處理。這樣可以有效控制侵權(quán)的負(fù)面影響，有時甚至可以將侵權(quán)消滅在萌芽狀態(tài)，減少損失。

“第三方商品與服務(wù)交易平臺”對權(quán)利訴求人的調(diào)查過程中，有時會發(fā)現(xiàn)權(quán)利人的訴求可能不成立，商戶并未侵犯知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)權(quán)利，并不構(gòu)成侵權(quán)，這時也應(yīng)該采用恰當(dāng)?shù)姆绞较驒?quán)利人作出說明，最好能夠進行合理書面解釋，消釋權(quán)利訴求人的疑慮。另外“第三方商品與服務(wù)交易平臺”還應(yīng)積極主動配合知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)調(diào)查執(zhí)法部門的監(jiān)督檢查。

為了滿足跨境電商試驗區(qū)貨物快速流轉(zhuǎn)的市場需求，“第三方商品與服務(wù)交易平臺”應(yīng)該成立知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)快速識別與鑒定機構(gòu)，嘗試設(shè)立專家委員會，借助外腦，整合智力資源，提供專業(yè)參考意見，加快侵權(quán)調(diào)查；也可試探在跨境電商試驗區(qū)設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)鑒定第三方機構(gòu)，為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)調(diào)查提供專業(yè)意見書、建議書。這樣就可以取得快速處理侵權(quán)的效果。

(六)建設(shè)海關(guān)的監(jiān)管的有效防線

我國的《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》賦予海關(guān)對進出口貨物的著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)實施保護的權(quán)限。就跨境電商而言，涉及的主要標(biāo)的物是出口貨物，因此，海關(guān)為正常的跨境電商交易提供了有效保障，提供了有效防線。

隨著社會的發(fā)展，現(xiàn)代海關(guān)已經(jīng)從原有的稅收征管功能中走出。海關(guān)被當(dāng)代社會賦予了更多功能，它的功能延伸、衍生到很多非稅收領(lǐng)域。比如查驗、扣押假貨和扣押盜版產(chǎn)品就是這種非稅收征管職能的呈現(xiàn)。海關(guān)可以對出口貨物中涉嫌侵犯知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品進行依法執(zhí)法。

海關(guān)應(yīng)加強宣傳,強化跨境電商商戶保留必要的貨物來源證明材料等的法制意識，鼓勵商戶及時開展確權(quán)活動。海關(guān)還可以要求知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人事先將其知識產(chǎn)權(quán)向海關(guān)備案，對網(wǎng)絡(luò)平臺交易商品進行商品來源的核實和知識產(chǎn)權(quán)的確權(quán)。

在跨境電子商務(wù)中，海關(guān)的監(jiān)管一方面可以促進貿(mào)易便利化，強化商品或服務(wù)的便捷性，促進合法商業(yè)交易，另一方面又要發(fā)揮海關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)保護的最后防線這一功能。

海關(guān)的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)謀求知識產(chǎn)權(quán)保護與激勵經(jīng)濟增長維持平衡，做到便捷與管控的并重和平衡，最終實現(xiàn)平衡促進貿(mào)易自由化與打擊跨境侵犯知識產(chǎn)權(quán)的雙重價值。

(七)建立專家輔助人制度、統(tǒng)一審理標(biāo)準(zhǔn)、成立專門法庭

知識產(chǎn)權(quán)案件專業(yè)性強、認(rèn)定復(fù)雜、審理周期長。目前跨境電子商務(wù)糾紛中，知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件數(shù)量上升速度迅猛。知識產(chǎn)權(quán)審判的機制和體制存在程序復(fù)雜冗長、司法效率不高、判案標(biāo)準(zhǔn)不一等突出問題?？梢試L試建立配套的“專家輔助人”制度，以提高審判效率及質(zhì)量。“專家輔助人”可以就其掌握的專業(yè)知識對鑒定意見或?qū)I(yè)問題提出意見，為法院判案提供專業(yè)的技術(shù)支持，以期提高庭審質(zhì)量和效率。

由于立法的滯后與法律的不完善，各級法院在審理電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)案件的過程中常發(fā)生很大爭議。最大的就是涉及第三方電子商務(wù)平臺的糾紛案件。法院可針對電子商務(wù)侵害知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件出臺統(tǒng)一規(guī)范的審理標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)中國(杭州)跨境電子商務(wù)綜合試驗區(qū)案件的數(shù)量，擇機成立專門的跨境電子商務(wù)綜合試驗區(qū)知識產(chǎn)權(quán)審判庭或者知識產(chǎn)權(quán)法院，打破現(xiàn)有分散知識產(chǎn)權(quán)審判格局。

(八)用數(shù)據(jù)庫與大數(shù)據(jù)思維預(yù)警

應(yīng)該建立企業(yè)自身的跨境電子商務(wù)風(fēng)險審查機制，進行自我調(diào)查和分析，履行必要的審查義務(wù)。用大數(shù)據(jù)思維監(jiān)控海量商品信息的知識產(chǎn)權(quán)合法性?？梢詷?gòu)建杭州跨境電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)預(yù)警與保護平臺，綜合評估、考察實際效果，獲取經(jīng)驗數(shù)據(jù)。

可以擇機成立杭州跨境電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)預(yù)警中心、電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛解決中心；搭建杭州跨境電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)與標(biāo)準(zhǔn)數(shù)據(jù)庫、知識產(chǎn)權(quán)數(shù)據(jù)庫、知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)據(jù)庫、知識產(chǎn)權(quán)專家與機構(gòu)數(shù)據(jù)庫。

五、結(jié) 語

目前，杭州跨境電子商務(wù)發(fā)展得如火如荼，但是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為時有發(fā)生，處理不當(dāng)會給杭州乃至全國的跨境電子商務(wù)市場帶來直接的嚴(yán)重負(fù)面影響。雖然國家和地方采取多種措施進行防范和規(guī)制，如開展打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣專項行動，在打擊不法分子囂張氣焰上效果顯著，但系統(tǒng)管控能力仍然不夠充分，跨境電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)問題依然嚴(yán)峻。從長遠(yuǎn)看，探索建立完善系統(tǒng)的電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險預(yù)警與保護機制，應(yīng)是解決這一問題的根本途徑。[5]

本文初步提出建設(shè)杭州探索構(gòu)建跨境電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險預(yù)警和保護平臺(系統(tǒng))的設(shè)想，以此整合數(shù)據(jù)、咨詢、機構(gòu)、人才、技術(shù)資源，面向行政機關(guān)、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人、普通消費者等主體，為行政主體履行監(jiān)管職能、權(quán)利人保護其權(quán)利和消費者履行監(jiān)督等多方需求，提供包括知識產(chǎn)權(quán)預(yù)警、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)發(fā)現(xiàn)、知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決等在內(nèi)的一站式、專業(yè)化集成服務(wù)。

中國(杭州)跨境電子商務(wù)綜合試驗區(qū)可以先行先試，在充分考量知識產(chǎn)權(quán)保護的利弊得失和平衡發(fā)展實際的基礎(chǔ)上，通過借鑒、積累先進的知識產(chǎn)權(quán)保護經(jīng)驗，建設(shè)完備的適合綜合試驗區(qū)實際的知識產(chǎn)權(quán)保護制度和體系，將杭州跨境電子商務(wù)綜合試驗區(qū)建成跨境經(jīng)濟貿(mào)易示范區(qū)。

[1]鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)論[M].北京：法律出版社，2003.

[2]張文顯.知識經(jīng)濟與法律制度創(chuàng)新[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012.

[3]吳漢東.科學(xué)發(fā)展與知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012.

[4]吳漢東.無形財產(chǎn)權(quán)基本問題研究.(第三版)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2013.

[5]道格拉斯·C.諾斯.制度、制度變遷與經(jīng)濟績效(杭行譯)[M].上海：格致出版社，2014.

(責(zé)任編輯：李貝貝)

F713.1

A

1243(2016)01-0091-006

作者：諶遠(yuǎn)知，西南交通大學(xué)經(jīng)管學(xué)院博士研究生，杭州下城科技局局長助理，浙大企業(yè)成長研究中心研究員。主要研究方向：電子商務(wù)。郵編：310000